JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001858 En fecha 21 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1.759 de fecha 25 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Stalin Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana HERCILIA ESPERANZA ASTUDILLO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.182.783, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. Dicha remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Karely Martínez Benítez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.990, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por auto de fecha 9 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 21 de marzo de 2006, la sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 4 de abril de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 18 de abril del presente año, venció el lapso de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 20 de abril de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen ejercido actuación probatoria alguna, se fijó el día 1° de junio de 2006, para que tuviese lugar el acto de informes orales, conforme a lo prescrito en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El día 1° de junio de 2006, tuvo lugar el acto de informes orales. En esa misma fecha, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, “escrito de conclusiones”. En fecha 6 de junio de 2006, se dijo “Vistos”. El mismo día, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 15 de junio de 2004, la representación judicial de la recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, fundamentando sus alegatos así: Alegó que el acto administrativo que impugna “(…) es nulo de nulidad absoluta por adolecer del vicio de desviación de poder, esto es, vicio en el elemento fin del acto (…) La ciudadana Hercilia E Astudillo M (…) es una funcionaria pública de carrera, ingreso al Ministerio de Salud y Desarrollo Social el 16 de septiembre de 2003 en el cargo de Directora de Control Previo adscrita a la Dirección de Contraloría Interna (…) en fecha 9-2-2004 el Ministro de Salud dicta la Resolución N° 049 donde remueve a mi representada, siendo imposible la notificación personal del acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración procede a su publicación en el diario El Nacional del día 1-3-2004, transcurrido (sic) los quince (15) días que prevé la mencionada norma, la remoción se hizo efectiva el día 16 de marzo de 2004”. (Resaltado de la recurrente). Manifestó que “Si bien la ciudadana Hercilia E Astudillo M ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (…) ostenta el status de carrera, por lo que tiene derecho a ser reincorporada una vez removida de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) En el caso de autos, el funcionario Roger Capella Mateo es efectivamente la persona competente para dictar el acto administrativo por ser el Ministro (…) mas, la decisión administrativa se aparta de la finalidad prevista en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en el sentido que al dictar el acto de remoción en vez de iniciar el periodo (sic) de disponibilidad de un mes, de considerarla funcionaria activa durante ese período y, de tramitar lo conducente para lograr su reubicación en un cargo de carrera, la retiró de una vez de la organización administrativa del Ministerio (…) El propósito logrado por el organismo querellado al removerla no fue pasarla a una situación de disponibilidad, ni considerarla funcionaria activa durante ese período y, menos aún tramitar lo conducente para lograr su reubicación en un cargo de carrera sino que en el fondo implicó su retiro en esa misma oportunidad”. (Resaltado de la querellante). Además, arguyó que “Es importante destacar, que el organismo querellado canceló el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad y, participó al Ministerio de Planificación y Desarrollo de la remoción con el objeto de cumplir con los (sic) dispuesto en el artículo 87 del mencionado Reglamento General de la Ley de Carrera, pero esto no significa que no se haya configurado el vicio de desviación de poder, por cuanto lo que hizo la Administración fue darle apariencia de legalidad a su actuación, apariencia que se cumplió con el procedimiento de remoción y con el procedimiento reubicatorio, situación que resulta fácil hacer si consideramos que ambos procedimientos lo (sic) realiza y ejecuta la propia Administración sin intervención del administrado, recordemos que el origen de todo es la potestad discrecional prevista en la Ley para estos casos”. Por último, solicitó la representación judicial de la querellante que “(…) Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 049 de fecha 9 de febrero de 2004 (…) Se ordene la reincorporación (…) al cargo de Directora de Control Previo adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio de Salud y Desarrollo Social o, a otro de igual o superior nivel y remuneración (…) Que ordene el pago de los sueldos, actualizados y, todo tipo de prestación en dinero o en especie que reciban los funcionarios bien sea como contraprestación de los servicios realizados con ocasión al trabajo o en razón de sus funciones, dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo”. (Subrayado de la recurrente). II DEL FALLO APELADO En fecha 29 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) señala la accionante que la finalidad de esos actos no era otra que la de retirarla en forma definitiva de ese organismo, amparándose para ello la Administración, en el procedimiento previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, configurándose con ello, según afirma, el vicio de desviación de poder. Ahora bien, la comprobación judicial de ese último vicio amerita una investigación profunda, basada en hechos concretos, reveladores de los motivos que sirvieron de fundamento al acto impugnado, no bastando para ello, el simple alegato formulado en ese sentido por la parte accionante. (…) en el caso bajo estudio, el organismo querellado reconoció en todo momento el estatus de funcionario de carrera de la hoy accionante, y que con vista de ello, procedió a removerla del cargo que desempeñaba, por considerar este último de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Se evidencia igualmente en actas, que una vez materializado el acto de remoción, procedió ese organismo a otorgarle el mes de disponibilidad, a los fines de efectuar sus gestiones de reubicación en otro cargo (…) la conducta desplegada por el organismo querellado, no denota la existencia de un fin distinto al previsto por el legislador (…) motivo por el cual, se desestima el alegato referido a la supuesta existencia del vicio de desviación de poder (…). A pesar de lo expuesto, se observa, que durante el período de disponibilidad (…) no fueron cumplidas las gestiones de reubicación, pese a lo cual, una vez fenecido el mismo procedió el ente (sic) querellado a retirarla de ese organismo y pagarle el sueldo correspondiente a ese período, sin que mediara para ello un acto formal de retiro, configurándose de esta forma una actuación material o vía de hecho por parte de ese organismo (…) en perjuicio del derecho de la accionante a la estabilidad en el cargo, debiendo como consecuencia de ello, ordenarse su reincorporación a ese organismo, a los fines de que se cumplan las gestiones de reubicación, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro (…) y solo en el caso, de que dichas gestiones de reubicación resultasen infructuosas, se proceda a retirarla de ese organismo (…)”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de marzo de 2006, la abogada Karely Martínez Benítez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, fundamentando sus dichos en lo siguiente: “(…) la sentencia recurrida está afectada del vicio de indeterminación del objeto, conforme lo dispuesto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez en la parte dispositiva del fallo, luego que resolvió la reincorporación de la funcionaria al cargo que ocupaba (…) a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con la finalidad de dictar el acto de retiro en caso de resultar las mismas infructuosas, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, con los respectivos incrementos y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, sin expresar hasta que fecha debía hacerse dicho pago y por cual concepto debía hacerse (indemnización, disponibilidad) lo que generó una incertidumbre con respecto a lo ordenado. (…) habiéndose ordenado la reincorporación (…) la consecuencia lógica de esta situación, es ordenar el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente a la situación administrativa de disponibilidad en la cual se encontraba la funcionaria, y no los ‘sueldos dejados de percibir’ lo cual sólo resulta procedente cuando se anula el acto de remoción, que no es el caso de autos, pues el acto fue declarado válido (…omissis…) el mismo sentenciador señaló en la parte motiva de su fallo, que –efectivamente- el organismo querellado procedió a otorgarle el mes de disponibilidad, y una vez fenecido el mismo procedió a pagarle el sueldo correspondiente a dicho período. (…omissis…) el sentenciador debió en el caso de marras sólo ordenar que se realicen las gestiones reubicatorias de la funcionaria, en virtud del derecho que esta detentaba de que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad por un lapso hasta de un (1) mes (…) sin ordenar el pago por ningún concepto toda vez que el pago correspondiente al mes de disponibilidad, como quedó evidenciado, le fue cancelado en su oportunidad (…)”. IV DE LA COMPETENCIA Como punto previo esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y al respecto se observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al Órgano Jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110.- Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.), en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004). Conforme a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte se declara competente para conocer de la presente causa en apelación, como Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública, Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vista la declaratoria de competencia que antecede, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar las siguientes consideraciones, referidas a la fundamentación a la apelación interpuesta, y al respecto observa: En primer lugar, en cuanto al alegato esgrimido por la sustituta de la Procuradora General de la República, consistente en que “(…) la sentencia recurrida está afectada del vicio de indeterminación del objeto, conforme lo dispuesto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en la parte dispositiva del fallo, luego que resolvió la reincorporación de la funcionaria al cargo (…) ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, con los respectivos incrementos y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, sin expresar hasta que fecha debía hacerse dicho pago y por cual concepto debía hacerse (…)” (Resaltado del querellado), resulta menester para esta Alzada observar lo prescrito en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Artículo 243.- Toda sentencia debe contener: 1°. La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2°. La indicación de las partes y de sus apoderados. 3°. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4°. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6°. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. (Resaltado de esta Corte). Es así como, se infiere del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, supra transcrito, que en la parte dispositiva de la sentencia debe determinarse expresamente el objeto sobre el cual recae la pretensión deducida por las partes en el juicio. Dicha pretensión, la cual compone el objeto del proceso, puede estar contenida por cosas corporales, tales como bienes muebles, inmuebles o semovientes; o derechos u objetos intangibles, los cuales, deben especificarse expresamente, verbigracia, cuando el formalizante acusa al sentenciador de incurrir en indeterminación objetiva, al no haber indicado éste desde y hasta cuando comenzarían a correr los intereses convencionales ordenados a pagar en el fallo y, a partir y hasta que momento se calcularía la indexación de la suma a pagar. En este mismo orden de ideas, el fallo dictado por el Juez debe bastarse por si mismo. Su dispositivo no puede hacer referencia a otro documento para que el justiciable tenga conocimiento de la decisión establecida. Tal como lo establece Arístides Rengel-Romberg, “El criterio general que se sigue en esta materia es que la determinación aparezca directamente del fallo y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe bastarse a sí misma y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para completarla o hacerla inteligible”. (Vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Organización Gráficas Capriles, C.A., Caracas, 1999. Pág. 299). Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha mantenido en forma pacífica y reiterada el carácter de orden público que ostentan los requisitos que debe contener la sentencia dictada por el Juez en su labor de administración de justicia. Por ende, al detectarse la existencia de materias que afectan el orden público, se hace de obligación insoslayable para el operador jurídico el no relajar las mismas, al momento de emitir su fallo en un caso concreto. La prenombrada Sala, explanó su criterio en sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006, expediente N° 2003-000892 (caso: Clauco Antonio Arreaza y Heysi Josefina Perdomo Sosa vs. Luís María Mingo Ibáñez) en los términos siguientes: “Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público. En sintonía con ello, la Sala ha establecido de manera pacífica y constante respecto del requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, cuya expresión resulta indispensable y necesaria para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en si mismo la prueba de su legalidad, y en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas, que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva. (Sent. 24-3-2003. Caso: René Romero García c / Carolina Lugo Díaz). Sobre ese particular, esta Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 2005 (Caso: Emilio Cuartero Bernabé, Santiago Enrique Puig Mancilla), estableció lo siguiente: ‘(…) En el presente caso el sentenciador de alzada a fin de determinar el pago de los intereses a la rata del 1% mensual desde el mes de noviembre de 1997 hasta el pago «definitivo de lo demandado", ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. Ahora bien, la facultad del juez de ordenar experticias complementarias del fallo está prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, en cuyo caso la ley permite ordenar hacer dicha estimación a través de peritos. No obstante, ello no puede ser extendido como una delegación de la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos (sic) por el estado de esa delicada misión, que es propia del juez. Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. En otras palabras, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo. (…omissis…) Respecto del requisito de determinación del objeto sobre el que recae la decisión, previsto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el criterio general que dicha determinación debe aparecer directamente del fallo, y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe ser auto suficiente y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para complementarla o hacerla inteligible. Es claro, pues, que el sentenciador debe determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación. Ahora bien, una de esas indicaciones necesarias es precisamente la fecha tope de inicio y terminación del lapso en que deben ser computados los intereses cuyo pago es condenado, los cuales deben ser fijados sin margen de duda, sin que exista discrecionalidad del experto para fijar una u otra oportunidad. En ese supuesto, el sentenciador debe indicar en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente el cálculo ordenado, tales como: monto de la condena, fechas límites en que fueron devengados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho y es objeto de condena, la tasa de interés aplicable, así cualesquiera otro dato que el juez considere indispensable para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella. No obstante, en el caso concreto el juez de alzada condenó el pago de los intereses moratorios -que ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, y respecto de las fechas topes fijó como oportunidad final ‘el pago definitivo de lo demandado’, lo que constituye un acontecimiento que pudiera producirse con posterioridad a dicha experticia complementaria del fallo y, por ello, es incierta su previa determinación (…)’”. (Resaltado de esta Alzada). Visto lo anteriormente transcrito, es evidente el deber del Juez al momento de emitir su fallo, de establecer con certeza sobre que objeto va a recaer la decisión que dicte. En el caso de marras, el Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al momento de emitir su decisión, no hizo mención al momento hasta el cual debía fijarse el pago de “(…) los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, con los respectivos incrementos y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio (…)”, ni en la parte motiva ni en el dispositivo de la sentencia apelada; por lo cual, es fácilmente detectable para este Órgano Jurisdiccional el vicio de indeterminación objetiva en el cual incurrió el fallo del a quo, al no estipular en su decisión el objeto sobre el cual recae la misma, contraviniendo así lo establecido en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En vista de lo anterior, debe forzosamente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en pleno ejercicio de administración de justicia y de vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico venezolano, declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de marzo de 2005, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 6° del artículo 243 eiusdem y el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y, en consecuencia, declarar con lugar la apelación ejercida por la sustituta de la Procuradora General de la República. Así se declara. Ahora bien, en virtud de la declaración anterior, y de lo establecido en el artículo 209 del Código en comento, debe esta Alzada entrar a conocer del fondo de la presente causa, debido a que, tal como lo establece el referido artículo, “(…) La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio (…)”. En primer lugar, alegó el apoderado judicial de la recurrente, que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 049, identificado anteriormente adolece presuntamente del vicio de desviación de poder, por cuanto “(…) la decisión administrativa se aparta de la finalidad prevista en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en el sentido que al dictar el acto de remoción (…) la retiró de una vez de la organización administrativa del Ministerio (…)”. Por su parte, la abogada Solangel Martínez González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, consignado en fecha 25 de noviembre de 2004 ante el Juzgado a quo, señaló en cuanto al vicio de desviación de poder que “(…) pretende la querellante solicitar la nulidad del acto invocando apreciaciones subjetivas sin aportar hechos concretos demostrativos de la verdadera intención del órgano que dictó el acto; considerando, que el Organismo actuó con un fin distinto al contenido en la norma aplicada y de la cual hizo uso para proceder a la remoción, lo cual en el presente caso no ocurrió, toda vez que el Ministerio querellado procedió a remover a la ciudadana Hercilia E. Astudillo M., reconociendo su condición de funcionario de carrera, realizando las gestiones reubicatorias correspondientes (…)”. Dicho lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a revisar la presunta existencia del vicio de desviación de poder en la presente causa, y al respecto observa: En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el apoderado judicial de la querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el Ministro de Salud y Desarrollo Social haya incurrido en el vicio señalado, teniendo en cuenta que la base legal del acto administrativo de remoción de la ciudadana Hercilia Esperanza Astudillo Martínez, se encuentra en los artículos 5 numeral 2; 19 y 20 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial por reimpresión por error material bajo el N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, los cuales aluden, el primero de ellos a la competencia ostentada por el Ministro de Salud y Desarrollo Social para emitir actos como el de marras, y los otros a la categorización de los funcionarios y funcionarias públicas y los cargos considerados como de alto nivel, tal como el que ocupaba la ciudadana recurrente, por lo que resulta infundado el alegato referente a la desviación de poder esgrimido. Así se declara. A pesar de lo declarado supra, se observa de los dichos expuestos por la querellante en su escrito recursivo, que una vez notificado el acto administrativo de remoción de la querellante (a saber, el día 1° de marzo de 2004, según cartel de notificación cursante en el folio 11 del presente expediente), los efectos de su retiro han debido verificarse desde el momento en que venció su período de disponibilidad, esto es, desde el día 1° de abril de 2004; no obstante ello, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social procedió a retirarla, actuación ésta que no estuvo precedida, previo al agotamiento de las correspondientes gestiones reubicatorias, del correspondiente acto administrativo de retiro de la querellante; configurándose de esta manera una actuación material o vía de hecho por parte de la autoridad pública. Ahora bien, advierte esta Corte que, conforme a lo afirmado por la doctrina administrativista, el concepto de vía de hecho comprende “(…) en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997). Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, luego de haber dictado el correspondiente acto administrativo de remoción de la recurrente, notificado en fecha 1° de marzo de 2004, procedió a retirarla, lo cual se configura como una vía de hecho en el sentido de que para ello ha debido el mencionado Ministerio proceder a dictar el respectivo acto administrativo de retiro, una vez agotadas las correspondientes gestiones reubicatorias, dado su status de funcionaria de carrera. En relación a ello, esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público. De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo. Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar. Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado. Así las cosas, aprecia esta Corte que en el caso de autos una vez dictado el correspondiente acto administrativo contenido en la Resolución N° 049 de fecha 9 de febrero de 2004, suscrito por el Ministro de Salud y Desarrollo Social, por el cual se decidió la remoción de la querellante del cargo de Directora de Control Previo, adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del mencionado Ministerio, y se procedió a su desincorporación de la nómina del mencionado organismo en fecha 16 de abril de 2004, comprobándose en el expediente administrativo la no realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, y la ausencia del correspondiente acto administrativo de retiro. Siendo ello así, se evidencia que existió una vulneración de los derechos subjetivos de la recurrente, toda vez que la misma se produjo sin que fuese dictado un acto administrativo previo que sirviera de fundamento a tales actuaciones, es decir, no fue dictado el correspondiente acto de retiro de la querellante, siendo que tal acto administrativo resulta ser el único en virtud del cual puede procederse a realizar su desincorporación de la nómina del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. En razón de lo anterior, esta Corte ordena la reincorporación de la ciudadana Hercilia Esperanza Astudillo Martínez al cargo que desempeñaba en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, conforme a los procedimientos legales pertinentes, sin resultar procedente “(…) el pago de los sueldos, actualizados y todo tipo de prestación en dinero o en especie que reciban los funcionarios (…)”, ya que se evidenció en el expediente administrativo perteneciente a la ciudadana querellante el pago del mes de disponibilidad, tal como consta de copia fotostática del cheque de en fecha 20 de mayo de 2004, expedido a su favor, por concepto del referido mes de disponibilidad, certificada por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que riela al folio 141 del expediente administrativo. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Karely Martínez Benítez, anteriormente identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana HERCILIA ESPERANZA ASTUDILLO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.182.783, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 3.- ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de marzo de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia, se ordena: 4.1.- LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana HERCILIA ESPERANZA ASTUDILLO MARTÍNEZ, al cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL; o a uno de igual jerarquía o remuneración, a los fines de la realización efectiva de las GESTIONES REUBICATORIAS, conforme a lo pautado en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo procedente la realización de su retiro sólo mediante acto administrativo formal, en el caso de que dichas gestiones reubicatorias resulten infructuosas. 4.2.- Se niega EL PAGO de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del mencionado Órgano hasta su efectiva reincorporación, por haberse verificado el pago del mes de disponibilidad, según lo explanado en el parte motiva de este fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (3) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ AJCD/12 Exp. Nº AP42-R-2005-001858 En fecha cuatro (4) de julio de dos mil seis (2006), siendo las 11:22 de la mañana, se publicó y registró |la anterior decisión bajo el N° 2006-2.130. La Secretaria Accidental.