TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000223
En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 128-04 de fecha 11 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SÉLVIDA RAMÍREZ FRÍAS, titular de la cédula de identidad Nº 2.718.832, asistida por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.162, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el representante judicial del ente querellado, abogado Enrique Noel Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.302, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 26 de enero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
El 16 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, y se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 3 de mayo de 2005, la representación judicial del ente querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 31 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de junio de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho, se fijó la fecha para que tuviera lugar el acto de informes orales.
En fecha 2 de agosto de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.162, apoderado judicial de la ciudadana Sélvida Ramírez, parte apelante; y de la no presencia de la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). La representación judicial de la querellante consignó escrito de conclusiones.
En fecha 3 de agosto de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos” y fijó el lapso para dictar sentencia.
En fecha 9 de agosto de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha 8 de febrero de 2006, mediante diligencia, el apoderado judicial de la querellante solicitó a esta Corte se aboque al conocimiento de la causa.
En fecha 21 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignando la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza y, en la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 13 de junio de 2006, el apoderado judicial de la querellante consignó diligencia, en la cual solicitó a esta Corte dicte sentencia en la presenta causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 6 de agosto de 2003, la ciudadana Sélvida Ramírez Farías, asistida por el abogado Virgilio Briceño, ambos antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en el cual indicó que es “(...) funcionaria de carrera, ingresé al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA –INAVI- adscrito al Ministerio de Infraestructura, donde desempeñaba el cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE VENTAS Y RECAUDACIÓN, ADSCRITA A LA GERENCIA ESTADAL DISTRITO FEDERAL, CÓDIGO DE NÓMINA 923. El Presidente del Instituto, mediante oficio No PRES-007 00248, de fecha 20-02-03, notificado el 31-03-03, me informó que había sido removida del cargo y me concedió un mes de disponibilidad (...). El mismo funcionario, mediante oficio No PRES-00413, de fecha 8-05-03, notificado el 12-05-03, me informó que había sido retirada, ‘de acuerdo a lo establecido en el artículo 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’ (...)”. (Mayúsculas y resaltado de la querellante).
Alegó la recurrente en su escrito contentivo del recurso, la inconstitucionalidad de los actos de remoción y retiro, ya que, en su parecer, el Instituto “(...) me ha removido y retirado basado en falsos supuestos, sin aplicar el procedimiento de remoción y retiro legalmente establecidos (sic), es decir, violentado los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución, en especial, el debido proceso administrativo, la defensa y la estabilidad, cuya consecuencia es la nulidad de los actos impugnados, (artículo 25) (sic), y la nulidad absoluta, según el artículo 19, ordinal 1° (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante LOPA)”. (Resaltado de la recurrente).
Adujo igualmente, la ilegalidad de los actos impugnados para lo cual expresó que la “Ley del Estatuto de la Función Pública (en adelante LEFP) determina los cargos de alto nivel (artículo 20), reconoce la estabilidad (artículo 30), señala las únicas causales de retiro de los funcionarios de carrera (artículo 78). Sin embargo, el Instituto, alegando supuestos inexistentes, me removió y retiró violentando el ordenamiento jurídico funcionarial, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Constitución. Ha infringido el artículo 12 de la LOPA, debido a que los actos impugnados: a) no han guardado la debida proporcionalidad: Porque la situación y la condición de funcionario no puede subsumirse dentro de los supuestos previstos en los artículos 20 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) no han sido adecuados a la situación de hecho: Para el momento del retiro, el cargo de Jefe de División no era de alto nivel; por lo tanto, no había fundamento jurídico ni fáctico para removerme ni retirarme; c) carecen de formalidad: No han cumplido los trámites, requisitos y formalidades exigidas por la Constitución y las leyes para retirar a un funcionario de carrera; d) viola el principio de igualdad: Un funcionario de carrera sólo puede ser retirado válidamente de la Administración Pública Nacional cuando se producen los supuestos previstos en el artículo 78 de la LEFP; por lo tanto, a la querellante, siendo una funcionaria de carrera, se le debe dar el mismo tratamiento; la Administración debe respetar el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución y actuar con la imparcialidad que le exige el artículo 30 de la LOPA”.(Resaltado y subrayado de la recurrente).
Indicó en su querella, que el “Organismo ha aplicado un procedimiento no contemplado en el ordenamiento jurídico funcionarial vigente, por ello, ha infringido los artículos 21, 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución, particularmente, el debido proceso administrativo, la defensa y la estabilidad, cuya consecuencia es la nulidad según el artículo 25 de la Carta Magna, y la nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, ordinales 1° y 4° (sic), de la LOPA. Asimismo, los actos impugnados contravienen los artículos 9, 12 y 18, numeral 5, de la LOPA, por lo tanto son susceptibles de anulación de acuerdo con el artículo 20 de la misma Ley”. (Resaltado de la querellante).
Alegó en otro punto la recurrente, el vicio de incompetencia y, señaló como fundamento de esta denuncia que el “(...) artículo 20 de la LEFP no incluye a los Jefes de División como funcionarios de alto nivel. No obstante, el Presidente del INAVI (sic) me removió y retiró sin tener facultades para ello; es decir, que el acto de remoción y de retiro ha sido dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, por lo tanto, está viciado de nulidad absoluta, (artículo 19, ordinal 4° (sic), de la LOPA)”. (Resaltado del escrito de la recurrente).
Adujo a continuación, la ausencia de base legal en los actos impugnados, y señaló al respecto que la “Administración menciona una errada base legal de la remoción y del retiro. El cargo de Jefe de División de una unidad estadal no puede jamás subsumirse en el supuesto previsto en el numeral 3, del artículo 20, de la LEFP. La mención errada de la ley conforma la ausencia de base legal. Por todo ello, vulnera los artículos 20, 30, y 78 de la LEFP y 9, 12, y 18, numeral 5, de la LOPA, por falta de aplicación, cuya consecuencia es la anulación (artículo 20 de la misma Ley)”. (Resaltado del recurso interpuesto).
Denunció, que los actos impugnados incurrieron en vicios en la causa, y en referencia a esto argumentó que “Primero, el Organismo me califica como funcionaria de ‘Alto Nivel’, porque ocupaba el cargo de ‘Jefe de División’. No soy funcionaria de alto nivel. La Administración contraviene los artículos 20, de la LEFP, y 9, 12, y 18, numeral 5, de la LOPA, que produce la anulación (artículo 20 de ésta). Segundo, cuando el Instituto me removió y retiró del cargo que yo ocupaba, se basó en hechos evidentemente falsos, en una calificación errónea del cargo que yo ocupaba, porque el nivel del mismo no puede subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 20 de la LEFP, por ello ha incurrido en falso supuesto, y ha violado los artículos 9, 12, y 18, numeral 5, de la LOPA, que provocan su anulación, (artículo 20 de dicha Ley). Pero, el falso supuesto, (debido a que el funcionario no está facultado para dictar el acto administrativo sobre esa base), constituye incompetencia manifiesta que conlleva la nulidad absoluta (artículo 19, ordinal 4°, de la LOPA)”. (Resaltado y subrayado del escrito de la querella).
Continúa y adujo en su escrito recursivo, la violación de las formalidades procedimentales y, señaló en este aspecto que la Administración “(...) me removió y retiró sin haber realizado verdaderas gestiones reubicatorias, sin respetar los lapsos y términos previstos en las normas que regulan los derechos de los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Pública Nacional. Esas formalidades, lapsos y términos comprenden derechos y garantías constitucionales, cuya omisión quebranta los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución, especialmente, el debido proceso administrativo, la defensa y la estabilidad, y provoca su nulidad según la Carta Magna (artículo 25), y la nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, ordinales 1° y 4° (sic), de la LOPA. Asimismo, por haberse dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido (artículo 78 de la LEFP), los actos recurridos están afectados de nulidad absoluta (artículo 19, ordinal 4° (sic), de la LOPA)”. (Resaltado de la querellante).
Alegó la querellante la falta de motivación de los actos recurridos, y argumentó al respecto que “(...) adolecen de vicios en la causa y de una errada fundamentación legal. La remoción y el retiro han sido dictados sin precisar cuáles son las actividades o ubicación que permitan calificar, como de ‘alto nivel’, el cargo que ocupaba la funcionaria. Esos vicios conforman la ausencia de motivación. La Administración al incumplir los requisitos establecidos en el artículo 78 de la LEFP y 9, 12, y 18, numeral 5, de la LOPA, provoca su anulación, (artículo 20 de esta). (Se plantea esta (sic) vicio con carácter subsidiario con respecto al falso supuesto)”. (Resaltado y subrayado del escrito recursivo).
Finalmente, solicitó la querellante la nulidad por razones de ilegalidad, de los actos de remoción contenido en el oficio N° 00248, de fecha 20 de febrero de 2003, que le fuera notificado en fecha 31 de marzo de 2003; y de retiro contenido en el oficio N° 00413, de fecha 8 de mayo de 2003, el cual le fue notificado en fecha 12 de mayo de 2003; la reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación con el pago del sueldo correspondiente a esos cargos; el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que se produzca la definitiva reincorporación al cargo u otro similar, con los aumentos salariales que el cargo haya tenido, y con los beneficios socioeconómicos que hayan percibido los funcionarios activos desde la su separación del cargo; el pago de la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años que haya estado fuera del organismo debido a su ilegal retiro; y el pago de los montos de la cesta ticket correspondiente a todos meses que haya estado separada de la Administración.

II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 26 de enero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Sélvida Ramírez Frías, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
El referido Juzgado, en primer lugar, se pronunció respecto a la incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda para removerla y retirarla del cargo, alegada por la querellante, desestimando por infundada tal denuncia, para lo cual señaló lo siguiente:
“(...) Para decidir al respecto, observa el Tribunal que los actos mediante los cuales se le removió y posteriormente retiro (sic) a la querellante fueron aprobados por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, cual es su máxima autoridad, según lo prescribe el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda, así consta a los folios 56 y 61 del expediente administrativo, de allí que la actuación del Presidente del Instituto querellado no es más que la ejecutoria y notificatoria (sic) de las decisiones adoptadas por el órgano competente, de allí que la incompetencia alegada resulta infundada (...)”.
En cuanto a la invalidez de los actos, el a quo rechazó la denuncia realizada por la querellante, señalando lo siguiente: “por carecer del razonamiento de hecho que sustente la violación de cada una de las normas que se denuncian como violadas”.
En relación a la denuncia de ilegalidad aducida, argumentando la infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Tribunal a quo rechazó el argumento esgrimido con fundamento en que “por no configurarse con dichas denuncias el supuesto de desproporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Señaló el Tribunal a quo que la querellante “(...) insiste en denunciar la violación de ‘los artículos 21, 49, 93, 137, 138 y 144 de la Constitución, particularmente, el debido proceso administrativo, la defensa y la estabilidad (...)’. Este Tribunal rechaza el argumento por carecer del razonamiento preciso y necesario que le permita al Juez determinar la violación o no de las normas denunciadas (...)”.
En relación con la denuncia de ausencia de base legal en los actos impugnados, el sentenciador a quo rechazó el argumento explanado “(...) por ser contradictorio, pues no puede sostenerse que hay ausencia de base legal y de inmediato argumentar que es errada esa base legal (...)”.
Respecto a la denuncia de vicios en la causa alegada por la recurrente, por haberse fundamentado el Organismo querellado en un falso supuesto, al removerla y retirarla como funcionaria de Alto Nivel, siendo que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no tipifica a los Jefes de División como funcionarios de Alto Nivel, el Juez de la primera instancia señaló lo siguiente:
“(...) Por su parte el representante del Ente querellado rechaza tal alegato aduciendo que los actos administrativos referidos fueron dictados según las disposiciones establecidas en los artículos 20, 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en razón de que el cargo de Jefe de División que desempeñaba la actora es de libre nombramiento y remoción. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que ciertamente las Jefaturas de División fueron excluidas de la calificación de Alto Nivel que establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte el numeral 3 del citado artículo, cual fuera el que se aplicó a la actora para calificarla como funcionaria de Alto Nivel, refiere como tales a los ‘Jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes’, posición que no era la desempeñada por la querellante, pues admitido está por el Organismo querellado que la misma se desempeñaba como Jefe de la División de Rentas y Recaudación adscrita a la Gerencia Estadal del Distrito Federal, esto comporta que ciertamente se incurrió en falso supuesto al estimar a la actora funcionaria de Alto Nivel, como si fuera Jefe de una de las Oficinas Estadales, siendo que desempeñaba –como ya se dijo- el cargo de Jefe de División Estadal, el cual no está tipificado como tal, vicio éste que acarrea la nulidad del acto de remoción, así como el de retiro que consecuencialmente se dictó, y hace innecesario el análisis de cualquier otro alegato, y así lo declara este Tribunal”.
Declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro, el Juez de la causa ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda “(...) reincorporar a la actora al cargo de Jefe de División que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo”.
En relación con la solicitud de la recurrente, del pago de “los beneficios socioeconómicos que hayan percibido los funcionarios activos desde la su separación del cargo; el pago de la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años que haya estado fuera del organismo debido a su ilegal retiro; y el pago de los montos de la cesta ticket correspondiente a todos meses que haya estado separada de la Administración”.
El Juez a quo negó tal pedimento por genérico, “(...) habida cuenta de que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.
Igualmente, negó el pago de cesta tickets, “(...) en virtud de que la Ley que los establece lo prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda generar un pago sustitutivo (...)”.
Finalizó el Tribunal declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y declarando la nulidad de los actos de remoción y retiro.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 3 de mayo de 2005, la abogada Liliana Soto Rivera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.302, apoderada judicial del ente querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en el cual expresó que reiterada y pacíficamente la doctrina ha considerado que “(...) la denuncia por vicio de inmotivación y falso supuesto no pueden coexistir, su alegación simultánea implica contrasentido (...). De manera que, en vista de la contradicción de los alegatos de la parte querellante, resultaba forzoso para el Juzgado a quo, rechazar la revisión de los mismos, no pudiendo el Juez suplir defensas de las partes, pues si resulta contradictorio el fundamento de la querella mal puede el Tribunal acordarlo”.
Continuó la representación judicial del ente querellado y señaló, que a “(...) pesar de lo expuesto, es decir, del contrasentido que implica alegar simultáneamente falso supuesto e inmotivación (...) procede el Juez de Instancia a pronunciarse sobre la presunta ausencia de base legal (inmotivación) alegato que rechazó, y seguidamente procede a pronunciarse sobre el falso supuesto, sin percatarse del contrasentido que constituye la denuncia por inmotivación del acto y por falso supuesto simultáneamente.” (Resaltado de la apelante).
Señaló, que “(...) el Juez a quo, a pesar de considerar que la querellante no podía argumentar su demanda del modo en que lo indicado (sic), el fundamento de la sentencia para declarar parcialmente con lugar la pretensión, resultó ser el mismo; inobservando la consecuencia ut supra citada”.
Indicó, que “(...) no sólo el argumento por inmotivación debió ser rechazado, la misma suerte era aplicable al alegato del falso supuesto, pues la sola alegación simultánea entre sí, hace que se excluyan en virtud del contrasentido que se produce. Siendo ello así, resultaba forzoso para el juzgado a quo rechazar el vicio de falso supuesto del mismo modo que hizo con el vicio de inmotivación, resultando en consecuencia sin lugar la demanda”.
Adujo que, para el caso de que declarare improcedente el anterior argumento, “(...) a todo evento opongo para consideración de esta alzada que es infundado el argumento del falso supuesto señalado por la querellante (...)”. Y citó en apoyo de ello, criterio jurisprudencial sentado en sentencia de la antigua Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (N° 1.874 del 21 de noviembre de 2000; ponente Luisa Estella Morales Lamuño) en el cual se establece que “(...) además de la denominación del cargo, existen otros elementos indicadores de la naturaleza de alto nivel del funcionario”, señalando dicha sentencia que el cobro por parte del funcionario de Prima por Jerarquía, evidenciaba la condición de alto nivel del funcionario, para el caso analizado.
Finalizó la representación del Instituto accionado solicitando se declare con lugar la apelación.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en el cual señaló, en primer lugar, que la “(...) representación del INAVI ha tratado de impugnar la sentencia sin indicar base legal alguna. No menciona ningún defecto de la recurrida que pueda conducir a su revocatoria”.
Seguidamente indicó en segundo lugar, que la apelación no cumple “(...) con la exigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Esto es, no indica las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta el recurso presentado”.
Afirmó en tercer lugar, que “NO ES CIERTO que se haya alegado la inmotivación y el falso supuesto simultáneamente en la querella. Consta en el folio 3 (tres) del expediente (...) que se alegó el falso supuesto. Asimismo consta en ese mismo folio (3) que se alegó la falta de motivación (...), pero también está demostrado en el mismo folio (3) que al final (...) expresamente se manifiesta: ´Se plantea este vicio con carácter subsidiario con respecto al falso supuesto’ Por lo tanto no ha lugar a esta denuncia”. (Mayúsculas y subrayado del apoderado judicial de la recurrente).
En cuarto lugar indicó, que “LO CIERTO es que el INAVI retiró a la querellante (Jefe de División adscrita a una Gerencia Estadal) alegando ‘el artículo 20,numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, es decir, ‘Jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes’. Evidentemente se incurrió en falso supuesto al calificar la situación de la recurrente (...)”. (Mayúsculas y subrayado del recurrente).
Señaló en quinto lugar que “(...) pretende la representación del INAVI, basar su alegato de que el cargo de la impugnante era de alto nivel, mediante la cita de una sentencia anterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando sí se consideraba el cargo de Jefe de División como tal”. (Subrayado del apoderado actor).
Por último, solicitó, en razón de sus argumentos, se declare sin lugar la apelación.
V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia N° 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

De lo anterior se concluye que, con fundamento en la norma citada y en el criterio competencial, parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
En principio, debe esta Corte pronunciarse sobre la afirmación del representante judicial de la querellante en el sentido de que la apelación no cumple “con la exigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Esto es, no indica las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta el recurso presentado”.
Al respecto, en reiteradas oportunidades esta Alzada se ha pronunciado acerca de la fundamentación de la apelación contra las sentencias que deciden en materia contencioso administrativa, así, se ha señalado que la misma no puede considerarse como una simple formalidad, a tenor de la previsión del artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (antes en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), pues el apelante tiene no solo la carga de consignar el correspondiente escrito de fundamentación, sino también exponer en el mismo las razones fácticas y jurídicas en las que basa su apelación, a fin de que el Juez de la Alzada, actuando conforme al principio dispositivo, revise el fallo de la primera instancia, a la luz de aquello que perjudique al apelante. Esto es posible sólo con la correcta formalización, la cual ha de contener en primer lugar las razones por las cuales se impugna la sentencia apelada, con indicación de los vicios que se le imputan al fallo recurrido, y en segundo lugar, y como motivo de fondo contra la misma, el ataque o la defensa del acto administrativo que constituyó el objeto de la decisión de primera instancia.
Sin embargo, siendo el Juez contencioso administrativo un garante de la legalidad de la actividad administrativa, razón que fundamenta los poderes inquisitivos de los que goza, también en segunda instancia tiene las facultades necesarias para el completo conocimiento del asunto sometido a su consideración, ello porque la apelación haya sido oída en efecto devolutivo y suspensivo (ambos efectos), y porque tiene el poder de revisar el acto administrativo impugnado; por lo que no puede verse atado a la estricta observancia de lo que se argumenta en el escrito de fundamentación a la apelación.
Así las cosas, en razón de lo anteriormente señalado, también es oportuno para esta la Corte señalar que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Sobre este mismo tema, vale recordar que mediante sentencia N° 795 de fecha 3 de mayo de 2001, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:
“(…) Ello ha conducido a esta Corte a considerar en criterio reciente que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. Y así se ha considerado que, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso de casación. Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar, por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia.
Tales conclusiones se hacen aún más patentes, dado que el Texto Constitucional consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y así esta Corte como Juez de Alzada debe garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido por el fallo de la primera instancia ejerce el recurso de apelación y debe fundamentarla, sin que sea imperativo expresar con certeza los vicios en los que puede haber incurrido el fallo, sino que se limita a sostener que tenía la razón en la primera instancia, con lo cual obvio es que manifiesta su disconformidad con lo decidido (…)”.
Así las cosas, resulta evidente para la Corte que la forma en que la representación judicial del Instituto querellado formuló sus planteamientos en el escrito de formalización de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En el presente caso, la representación judicial del organismo querellado, en su escrito de fundamentación a la apelación, expresó que “(...) no sólo el argumento por inmotivación debió ser rechazado, la misma suerte era aplicable al alegato del falso supuesto, pues la sola alegación simultánea entre sí, hace que se excluyan en virtud del contrasentido que se produce. Siendo ello así, resultaba forzoso para el juzgado a quo rechazar el vicio de falso supuesto del mismo modo que hizo con el vicio de inmotivación, resultando en consecuencia sin lugar la demanda”.
En razón de lo señalado por la parte apelante, considera esta Corte satisfecho el requisito de disconformidad con el fallo requerido para entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, en consecuencia, debe entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta. Así se decide.
Ahora bien, resulta necesario señalar como punto previo a cualquier pronunciamiento de fondo lo siguiente:
Advierte la Corte, de la revisión y el análisis del expediente, que la querellante señaló en su escrito recursivo que el acto administrativo de remoción le fue notificado en fecha 31 de marzo de 2003 (folios 1 y 4). Tales dichos se confirman además de los anexos de la querella, (folio 5 del presente expediente), del que se desprende que la recurrente recibió en fecha 31 de marzo de 2003, el Oficio Nº PRES-007 de fecha 20 de febrero del mismo año, a través del cual se le notificó del acto administrativo de remoción que la afectó. Asimismo, se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial mediante el cual la recurrente impugnó la validez del mismo, fue interpuesto ante el órgano jurisdiccional competente en fecha 6 de agosto de 2003.
De lo anterior se desprende que desde la fecha que fue notificada la querellante de su remoción, esto es, el 31 de marzo de 2003, hasta el 6 de agosto de 2003, fecha en que la misma lo impugnó en sede judicial, transcurrió sobradamente el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, configurándose así la caducidad de la acción respecto a dicho acto de remoción y resultando inadmisible el recurso incoado contra éste, conforme a lo previsto en el artículo 19, párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, situación ésta que no fue advertida por el a quo, y que debió ser revisada al dictarse el fallo apelado, por constituir el análisis de la caducidad de la acción materia de orden público, y por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa. Así se declara.
En razón de los argumentos que preceden, y visto que en el presente caso el a quo no realizó el análisis de la caducidad de la acción con respecto a la impugnación del acto administrativo de remoción antes de pronunciarse sobre el fondo de la misma, y dado que los actos de remoción y retiro, como se señalará infra, son dos actos diferentes, debe esta Corte revocar el fallo apelado, por haber operado la caducidad de la acción en lo que respecta al acto de remoción, resultando inadmisible la querella en este sentido. Así se declara.

Revocada como ha sido la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de enero de 2004, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasar a conocer del presente asunto, para lo cual considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem. Debe igualmente destacarse que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias desiguales, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. En tal sentido, y por ser actos que pueden ser dictados en fechas distintas, la caducidad de la acción puede operar para el acto de remoción pero no con respecto al acto de retiro, como sucedió en el presente caso.
El anterior criterio ha sido pacífica y reiteradamente sostenido por la Jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional, así encontramos que en sentencia Nº 2003-3323 de fecha 11 de noviembre de 2002, caso Maritza Vivas contra la Gobernación del Estado Táchira, se señaló lo siguiente:
“Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, sentencia recaída en el expediente 95-16279); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual la decisión ha de recaer sólo sobre aquél; o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964). Así, debemos afirmar que puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual se insiste, la remoción y el retiro son actos diferentes”. (Subrayado y destacado de la Corte).

Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso de autos, y visto que el acto de retiro fue impugnado tempestivamente por la querellante, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar la legalidad del mismo, para lo cual considera oportuno señalar:

En el caso bajo análisis, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte constató que la querellante era funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, -condición reconocida por la Administración en el texto del acto administrativo de remoción-, y que se verificó en el folio dieciocho (18) del expediente administrativo, en el que cursa constancia de certificación de cargos suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Fundación del Niño, de la que se desprende que el último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Sélvida Josefa Ramírez, fue el de Sociólogo III adscrita al “Programa de Comunicación para Niños” de la referida fundación.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa que para proceder al retiro de la querellante era necesario el agotamiento de las gestiones reubicatorias, tal como lo estipulan los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en tanto y en cuanto no contradiga las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, observa este Juzgador, que según actas que corren insertas a los folios 59, 60 y 62 del expediente administrativo, el Instituto Nacional de la Vivienda llevó a cabo las gestiones tendentes a lograr la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último cargo de carrera por ella desempeñado, tanto en el mismo ente como ante la Dirección de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, resultando las mismas infructuosas, procediendo finalmente a notificarla de su retiro en fecha 12 de mayo de 2003, tal como consta del acto de retiro que cursa al folio 7 del expediente judicial.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima que en vista que el Instituto querellado realizó las gestiones reubicatorias de la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se respetó el derecho a la estabilidad de la recurrente consagrado en el artículo 30, en concordancia con el artículo 76, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un beneficio que la misma reconoce a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que esta Corte considera que el acto de retiro fue dictado con estricto apego a la legalidad. Así se decide.

Determinado lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de enero de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana SÉLVIDA RAMÍREZ FRÍAS, asistida por el abogado Virgilio Briceño, ambos identificados al inicio del presente fallo, contra el referido Instituto.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial interpuesto en lo que respecta al acto de remoción contenido en el oficio N° Pres-007 00248, de fecha 20 de febrero de 2003, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto en lo que se refiere al acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° Pres-00413 de fecha 8 de mayo de 2003, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (03) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AP42-R-2004-000223
AJCD/10/19
En fecha cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:50 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-2.134.

La Secretaria Accidental