JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000130
En fecha 27 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 06-0002 de fecha 9 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS SALVADOR LUBO LUGO, titular de la cédula de identidad N° 8.718.739, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2005, por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, antes identificada, contra la sentencia dictada por el precitado Juzgado el 10 de noviembre de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha se dio inició a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería consignar las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamenta su apelación.
En fecha 21 de marzo de 2006, se recibió en la unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito mediante el cual la abogada Margarita Navarro de Ruozi, fundamentó la presente apelación.
En fecha 5 de abril de 2006, la abogada Karely Martínez Benítez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.990, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de abril de 2006, se inició el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, venciendo el mismo el 25 del mismo mes y año, sin que haya habido actividad probatoria de las partes.
El 26 de abril de 2006, se fijó el día jueves seis (6) de julio de 2006, a las 10:30 de la mañana, para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 6 de julio de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la presencia de la abogada Margarita Navarro de Ruozi, así como de la abogada Karely Martínez Benítez.
En fecha 11 de julio de 2006, se dijo “Vistos”, en esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas del expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

La abogada Margarita Navarro de Ruozi, indicó en el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, el mismo se ha interpuesto contra “(…) el acto administrativo de remoción y retiro dictado por la abogada Sol Inés Salazar Cabello, Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de (sic) Interior y Justicia (E) (…)” de fecha 17 de febrero de 2005.
Indicó, que su poderdante era un funcionario de carrera que ingresó al Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, en fecha 13 de marzo de 1987.
Añadió que el 22 de febrero de 2005, recibió la comunicación N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005, mediante la cual se le notificó que había sido removido y retirado del cargo de Jefe de Régimen, en el que se le señaló que al no ostentar la condición de funcionario de carrera, se procedía a retirarlo.
Indicó, que el identificado acto administrativo, estaba viciado de inmotivación, al no expresar las razones de hecho y de derecho en que se basó el funcionario para dictarlo, infringiendo así el artículo 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que al omitirse tal elemento, se estaba restringiendo el derecho a la defensa de su representado.
Agregó que su poderdante era un funcionario de carrera y, que en ese caso, no ejercía funciones de confianza, por cuanto el cargo de Jefe de Régimen no aparecía establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Seguidamente, agregó que constaba en el expediente administrativo que el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, ingresó al Ministerio de Justicia en fecha 13 de marzo de 1987, y que para esa fecha no había entrado en vigencia el Decreto N° 2.284 del 28 de mayo de 1992, que declaró de confianza y de libre nombramiento y remoción, todos los cargos allí señalados, por lo que estimó que su representado por el sólo hecho de haber cumplido dieciocho (18) años de servicio, adquirió la cualidad de funcionario de carrera, al haber ejercido siempre funciones administrativas “(…) y en ningún caso se le consideró como cuerpo de Seguridad del Estado a los vigilantes, ni a los Jefes de Régimen porque ellos no portan armas de reglamento, ni usan material de represión para los reclusos”.
Añadió, que si se analizaba el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observaba que no se consideraba que el cargo de Vigilante ni el Jefe de Régimen, fueran de libre nombramiento y remoción y que “(…) si es muy cierto que antes que entrara en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia, eran removidos del cargo, mediante los Decretos 2284 y (sic) de fecha 28-05-92 y el Decreto 501, establecían que todos los cargos allí señalados eran de libre nombramiento y remoción, al quedar derogada la Ley de Carrera Administrativa fueron derogados también los mencionados decretos y por esta razón, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe ser aplicado (sic) a cada caso en particular y es evidente que el cargo que ejercía mi … omissis … mandante, no pertenece a cuerpos de seguridad del Estado, ya que este cuerpo de Seguridad le corresponde a la Guardia Nacional”.
Asimismo, denunció que el acto administrativo recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido aplicable a los funcionaros de carrera, por lo que, en su criterio, dicho acto administrativo, infringió el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho al debido proceso.
Por las razones expuestas, solicitó que fuera declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, que en consecuencia se decretara la nulidad del acto administrativo contentivo de la remoción y retiro del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, también solicitó que se le pagaran los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación a un cargo de carrera de igual o, de superior jerarquía al que ocupaba para el momento en que fue retirado, igualmente solicitó el pago de los demás emolumentos derivados del cargo “(…) tales como los cesta ticket, el Bono vacacional, la bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República …omissis… Subsidiariamente pido se le cancelen las prestaciones sociales (…)”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
A los fines de fundamentar dicha decisión, el precitado Juzgado como punto previo, pasó a determinar si el funcionario ocupaba un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, para lo cual observó que la Administración sustentó su retiro en las funciones que le eran inherentes al cargo de Jefe de Régimen y que fueron expresadas en el acto administrativo impugnado, las cuales no fueron refutadas por el recurrente, en razón de lo cual, las consideró ciertas.
Seguidamente, expresó que “Con base a estas funciones, que se encuentran vinculadas con el debido orden que debe existir en los establecimientos penitenciarios, estima este Juzgado que el accionante forma parte de los cuerpos de seguridad del Estado a que se refería la derogada Ley de Carrera Administrativa en el numeral 4 del artículo 5, norma vigente para el momento en que el querellante ingresó al cargo de vigilante I en el Centro Penitenciario de Occidente … omissis… así como también cuando fue ascendido al cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Cárcel Nacional de Trujillo … omissis… y que les excluía de su aplicación resultando la normativa aplicable aquella contenida en los Decretos Nos. 2.284 y 501 de fecha 28 de mayo de 1992 y 21 de diciembre de 1994, respectivamente, mediante los cuales se consideró como ´De Confianza´ los cargos cuyas funciones estén directamente vinculadas a la vigilancia, seguridad y custodia de reclusos”.
Igualmente, se señaló que en Movimiento de Personal de fecha 16 de marzo de 1987, mediante el cual se aprobó el ingreso del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, al cargo de Vigilante I, se observaba que dicho cargo estaba calificado como de grado 99, el cual era característico de los cargos de libre nombramiento y remoción, y que era una similar calificación a la otorgada al cargo de Jefe de Régimen, al cual fue ascendido el recurrente.
Se añadió, que tal situación se mantenía en la actualidad, bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en su artículo 20 contemplaba como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendían principalmente actividades de seguridad del Estado, entre otras, de allí que le resultó evidente al Juzgado de primera instancia, que la naturaleza del cargo que ocupaba el recurrente era “De Confianza” y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, cargos que se constituyen como de libre disposición de la Administración, en razón de lo cual, se desechó la acusación planteada por la parte actora.
Respecto a la denuncia de la recurrente, referida a que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total del procedimiento aplicable a los funcionarios de carrera, se expresó que el recurrente fue objeto de una medida de remoción y retiro del cargo que ocupaba, de allí que estimó que no era necesaria la sustanciación de procedimiento alguno por parte del Ministerio recurrido, ya que el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción “(…) cargos éstos que la Administración está facultada para disponer libremente”, en razón de lo cual, desestimó la violación del derecho al debido proceso planteada.
Con relación al vicio de inmotivación alegado, declaró el a quo, que de una lectura del acto impugnado, se evidenciaba que la remoción tuvo lugar al considerar la Administración que el funcionario ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se calificaba a los cargos de libre nombramiento y remoción como de alto nivel y de confianza y, que además consideró la Administración que el recurrente ocupaba un cargo de confianza en virtud de las funciones que desempeñaba como Jefe de Régimen, adscrito a la Cárcel Nacional de Trujillo, Estado Trujillo, “(…) de allí que el funcionario es de libre nombramiento y remoción por el hecho de estar ejerciendo dicho cargo tipificado como tal, en otras palabras, el actor es un funcionario de libre nombramiento y remoción en el desempeño de un cargo de igual condición, constituyendo estos los motivos que orientaron su decisión y que –como se vio- fueron exteriorizados en el acto, en razón de lo cual se desestima la denuncia planteada”.
Por las razones expuestas, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III
LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

La abogada Margarita Navarro de Ruozi, indicó en el escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta, que era evidente que la Administración era quien tenía la carga de demostrar que el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. No constando el Registro de Información de Cargo (R.I.C.) del funcionario, para probar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción.
Asimismo añadió, que el cargo de Jefe de Régimen no estaba previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la función Pública “(…) porque el cargo que ocupaba mi nombrado representado no está tipificado en los Cuerpos de Seguridad del Estado; esta afirmación de la Juez (sic) de la causa, es errónea. Asimismo, la Juez (sic) de la causa asegura que el único cargo que ha desempeñado mi representado fue y sigue siendo de libre nombramiento y remoción y no requería estar precedido de lapso de disponibilidad ni de procedimiento previo alguno”.
Alegó que del análisis de la sentencia recurrida se desprendía que el Tribunal de la causa no actuó objetivamente, infringiendo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no ajustándose a lo alegado y probado en autos, no se pronunció en relación a los emolumentos derivados del cargo, ni positiva ni negativamente.
Por otra parte denunció, que la sentencia apelada adolecía del vicio de falso supuesto, al encuadrar el cargo de Jefe de Régimen en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de alto nivel y de confianza, siendo que, según sus dichos, el referido cargo no podía calificarse de esa categoría.
Por último, alegó que “Del cuidadoso análisis de la sentencia recurrida, se evidencia que se ha infringido el artículo 243 ordinales 3° y 5° del Código de Procedimiento Civil, porque no contiene las determinaciones indispensables que debe contener toda sentencia; por aplicación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se impone la nulidad absoluta de la sentencia”.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, solicitó que fuese declarada con lugar la presente apelación y, en consecuencia fuera revocada la sentencia apelada.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La abogada Karely Martínez Benítez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual negó y rechazó los alegatos expuestos por el apelante, por considerarlos infundados, inciertos y carentes de fundamentación legal.
Así, respecto al alegato referido a que no se trajo a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), refutó tal aseveración por cuanto para el momento en que el recurrente ingresó en el cargo de Jefe de Régimen, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los Decretos números 2.284 y 501 de fechas 28 de mayo de 1992 y 21 de diciembre de 1994, respectivamente, los cuales fueron dictados por el Ejecutivo Nacional.
Añadió que “De allí que los cargos de Jefe de Régimen y Vigilante, ejercidos por el querellante son de libre nombramiento y remoción por encontrarse dentro de las denominaciones de cargos establecidas en el referido Decreto N° 2.284, se estima razón suficiente para considerar que se encuentren llenos los extremos de ley exigidos, en tanto y en cuanto el cargo afectado corresponda a uno de los indicados en el artículo 1° del Decreto en cuestión: tal como sucedió en el caso que nos ocupa (…)”.
Respecto al alegato expuesto por el apelante, en el que señaló que el cargo de Jefe de Régimen no estaba tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como cuerpos de seguridad del Estado, observó que el aludido artículo, catalogaba como cargos de confianza “(…) aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, y en segundo lugar establece que ´(…) También se consideran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado (sic), de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley´ (…)”. (Resaltado de la representación de la República).
De lo anterior, estimaron que se deducía que el mencionado artículo no hacía un catálogo de cargos como tal, sino de las funciones consideradas de confianza, bien fuera por el grado de confidencialidad o por la índole de las mismas, por lo que mal podía aducirse que el cargo de Jefe de Régimen, no se encontraba establecido dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con relación a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil denunciada por la parte apelante, señaló que la misma carecía de argumento lógico, por cuanto no existía por parte del sentenciador, un pronunciamiento acerca de los emolumentos reclamados, debido a que no fue aportado a los autos elementos de convicción alguno que permitiera al juzgador pronunciarse al respecto.
Respecto al vicio de falso supuesto denunciado, advirtió que era imprescindible que el apelante al formalizar una denuncia por falsa suposición, determinara a cuál de los casos de tal error se refería, sin que ello haya ocurrido en el presente caso, añadiendo que “(…) a lo que consideramos que en todo caso ninguno de los dos supuestos pudo configurarse, toda vez que el juzgador de primera instancia, del análisis del expediente personal del querellante, extrajo las funciones ejercidas por el reclamante, y las encuadró dentro de la norma legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que cataloga a los funcionarios por las funciones de confianza ejercidas y no por considerarlo de alto nivel (…)”.
En referencia a la violación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 3° y 5°, reiteró que el Tribunal de la causa entró a estudiar en la sentencia sin extenderse u omitir los puntos debatidos y debidamente solicitados por la parte actora, conteniendo el fallo recurrido una decisión expresa, positiva y precisa, pronunciándose sobre los recaudos, careciendo en su criterio, de asidero jurídico el alegato expuesto por la apelante.
En virtud de los argumentos anteriores, solicitó que la presente apelación fuese declarada sin lugar y, en consecuencia se confirmara el fallo apelado.



V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellada, sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.

Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente trascrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de noviembre de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
A tal efecto, se advierte que la precitada abogada, expresó en el escrito mediante el cual fundamentó la presente apelación, que el Juez de instancia infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, según sus dichos, “(…) no se ajustó a lo alegado y probado en autos; no se pronunció en relación a los emolumentos derivados del cargo, ni positiva ni negativamente … omissis … En la acción subsidiaria el Tribunal de la causa no se pronunció … omissis… se evidencia que ha infringido el artículo 243 ordinales 3° y 5° del Código de Procedimiento Civil, porque no contiene las determinaciones indispensables que debe contener toda sentencia; por aplicación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se impone la nulidad absoluta de dicha sentencia”.
Por otro lado, también denuncia la apelante, que la sentencia recurrida adolecía del vicio de falso supuesto, en virtud de que “(…) se evidencia que el Tribunal de la causa encuadra el cargo de Jefe de Régimen en el (sic) artículo (sic) 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de alto nivel … omissis… no puede calificarse como de alto nivel y de confianza”.
Así pues, debe esta Alzada determinar si la sentencia objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, para lo cual se advierte que mediante la misma, fue declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando el Tribunal a quo tal decisión, sobre la base de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, las cuales “(…) se encuentran vinculadas con el debido orden que debe existir en los establecimientos penitenciarios, estima este Juzgado que el accionante forma parte de los cuerpos de seguridad del Estado a que se refería la derogada Ley de Carrera Administrativa en el numeral 4 del artículo 5, norma vigente para el momento en que el querellante ingresó al cargo de Vigilante I en el Centro Penitenciario de Occidente… omissis … así como también cuando fue ascendido al cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Cárcel Nacional de Trujillo … omissis … y que los excluía de su aplicación resultando la normativa aplicable aquella contenida en los Decretos Nos. 2.284 y 501 de fecha 28 de mayo de 1992 y 21 de diciembre de 1994, respectivamente, mediante los cuales se consideró como ´De Confianza´ los cargos cuyas funciones estén directamente vinculadas a la vigilancia, seguridad y custodia de reclusos”.
Se añadió, que tal situación se mantenía en la actualidad, bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en su artículo 20 contemplaba como cargos de confianza, aquellos cuyas funciones comprendían, entre otras, principalmente actividades de seguridad del Estado, de allí que le resultó evidente al Juzgado de primera instancia, que la naturaleza del cargo que ocupaba el recurrente era “de Confianza” y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.
Efectuadas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte como Juez de Alzada, a conocer respecto a cada una de las denuncias realizadas por la apelante, para lo cual observa:
Primeramente se hará pronunciamiento respecto al alegato expuesto por la parte apelante, respecto a la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, fundamentada esta denuncia al no haberse pronunciado el Juez de primera instancia, respecto al pedimento formulado en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, relativo a la petición solicitada de manera subsidiaria, del pago de las prestaciones sociales del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, y de los “(…) demás emolumentos derivados del cargo, tales como los cesta ticket, el Bono vacacional, la bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República”.
Con respecto al vicio de incongruencia negativa, advierte esta Alzada que
de la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Capital, como primer punto, hizo alusión al objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es, la Resolución N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia, para luego determinar sobre la base de las funciones desempeñadas por el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, que el cargo que ejercía –Jefe de Régimen – para el momento de su remoción, así como el cargo anterior a éste -Vigilante I en el Centro Penitenciario de Occidente- eran cargos denominados “De Confianza”, por lo tanto, cargos de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual, desechó la denuncia planteada por el recurrente, referido a que el cargo que ejercía era un cargo de carrera.
Seguidamente, a lo expuesto, el Tribunal a quo hizo referencia a que al haber sido objeto la parte actora, de una medida de remoción y retiro, no era necesaria la sustanciación de procedimiento alguno por parte del Ministerio recurrido, por lo que desechó la denuncia de violación al debido proceso.
Por último, y respecto al vicio de inmotivación denunciado, esgrimió el Tribunal de instancia, que de la lectura del acto administrativo impugnado, se evidenciaba que la Administración si explanó en el mismo, los motivos que orientaron su decisión y, que fueron exteriorizados en él, todo ello a los fines de fundamentar la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso que nos ocupa.
De la revisión de la decisión en cuestión, se desprende – tal como lo asevera la representante judicial del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo- que en ningún momento se evidencia en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, que en la misma se haya emitido pronunciamiento respecto a la solicitud subsidiaria formulada en el escrito recursivo, circunscrita la misma al pago de las prestaciones sociales de la parte actora, en caso de resultar desfavorable la decisión del tribunal de primera instancia, tal como ocurrió en el presente caso, siendo lo procedente, que una vez desestimados todos los alegatos explanados en el recurso y, no procediendo en consecuencia, la pretensión principal del recurrente, se conociera respecto a su solicitud formulada de manera subsidiaria, esta es, el pago de sus prestaciones sociales.
Iguales consideraciones deben realizarse respecto a la solicitud del pago de los demás emolumentos derivados el cargo, pago éste que, si bien no procedía en virtud de que no prosperó la pretensión principal de reincorporación al cargo que ejercía el recurrente o a uno de igual o mayor jerarquía, lo pertinente era emitir un pronunciamiento respecto a esa solicitud, independientemente que el mismo le resultara de manera desfavorable.
Como conclusión de lo antes expresado, esta Corte establece que en la parte motiva de la sentencia objeto de estudio, no se hace ninguna consideración alguna respecto de la procedencia o improcedencia de todos los alegatos formulados por la parte actora, es decir, el Tribunal de primera instancia no analizó, verificó ni desestimó todos los petitorios que efectuara en su escrito de nulidad.
En este sentido, se debe referir esta Alzada, al artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

“Toda sentencia debe contener:
(omissis)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

La norma antes transcrita consagra el llamado “principio de congruencia”, el cual exige que el fallo guarde estrecha relación con la pretensión planteada por el actor en su libelo y en las excepciones o defensas expuestas por el demandado en la contestación, dado que éstos son los extremos en los cuales queda delimitada la controversia.
Este principio procesal, al ser vulnerado por el juez, afecta el fallo con el vicio de incongruencia, lo que lo hace susceptible de ser declarado nulo conforme a la disposición contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a este vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, expresó, en reiterada jurisprudencia (sentencia del 2 de junio de 1999, caso: Savirán, C.A. contra Knox Chang Cheng), lo siguiente:

“(... )que la incongruencia negativa, resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción. La incongruencia es la diferencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, y lo resuelto por el sentenciador, en el contenido y alcance del dispositivo del fallo.
La regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de “exhaustividad”, que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infracción conduce a una omisión de pronunciamiento.
El principio de congruencia, en nuestro derecho procesal, está relacionado con el problema debatido entre las partes (thema decidendum), del cual emergen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Igualmente ha señalado esta Sala de Casación Civil que una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobreentendidos; positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres, insuficiencias ni ambigüedades.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de mayo de 1996, caso: Agrícola La Quirancha; así mismo, en igual sentido, Sentencia del 2 de junio de 1.999). (Resaltado de la Sala).



Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de octubre de 2002, (caso: PDVSA) estableció lo siguiente:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5o del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.
Más recientemente, la misma Sala Político-Administrativa, se pronunció haciendo alusión a este vicio, (vid. sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros), señalando que:

“(…)En cuanto el referido vicio, esta Sala Político Administrativa, en decisión N° 528 del 03/04/2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.) estableció lo siguiente:
´...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil , el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia´.

Asimismo, en decisión N° 877 del 17/06/2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.) sostuvo lo siguiente:
´Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial´.
De las decisiones supra transcritas, cuyo criterio se reitera en esta oportunidad, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio(…)”.

En atención a lo expuesto y, habiendo esta Corte constatado que el Tribunal a quo no emitió, en la sentencia que en esta oportunidad se revisa en virtud del recurso de apelación interpuesto contra ella, pronunciamiento alguno respecto a todas las solicitudes formuladas por la parte recurrente, como era su deber, según los principios de congruencia y de exhaustividad, vale decir, que en ella se resolvieran todos los alegatos que integraron el “thema decidendum”, esta Corte concluye señalando que dicho fallo, efectivamente, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir sobre todo lo alegado en autos, infringiendo de esta forma lo preceptuado en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Por lo tanto, detectado el vicio de incongruencia en el fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, procede a anular dicho fallo y, conforme al artículo 209 ejusdem, debe pronunciarse sobre el fondo de la causa. Así se decide.
Pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver el recurso contencioso-administrativo funcionarial interpuesto por la representante judicial del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, contra la Resolución N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Cárcel Nacional del Trujillo, del Estado Trujillo.
Al efecto, se observa que el recurrente alegó en el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, el identificado acto administrativo “(…) ostenta el vicio de inmotivación, no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el funcionario para dictar un acto administrativo”, por lo que solicitó que se declarara la nulidad absoluta del mismo, ya que, según sus dichos, infringe el artículo 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Respecto al vicio de inmotivación, se observa que de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación de los actos administrativos constituye la manifestación externa de las razones por las cuales la Administración ha tomado una decisión, ha asumido una posición.
Así pues, nuestra jurisprudencia ha evolucionado con una tendencia flexibilizadora, respecto a las circunstancias que debe tomar en cuenta el juez contencioso administrativo, para decretar que efectivamente un acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, el cual debe ostentar gran magnitud, para hacerlo susceptible de anulación.
Al respecto, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dejó sentado desde hace ya un tiempo considerable (27 de noviembre de 1980) que, para cumplir formalmente con el requisito de la motivación, es suficiente con que la misma aparezca del expediente administrativo, del acto o de sus antecedentes.
En ese contexto, la Dra. Hildegard Rondón de Sansó (“La Motivación del Acto Administrativo”. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Caracas, 2da. Edición. 2006) refiriéndose al criterio acogido por la mencionada Sala, en sentencia del 22 de octubre de 1992, expresó que “(…) basta con que la motivación aparezca en el expediente administrativo relativo al acto, de sus antecedentes, siempre y cuando el destinatario haya tenido acceso a tales elementos, así como también es suficiente la sola referencia del acto a la norma jurídica cuya aplicación se trate (…)”.
Más recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (vid. Sentencia N° 1.668 de fecha 18 de julio de 2000), determinó lo siguiente:

“(…) El vicio de inmotivación alegado, se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios y contradictorios(...)”.

En atención a las consideraciones expuestas, es de acotar que la motivación del acto administrativo no tiene que ser amplia, ni implica tampoco un análisis riguroso de los elementos que se han tomado en cuenta para emitir una determinada decisión, basta que sea suficiente para que el administrado tenga conocimiento de los fundamentos de la actuación de la Administración, pudiendo inferir del texto del acto, los basamentos legales y los supuestos de hecho constitutivos de los motivos de la decisión, siempre obviamente, que su destinatario pudiera tener acceso a tales elementos.
En definitiva, la motivación insuficiente del acto administrativo, únicamente es capaz de originar su nulidad, cuando el interesado se encuentra impedido de conocer los fundamentos legales y, los supuestos de hecho en que se basó el mismo, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados, pudiéndose considerar a una resolución como verdaderamente motivada, cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y, cuando estos consten efectiva y explícitamente en el expediente (Vid. Sentencia N° 1.156 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2003).
Es así, que resulta evidente entonces, la tendencia de la jurisprudencia de reducir la exigencia de una motivación amplia y extensa, bastando únicamente en consecuencia, que del expediente consten los alegatos de las partes, así como los hechos en los que se fundamenta el acto administrativo y, el acceso que a los mismos tenga su destinatario.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa y, en atención a los criterios jurisprudenciales antes aludidos, debe analizarse el contenido del acto administrativo impugnado, para establecer si el administrado efectivamente conoció las razones por las cuales se decidió la remoción del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo del cargo de Jefe de Régimen, para ello, observa esta Corte que el mismo es del tenor siguiente:


Caracas, 17 FEB 2005
Ciudadano
JESÚS SALVADOR LUBO LUGO
C.I. N° V-8.718.739
Presente

“Me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
…omissis…
Actuando en mi condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia… omissis… en lo relativo a la Administración de Personal, que le son conferidas por el Artículo 5 numeral 2, en concordancia con los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen: … omissis… procedo a remover al ciudadano JESUS SALVADOR LUBO LUGO… omissis… cargo de JEFE DE RÉGIMEN, código 6095, adscrito a la Cárcel Nacional de Trujillo, Estado Trujillo, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las tareas y funciones inherentes al mismo, tales como: realiza labores de supervisión e inspección al personal de Régimen, informe el decomiso de objeto de prohibida tenencia, coordina las requisas ordinarias y extraordinarias dentro del penal, supervisa las áreas de reclusión y seguridad, cuida del orden y la seguridad de los reclusos; todo dentro de un alto grado de confidencialidad y seguridad de estado que la naturaleza misma de sus funciones requiere. Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarlo de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto. Notifíquese al interesado, con indicación expresa del recurso que puede ejercer contra el presente acto (…)”.
ABOG. SOL INES SALAZAR CABELLO
DIRECTORA GENERAL DE RECURSOS HUMANOS (E)

Ahora bien, de la ligera lectura del transcrito acto administrativo resulta evidente para este sentenciador, que el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, sí tuvo conocimiento de las razones por las cuales la Administración -Dirección General de Recursos Humanos- procedió a removerlo del cargo que ejercía en la Cárcel Nacional de Trujillo, no creándole en consecuencia, algún estado de indefensión en virtud de que el propio acto administrativo recurrido, constituye el medio idóneo para que el interesado conociera y, tuviera la oportunidad de desvirtuar los motivos del mismo, en razón de lo cual estima esta Corte que la Resolución N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005 antes identificada, no adolece del vicio de inmotivación denunciado por la recurrente. Así se declara.
Por otra parte, se advierte que la representación judicial de la parte actora denunció que su representado era un funcionario de carrera, que no ejercía funciones de confianza, “(…) ya que el cargo de Jefe de Régimen no aparece establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por esta razón no se considera Cuerpo de Seguridad del Estado (…)”.
Ante esta denuncia, debe precisarse que del expediente personal del ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, -contentivo de la serie de documentos que configuran la “vida” del funcionario dentro de la Administración- se constata de la Planilla de Movimiento de Personal (folio 2) que ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de marzo de 1987 con el cargo de Vigilante de Establecimientos Penales, grado 99, en el Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia, cargo que desempeñó en la Cárcel Nacional de Trujillo, específicamente en las prisiones.
Igualmente, al folio cincuenta (50) del expediente personal, se evidencia que fue ascendido el 1° de octubre de 1992, al cargo de Jefe de Régimen en la misma Cárcel Nacional de Trujillo.
Asimismo, al folio ochenta y tres (83) del expediente, cursa la declaración Jurada de Patrimonio efectuada el 11 de mayo de 2000, por el ciudadano Jesús Salvador Lubo, en la que se puede constatar que en fecha 15 de marzo de 1987 “(…) tomé posesión del cargo de Vigilante en el Ministerio de Justicia … omissis … y en fecha 28 de junio de 1994 fíu ascendido al cargo de Jefe de Régimen en la Cárcel Nacional de Trujillo”.
Es sobresaliente el hecho de que en el referido expediente, cursa al folio dieciocho (18) del mismo, la Planilla de “Movimiento de Personal por Ascenso CDDNO LUBO LUGO JESUS” de fecha 16 de octubre de 1988, en la cual se lee lo que a continuación se transcribe: “Se somete a consideración y aprobación del Director de Prisiones, el movimiento de personal del ciudadano LUBO LUGO JESUS SALVADOR… omissis … quien ocupa el cargo de Vigilante … omissis… adscrito al Internado Judicial Capital (…)”, pudiendo leerse en la misma Planilla que en la “Descripción de los Trabajos” se estableció que entre las funciones que desempeñaba en ejercicio del cargo de Vigilante, estaban: “Vigilancia y seguridad interna del Penal”.
En cuanto a la condición de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que, la determinación de un cargo de “Confianza” debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial, siendo que al estar estrechamente vinculadas las funciones desempeñadas por la parte actora con la seguridad de los establecimientos penitenciarios, la cual constituye una exigencia relevante para el mantenimiento del orden público, resulta evidente que, tanto para el cargo de Vigilante de Establecimientos Penales y más aún, para el cargo de Jefe de Régimen -ambos desempeñados por la parte actora- la naturaleza de las funciones que desempeñaba deben enmarcarse como “De Confianza”, por tanto, necesariamente debe calificarse a ambos cargos (Vigilante y Jefe de Régimen) como de libre nombramiento y remoción y no, como mal lo alegó la representación del recurrente, quien estimó que su representado ejercía un cargo de carrera, aunado al hecho que la Administración demostró esta circunstancia, al hacer referencia al Decreto Presidencial N° 2.284 del 28 de mayo de 1992, al cual de seguidas se hará alusión.
Siendo que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el recurrente, resulta un elemento suficiente para calificar a los cargos desempeñados por él como de libre nombramiento y remoción, no deja de llamar la atención de esta Corte, y a manera de ilustrar esta afirmación, que ciertamente, tal como lo alegó la representación judicial de la República, mediante el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.975 de fecha 1° de junio de 1992, se decretó en su primer artículo, lo siguiente:
Artículo 1°.- “A los efectos del ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación:
SERIE DE

CODIGO GRADO DENOMINACIÓN DE CLASE
01349 99 Director de Clase
01350 99 Director de Clase II
01355 99 Director de Clase III
00811 99 Coordinador Jefe
02448 99 Coordinador
04585 99 Jefe de Régimen
02445 99 Vigilante

Es en atención a ello, y siendo que el recurrente tenía en sus manos la seguridad, custodia y disciplina de la población reclusa, lo cual constituye un ámbito competencial de extrema delicadeza, determinante de la buena marcha de los establecimientos penitenciarios, específicamente de la Cárcel Nacional de Trujillo, no cabe lugar a dudas de que el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, no ejercía una cargo de carrera administrativa, sino un cargo de libre nombramiento y remoción, ello independientemente de que el aludido Decreto haya entrado en vigencia en una fecha posterior a la cual asumió el último de los cargos desempeñados y del cual fue removido, ya que con el referido Decreto simplemente se refuerza y se resalta la envergadura de dichas funciones.
En razón de las anteriores consideraciones, estima esta Corte que el alegato de la parte actora, respecto a que era un funcionario de carrera, debe ser desechado, por cuanto ha quedado evidenciado suficientemente que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Seguidamente pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la denuncia del recurrente referida a que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse instaurado un procedimiento administrativo previo.
Al respecto, debe señalarse que, tanto la derogada Ley de Carrera Administrativa como la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las dos (2) categorías de funcionarios públicos: a) los funcionarios de carrera y, 2) los funcionarios de libre nombramiento y remoción; siendo una de las diferencias entre los distintos funcionarios públicos que integran el personal de la Administración, que los primeros gozan de estabilidad mientras que los últimos, es decir, los de libre nombramiento y remoción, no tienen la condición de permanencia en la carrera ni cumplen con requisitos previos para el ingreso al cargo, sino simplemente ingresan por decisión del superior.
En conclusión, tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción tienen regímenes de ingreso distintos. Igualmente sucede con los regímenes de egreso de la administración, que varían dependiendo del funcionario de que se trate. Así tenemos que los funcionarios de carrera que ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser retirados de la función pública una vez que han sido removidos, previo el cumplimiento de un procedimiento de reubicación en la Administración, el cual los coloca en una situación de disponibilidad; mientras que el retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en principio obedece al poder discrecional de la administración, no requiriéndose de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para que se proceda a removerlo, ello en virtud de que, como ya se explicó, no tiene carácter permanente en la Administración.
Adicionalmente, debe señalarse que la remoción no constituye una sanción de ningún tipo, producto de irregularidades cometidas por el funcionario, en caso tal, debería ser llamado a presentar alegatos y pruebas para demostrar que no está incurso en alguna de las causales que ameriten la imposición de la sanción, no siendo este el caso de la remoción y, por tanto, resulta innecesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Es por ello, que tratándose en caso que nos ocupa, de la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por las razones que se esgrimieron con antelación en el presente fallo, el derecho al debido proceso del recurrente, así como el alegato respecto a la nulidad absoluta del acto impugnado por cuanto no se verificó la instauración de un procedimiento administrativo previo a su emisión, deben ser desechados. Así se declara.
Es en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, que esta Corte estima que la Resolución N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, no adolece de ninguno de los vicios denunciados por el recurrente, por tanto es válida, en razón de lo cual, debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por ende, no procede la reincorporación solicitada en el escrito recursivo, así como tampoco, el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente desde su remoción, ni cualquier otro pago que se haya requerido en el escrito recursivo, cuales son“(…)los cesta ticket, el Bono vacacional, la bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República (…)”, en virtud de que la procedencia de estos últimos requerimientos está condicionada a la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo cual, en el caso que nos ocupa, no ha tenido lugar. Así se declara.
Ahora bien, declarado como fue sin lugar el recurso interpuesto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la acción subsidiaria, esto es, el pago de sus prestaciones sociales; en tal sentido siendo que las prestaciones sociales constituyen un derecho irrenunciable de exigibilidad inmediata y, visto que resulta evidente que el vínculo funcionarial existente entre el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo y la Administración se ha extinguido, como consecuencia de la medida de remoción de la cual fue objeto, siendo además que no consta en autos que la Administración haya efectuado el pago de las mismas, se ordena, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales del recurrente.
Con fundamento en lo anterior establece este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de calcular el monto del pago de las prestaciones sociales del recurrente, deberá el Juzgado a quo realizar la experticia complementaria del fallo ordenada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS SALVADOR LUBO LUGO, titular de la cédula de identidad N° 8.718.739, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la identificada abogada, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. En consecuencia, SE ANULA el fallo apelado.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,


ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ


El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,


NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ


EXP. N° AP42-R-2006-000130
AJCD/09


En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:52 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2.445.
La Secretaria Accidental