EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-003246 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 11 de agosto de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1342-03 del 29 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN ESTEBAN PÉREZ APARICIO, portador de la cédula de identidad N° 4.667.515, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.283, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO DE ASEO URBANO PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (IMAU). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 10 de junio de 2003 por el abogado Juan Pérez Aparicio, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2003, por el precitado Tribunal, en la que declaró sin lugar la querella interpuesta. El 14 de agosto de 2003 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10º) día de despacho para comenzar la relación de la causa. El 27 de agosto de 2003, el abogado Juan Pérez Aparicio consignó ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. El 9 de septiembre de 2003, comenzó la relación de la causa. El 23 de septiembre de 2003, comenzó el lapso para la promoción de pruebas, el cual concluyó el día 1º de octubre del mismo año. El 2 de octubre de 2003, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia. Mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces. Posteriormente, mediante Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, modificada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso. El 29 de septiembre de 2004, el abogado Juan Pérez Aparicio, consignó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa, las cuales fueron ratificadas , los días 10 de mayo y 3 de agosto de 2005. Por auto de fecha 11 de agosto de 2005, esta Corte Segunda se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se ordenó la notificación del Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital. En Sesión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año. Mediante Acta Nº 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. En fecha 31 de enero y 15 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Juan Pérez Aparicio, en la cual solicitó se dicte sentencia. Por auto de fecha 2 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Por auto de fecha 4 de abril de 2006, se dijo “Vistos” En fecha 6 de abril de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente. El 18 de abril de 2006, el abogado Juan Pérez Aparicio, actuando en su propio nombre y representación solicitó se dicte sentencie en la presente causa. Efectuado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES Se dio inicio a la controversia, en virtud del escrito presentado ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa el 17 de noviembre de 1987 contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Juan Pérez Aparicio, actuando en su propio nombre y representación, ya identificado, contra el Instituto para el Aseo Urbano del Área Metropolitana de Caracas (IMAU). El 19 de noviembre de 1987, el entonces Tribunal de la Carrera Administrativa admitió el presente recurso y ordenó la notificación del Procurador General de la República. El 2 de diciembre de 1987, compareció el abogado Pedro Valera, actuando en su condición de apoderado Judicial del organismo querellado y presentó escrito de contestación a la querella interpuesta. El 21 de diciembre de 1987, el Tribunal de la Carrera Administrativa admitió las pruebas promovidas por la parte actora, en fecha 9 de diciembre de 1987. El 11 de enero de 1988, el Tribunal de la Carrera Administrativa en pleno confirmó en todas y cada una de sus partes el auto apelado y declaró sin lugar la solicitud del diligenciante. El 15 de enero de 1988, la parte actora apeló del auto dictado el 11 de enero de 1988. El 28 de enero de 1988, el Tribunal de la Carrera Administrativa oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado Juan Pérez Aparicio, actuando en su propio nombre y representación contra el auto de admisión de pruebas. En fecha 2 de marzo de 1988, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente expediente y se designó ponente al Magistrado Román Duque. Mediante sentencia Nº 2001-808, de fecha 3 de mayo de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la apelación interpuesta y ordeno la remisión del expediente al Tribunal de la Carrera Administrativa. Por auto de fecha 28 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa ordenó la continuación de la causa. El 18 de febrero de 2002, se fijó el acto de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. En fecha 7 de noviembre de 2002, visto que de conformidad con la disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 6 de la Resolución Nº 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, resultan competente para conocer de las causas que cursaban por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se acordó la distribución de la causa y le correspondió el conocimiento del presente asunto al Juzgado Superior Tercero de Transición, el cual en esta misma fecha se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación a la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ministro de Finanzas, a la Ministra del Ambiente y Recursos Naturales (MARN) y a la querellante. Por sentencia de fecha 28 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta. En fecha 7 de julio de 2003, la parte actora apeló de la sentencia dictada el 28 de mayo de 2003, por el referido Juzgado Superior. El 29 de julio de 2003, el Juzgado a quo oyó dicho recurso en ambos efectos y ordenó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL A través de escrito consignado el 17 de noviembre de 1987, el abogado Juan Pérez Aparicio, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos esbozados a continuación: Arguyó que comenzó a prestar servicios profesionales en el “(…) Instituto de aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas, a partir del veinticinco (25) de agosto de 1986, en el cargo de abogado-contratado, para realizar todo lo relativo a materia de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento (…)”. Desempeñando todo tipo de trabajo concerniente a su profesión de abogado en forma subordinada, alegando que todo su trabajo, era corregido y estaba sujeto a la conformidad y aprobación de la Gerente de Recursos Humanos cumpliendo una carga horaria de 8 de la mañana a 12 del mediodía y de 1 de la tarde a 5 de la tarde. Que el día 17 de agosto de 1987, se trasladó a la taquilla del Habilitado de la Oficina del Instituto para retirar la quincena correspondiente a la primera quincena del mes de agosto del año 1987 y allí le informaron que por órdenes de la Presidenta del referido Instituto se le había sacado de la nomina de pago. Alegó que es funcionario de carrera con más de 9 años al servicio de la administración pública nacional y por ende amparado de estabilidad administrativa, tal y como estaba establecido en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, el cual –según él- fue infringido por haberse vulnerado sus derechos como funcionario de carrera ya que la situación mediante la cual fue sacado del Imau, no se adecúa a ninguna de las causales de destitución que establecía la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 62, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, violándose igualmente los artículos 68 y 60 de la Constitución Nacional. Que el acto administrativo está afectado del vicio de desviación de poder, ya que se le excluyó de la nomina de pago con la intención de sancionarlo pues fue sustituido por otro abogado, sin dar cumplimiento a las pautas legales propias de un estado de derecho y a pesar que le informaron que fue destituido, no fue notificado de cargos ni tuvo conocimientos de que se le había instruido un expediente en su contra. III DEL FALLO APELADO El 28 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos: “(…) En el caso en concreto, es necesario esclarecer si el ciudadano querellante realizaba o no actividades típicas a las de un funcionario público de carrera. De acuerdo con el criterio jurisprudencial, para que un trabajador pueda ser considerado funcionario de carrera, debe cumplir con varios requisitos tal y como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) (…omissis…) Respecto a la subordinación, este Juzgado observa que, el ciudadano querellante alega haber estado sujeto a la conformidad y aprobación de la Dra. Alejandra Gómez, Gerente de Recursos Humanos, la cual esa su superior. El ente querellado al respecto expuso que el actor, no estaba subordinado, sino que realizaba una Asesoría desde su bufete, sin recibir ordenes o instrucciones sobre como efectuar su trabajo, ya que el mismo era dirigido a la Gerente de Recursos Humanos y esta decidía tomarlas o no en cuenta, pero nunca le ordenaba que cambiara o corrigiera su criterio u opinión, así como tampoco modificaba sus escritos y que por ende no estuvo subordinado en sus relaciones de trabajo. Ante lo trascrito (sic) anteriormente, este Tribunal puede corroborar con lo probado en autos, que el ciudadano querellante efectivamente realizaba actividades de abogado Asesor, ya que en observancia de los folios dieciséis al trabajo que acostumbraba a realizar, como lo era dar opinión sobre la normativa aplicable a un determinado trabajador a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto (…) De lo señalado anteriormente este Tribunal llega a la conclusión de que el ciudadano Juan Pérez Aparicio no prestaba sus servicios de manera subordinada en el Instituto de Aseo Urbano, en vista de que no consta en autos plena prueba que apoye sus alegatos, aunado al hecho de que realizaba un trabajo como abogado asesor y enviara un informe con el membrete de su bufete, llevan a este juzgador a concluir que no había subordinación alguna y así se declara. (…omissis…) Ante tales argumentos este Tribunal, considera que de haber estado el (sic) el día 17 de agosto cuando fue a cobrar su quincena, lo que apoya el argumento de la parte querellada de que el ciudadano Juan Pérez Aparicio, sólo iba al Instituto los días de pago, lo que constituye un indicio de que el querellante no estaba subordinado al Instituto, y que realizaba sus funciones desde su bufete, tal como lo alega el querellado y se corrobora con el escrito membreteado con el sello de su bufete y que consta en el folio sesenta y siete (67), siendo además que en el Punto de Cuenta de fecha 05 de enero de 1.987, contentivo de la Prórroga del Contrato del recurrente, el cual riela en el folio ciento veintiocho (128) del presente expediente y que forma parte del expediente administrativo del ciudadano Juan Pérez Aparicio, puede demostrarse que el contrato se prorrogó hasta el 31 de julio de 1987. Considera este juzgador que los argumentos anteriormente expuestos nos dan una presunción veraz, certera y fidedigna de que el querellante no detentaba el carácter de funcionario público de carrera, y en consecuencia no fue destituido como lo alega en la querella, sencillamente expiró la prorroga del contrato ya que era personal contratado, y por lo tanto no era titular de los derechos inherentes a los funcionarios públicos. Así se declara (…)”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN A través de escrito presentado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 27 de agosto de 2003, el abogado Juan Pérez Aparicio formalizó el recurso de apelación interpuesto, en los términos que se explanan a continuación: De conformidad con lo pautado en los artículos 206 al 209, respectivamente del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete la reposición de la causa, al estado de que se dicte nueva sentencia ya que el fallo apelado –según su decir- violó el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no se pronunció sobre los argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda, así como tampoco sobre el análisis y contenido del escrito de fecha 11 de marzo de 2002. Que la sentencia apelada incurre en silencio de pruebas, en violación flagrante de los artículos 243 ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil, porque no contiene los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en relación con el artículo 12 eiusdem, porque no se atiende a lo alegado y probado en autos en conexión con el artículo 509 ibídem. Que incurre la recurrida en el vicio de indefensión, por violación del derecho a la defensa, porque infringe flagrantemente lo pautado en los artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incurre en denegación de justicia, tal como lo prescribe el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil. V DE LA COMPETENCIA Antes de pronunciarse acerca del recurso interpuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. En ese sentido observa, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, actuando como jurisdiccional de Alzada pronunciarse en torno a la procedencia del recurso de apelación interpuesto el día 10 de junio de 2003 por el abogado Juan Pérez Aparicio, contra la sentencia definitiva emitida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y a tal respecto observa: En primer lugar pasa esta Corte como punto previo a pronunciarse con respecto a la competencia de este órgano jurisdiccional, para conocer el recurso contencioso administrativa funcionarial interpuesto por el abogado Juan Pérez Aparicio, antes identificado, contra el Instituto de Aseo Urbano Para el Área Metropolitano de Caracas (IMAU), siendo la competencia un vicio de orden público que puede ser revisado en cualquier grado y estado de la causa, ello en virtud que el querellante en el libero de la presente querella confiesa que ingresó a la Administración Pública como abogado-contratado a partir del 25 de agosto de 1986. Se colige asimismo, que el querellante alegó mantenerse al servicio del referido instituto autónomo bajo esta condición hasta el día 17 de agosto de 1987, fecha en la que supuestamente fue notificado verbalmente “(…) Que se [le] había sacado de la nómina de pago, por instrucciones de la Presidenta, Dra. Marisela Ruíz Pereira (…)”. Ello así, se desprende que el querellante admite la circunstancia que ingresó a la Administración Pública bajo la modalidad de contratación antes de la consagración de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, situación que amerita efectuar algunas acotaciones: La Constitución de la República de Venezuela del año 1961, habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa. Así el artículo 122 disponía que: “La ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.- Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir con los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”. (Negrillas de esta Corte) En línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que el querellante alegó haber comenzado la prestación de sus servicios -25 de agosto de 1986-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes: -Artículo 34: “Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos: 1.- Ser venezolano. 2.- Tener buena conducta. 3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo. 4.- No estar sujeto a interdicción civil, y 5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”. -Artículo 35: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte). De las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llene los requisitos mínimos para optar al cargo que se esté ofreciendo en la Administración Pública, tiene derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En ese sentido, la Ley imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocupará el cargo de que se trate, cual es el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, son evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado. Ha sido este pues, desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano. En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional. A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos: -Artículo 39 “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. -Artículo 40 “El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte). Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte). Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. Así se declara. Partiendo de la anterior premisa, se advierte que en el caso sub iudice el ciudadano Juan Pérez Aparicio admitió haber prestado funciones en el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (IMAU) en virtud de la suscripción de contrato de servicio por tiempo determinado, a fin de ocupar el cargo de Abogado-Contratado de ese organismo. En consecuencia, se declara que el querellante no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, dado que éste no logró probar en los autos el haber dado cabal cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y subsecuente nombramiento e ingreso a la carrera administrativa. Así se declara. De lo anterior, se desprende que en el caso de autos el recurrente, carece de la condición de funcionario público, pues, la relación que sostuvo con el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (IMAU), fue de carácter contractual, por tanto excluido del régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 146 del Texto Fundamental y, siendo además que no pudo verificarse que previo a su ingreso al aludido Instituto haya ostentado la condición de funcionario público de carrera administrativa, la cual conlleva a este Corte ha precisar la competencia de los órganos jurisdiccionales que han debido conocer en primera instancia de la presente causa, por lo que en este sentido aprecia lo siguiente: Conforme a lo sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 53 de fecha 9 de noviembre de 2000, (caso: Alejandro Antonio Moreno Malave contra Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar), en caso de determinarse que la relación entre el accionante y la Administración Pública a la cual prestó sus servicios, no es empleo público, la competencia para conocer cualquier tipo de reclamo devenido de dicha relación, corresponde a los Tribunales de Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a estos Órganos Jurisdiccionales cuando el caso no esté atribuido a la conciliación o al arbitraje. Así, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes aludida sostuvo que: “Ahora bien, en el caso bajo estudio, se plantea la prestación de un servicio profesional a un órgano de la Administración Pública, bajo la modalidad del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la Carrera o función pública establecidas en la Ley. Así mismo, el vigente texto constitucional en su artículo 146 exceptúa al personal contratado por las dependencias públicas de la función pública, al disponer: (…omisiss…) En virtud de que el caso en especie no se rige por las normas de la Carrera Administrativa, por cuanto no se trata de una relación de empleo público (…), el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente causa dada la naturaleza del reclamo en cuestión, es decir pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de una presunta relación de trabajo; corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a [esos] órganos de justicia cuando el caso no esté atribuido por la Ley a la conciliación o arbitraje (…)”. Ahora bien, en el caso de autos aprecia esta Corte que para el momento en que se verificaron los hechos objeto de la presente controversia se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, que establecía los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, tal como los disponía el artículo 1° de dicho cuerpo normativo e, igualmente, establecía la clasificación de los funcionarios, que podían ser, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 eiusdem, “de carrera o de libre nombramiento y remoción”, señalando expresamente, tal como se ha reiterado en las consideraciones del presente fallo, que la categoría de los funcionarios de carrera implicaba el ingreso mediante nombramiento y el servicio con carácter de permanencia, características inherentes al funcionario público. Ello así, por cuanto en el caso de autos no se encuentran presentes la condiciones que permitan considerar al accionante como funcionario público, de ello resulta que los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa no son competentes para conocer de la pretensión propuesta por la ciudadana Delfina Sotillo Romero, pues la misma, en atención a lo expuesto en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se encuentra atribuida a los Tribunales con competencia en materia laboral. Declarada la incompetencia por parte de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto mal podría esta Corte entrar a analizar los alegatos expuesto en la fundamentación a la apelación interpuesta. Así se declara. Con fundamento en lo expuesto, al evidenciarse en el caso de autos que la competencia para conocer del caso de autos no se encuentra atribuida a los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, resulta forzoso para esta Corte anular la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por carecer dicho Juzgado de la competencia para conocer y decidir el caso de autos. Así se declara. En razón de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Corte debe declinar su competencia en el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia territorial Región Capital, a los fines de que conozca y decida la demanda interpuesta. Así se declara. VI DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente examinados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: 1.- Declara su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Juan Esteban Pérez Aparicio, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia definitiva dictada el 28 de mayo de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por dicha ciudadana contra el INSTITUTO DE ASEO URBANO PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (IMAU) 2.- NULA la sentencia de fecha 28 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo; 3.- SE ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia territorial en la Región Capital, a los fines de que se pronuncie acerca de su competencia para conocer y decidir la demanda interpuesta. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000, para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los (03) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, MIRIANNA LA CRUZ ROMERO Exp. Nº AP42-R-2003-003246 ASV/m VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por el abogado JUAN ESTEBAN PÉREZ APARICIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.283, actuando en su nombre y representación, contra el INSTITUTO DE ASEO URBANO PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (IMAU), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación, el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza maxime en el caso de autos en el que el punto tres del dispositivo se ordena remitir el expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia territorial en la Región Capital, a los fines de que se pronuncie acerca de su competencia para conocer y decidir la demanda interpuesta, lo que constituye un evidente retraso judicial injustificado, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los seis (6) días del mes de julio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, MIRIANNA LA CRUZ ROMERO Exp. Nº AP42-R-2003-003246 AJCD/19 En fecha seis (06) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 02:25 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión con voto salvado del Juez Alexis José Crespo Daza, bajo el N° 2006-02207. La Secretaria Acc.