TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2004-000340
En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 844-04 de fecha 16 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano César A. Rojas M., titular de la cédula de identidad N° 7.432.597, actuando con el carácter de representante de la firma mercantil “MAYOR DE LICORES DON LOLO DEL ESTE, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 6 de noviembre de 1991, bajo el N° 05, Tomo 18-A, asistido por la abogada Raquel Escalona M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.092, contra la Resolución N° SPPLC/0025-2004, de fecha 12 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de septiembre de 2004, mediante el cual el referido Juzgado declaró que la competencia para conocer de la presente causa le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 7 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez; Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Mediante auto de fecha 12 de julio de 2006, esta Corte se abocó a la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Mediante escrito presentado en fecha 3 de junio de 2004, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el representante de la sociedad mercantil Mayor de Licores Don Lolo del Este, C.A, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que desde fecha 6 de noviembre de 1991, “(…) la Compañía la cual presido, se desempeña o tiene como principal actividad económica la explotación del ramo de licores, dedicándose a la compra al por mayor de licores, bien sea Licores Nacionales e Importados, en envases cerrados para luego revenderlos (…)”.
Seguidamente manifestó, que desde el año de 1993 la sociedad mercantil comenzó a tener una relación con la empresa “Consorcio Licorero Nacional, C.A.”, la cual hasta el año 2002 se denominaba Licores Brunetti C.A.
Indicó, que “(…) Dicha relación comercial se llevaba a cabo a través de un representante de ventas, el cual se encargaba de tomar los pedidos y hacer las cobranzas; pero a mediado (sic) del mes de Junio de 2003, sin ninguna causa manifiesta se niega a despecharme (sic) los productos por ellos fabricados y distribuidos. Esta conducta desde ese tiempo hasta hoy se ha mantenido causándome un grave perjuicio, debido a que los productos por ellos fabricados son la marca líder en el mercado de los licores, pues gozan de la preferencia de los consumidores por lo que se hace esencial ofrecer estos productos, para mantener el nivel de las ventas y obtener un margen de ganancias con la comercialización de estos (...)”.
Al respecto, señaló que “(…) desde el primer momento en que se establecieron (sic) una relación económica con el ‘Consorcio Licorero Nacional C.A.’ nunca se incumplió las obligaciones adquiridas por ‘Mayor de Licores Don Lolo del Este, C.A.’”.
Manifestó, que en fecha 18 de agosto de 2003, se le envió un oficio al “Consorcio Licorero Nacional, C.A.”, mediante el cual se le solicitó una explicación de los motivos por los que se negaron a despachar su producto a la recurrente, y dicho oficio nunca tuvo una respuesta por escrito “(…) solo (sic) alude su representante de ventas que esto se debía a que los precios a los cuales ‘Mayor de Licores Don Lolo del Este, C.A.’ revendía sus productos eran inferiores a los ofrecidos por nuestros competidores, tomando como medida dejar de despacharnos, coartándonos el derecho a la libre competencia (…)”.
Adujó que en fecha 20 de noviembre de 2003, se realizó por vía fax la última solicitud del pedido de los productos ofrecidos, pero la mercancía no fue despachada.
Agregó que el 28 de noviembre de 2003, interpuso ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, una solicitud de apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra la empresa Consorcio Licorero Nacional, C.A., por la comisión de la conducta restrictiva de la libre competencia, en virtud de la negación injustificada de las compras de los productos.
Expresó que “La conducta de la empresa ‘Consorcio Licorero Nacional, C.A.’, frente a ‘mayor de Licores Don Lolo del Este, C.A.’, se encuentra prevista y sancionadas en la Ley en comento (sic), pues al negarse de manera ‘Injustificada’ satisfacer la demanda de compra, e imponer discriminatoriamente precios, nos coloca en una situación de desventaja frente a los otros competidores y los califica como infractores de las disposiciones de esta Ley (…)”. (Destacado y subrayado del escrito).
Sostuvo que, el 16 de febrero de 2004, “(…) se recibe oficio N° 000412, por parte de la Superintendencia para la Protección de la Libre Competencia, donde se nos solicita suministrar información referida prestado (sic) por la empresa la cual represento, los productos vendidos por nosotros así como sus respectivos precios, lista de Proveedores, relación comercial con la empresa ‘Consorcio Licores Nacional, C.A.’, su lista de productos y sus posibles productos alternos de conformidad a lo establecido en el artículo 34 numeral 2 Ejusdem (…)”.
Señaló que una vez enviados los recaudos solicitados, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante Resolución N° SPPLC/0025-2004 de fecha 20 de abril de 2004, inadmitió la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio requerido, por cuanto “no existe posición de dominio por parte de ‘Consorcio Licorero Nacional C.A.’, por existir en el mercado diversas ofertas tanto de distribución de bebidas alcohólicas, así como aquellos posibles productos sustitutos de la producción por dicha empresa (…)”.
Fundamento el amparo constitucional de conformidad con los artículos 26, 27, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos constitucionales relativos al derecho al debido proceso y a la libertad de empresa.
Finalmente, solicitó el recurrente que se declarara la nulidad de la resolución N° SPPLC/0025-2004 de fecha 12 de abril de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Igualmente, solicitó que se “(…) ordene a el (sic) ‘Consorcio Licorero Nacional, C.A.’, el cese de su practicá (sic) prohibida y continué despachándome sus productos, en la misma condición de mayorista de todos nuestros competidores, para no continuar de otra forma en situación de desventaja y poder practicar el libre comercio en igualdad de condiciones; con el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…)”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En fecha 16 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declinó la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional por el ciudadano César A. Rojas M., actuando con el carácter de representante de la firma mercantil “Mayor de Licores Don Lolo del Este, C.A.” contra la Resolución N° SPPLC/0025-2004 de fecha 12 de abril de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la declinatoria de competencia efectuada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, a tal efecto se observa lo siguiente:
El caso de autos versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por la sociedad mercantil Mayor de Licores Don Lolo del Este, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0015-2004, de fecha 12 de abril de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), analizando el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluyó que los competentes para conocer casos como el de autos, eran las Cortes de lo Contencioso Administrativo y estimó pertinente delimitar en esa oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por considerar que si bien la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran, razón por la cual dio, en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal.
Así, tenemos que el acto recurrido emana de un órgano desconcentrado perteneciente a la Administración Pública Nacional (Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio), que goza de “autonomía funcional en las materias de su competencia”, según lo establece el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por ende, los actos que de él emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuida las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Dicho lo anterior, resulta pertinente señalar que mediante Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004; fue creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a la cual le fueron atribuidas las mismas competencias asignadas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de la normativa anteriormente citada, de la mencionada Resolución y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte acepta la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, pasa a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, razón por la que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la parte accionante interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la pretensión de amparo constitucional interpuesta contra la “(…) Resolución N° SPPLC/0025-2004, de fecha 12 de Abril (sic) dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) por ser contrario a los supuestos y disposiciones contenidas en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la libre Competencia; por no asegurar los postulados constitucionales de la Libertad Económica” y, en este sentido observa:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de efectos del acto impugnado, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
Así las cosas, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente en su escrito se limitó a citar los artículos 26, 27, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin expresar de que modo considera la presunta violación de dichas normas. En este sentido, se agrega que tampoco se desprende de autos que exista prueba suficiente que acredite fehacientemente la presunta violación de los derechos constitucionales relativos al derecho al debido proceso y a la libertad de empresa, es decir, el recurrente no aporta elementos suficientes que constituyan la presunción de buen derecho.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que no se señalaron los fundamentos de los cuales esta Corte pueda desprender el fumus boni iuris del recurrente, el cual constituye un requisito indispensable para la procedencia del amparo constitucional como medida cautelar.
Asimismo, se observa que la parte actora se limita a exponer de forma genérica, la inconstitucionalidad del acto impugnado sin especificar cómo y en que proporción se materializarían éstos, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que no se encuentra satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris, y así se decide.
Ahora bien, siendo que la procedencia de toda providencia cautelar exige la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre el requisito relativo al periculum in mora, en consecuencia, declara improcedente el amparo constitucional solicitada. Así se decide.
Declarada la improcedencia de la medida cautelar solicitada, debe esta Corte revisar el requisito de caducidad, para lo cual se observa que el acto impugnado fue dictado en fecha 12 de abril de 2004, notificado mediante Oficio N° 001270 de fecha 20 de abril de 2004 e impugnado en fecha 3 de junio de 2004.
En razón de lo expuesto, y a los fines de determinar si en la presente causa fue interpuesta tempestivamente, vale destacar que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece que “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. En el presente caso, una vez realizado el cómputo del lapso establecido en la norma parcialmente transcrita ut supra, esta Corte constató que desde la fecha de notificación del acto impugnado hasta la fecha de impugnación de la referida Resolución, transcurrieron cuarenta y cuatro (44) días continuos, en consecuencia, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional fue presentado tempestivamente, por lo tanto esta Corte lo declara admisible. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano César A. Rojas M., titular de la cédula de identidad N° 7.432.597, actuando con el carácter de representante de la firma mercantil “MAYOR DE LICORES DON LOLO DEL ESTE, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 6 de noviembre de 1991, bajo el N° 05, Tomo 18-A, asistido por la abogada Raquel Escalona M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 102.092, contra la Resolución N° SPPLC/0025-2004, de fecha 12 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar solicitado.
4.- En consecuencia, ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se continúe el trámite correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

AJCD/07
Exp. N° AP42-N-2004-000340

En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:41 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2.436.

La Secretaria Accidental,