EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000186 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 20 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 06-0541 del 23 de marzo del aludido año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARCOS RAFAEL FARFÁN PINZÓN, portador de la cédula de identidad N° 2.740.044, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.246, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA (MINFRA). Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley establecida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 27 de enero de 2006 por el referido Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Previa distribución de la causa, el 23 de mayo de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El 18 de noviembre de 2004, el ciudadano Marcos Rafael Farfán Pinzón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio de Infraestructura con base en las siguientes consideraciones. Señaló que en fecha 20 de agosto del 2004, fue notificado por la Directora General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, a través de oficio Nº 006492 del 17 de agosto de 2004, del contendido de la Resolución Nº 127 de fecha 18 de marzo de 2004, suscrita por el ciudadano Diosdado Cabello en su condición de Ministro, mediante el cual se le otorga el beneficio de jubilación y que para ese momento se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica “ y el reposo continuaba desde el día 17 de agosto de 2004, hasta veinte días hábiles siguientes”. Que en la notificación se le informaba que “previa la aprobación del pago se procedería a (su) exclusión de la nómina de activo y se procedería a la corrección de la vigencia de la jubilación otorgada, cumpliendo sólo con la exclusión de la nómina de personal activo, el día 30 del mes de agosto pasado”. Indicó que en cuanto al nuevo monto de jubilación a la fecha 15 de noviembre de 2004, no se había hecho efectiva y que sólo le depositaban la cantidad de quinientos cuarenta y tres mil cuarenta y siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 543.407,28), correspondiente al 80% de los últimos veinticuatro (24) meses de servicio activo y que sólo le habían tomado en cuanta para el pago de su jubilación los meses de los años 2002 y 2004 a pesar de que estuvo activo hasta la fecha antes indicada. Que el ciudadano Ministro de Infraestructura no tomó en consideración los últimos ocho (8) meses del servicio activo, desde el 1º de enero hasta el 30 de agosto de 2004, devengando un sueldo básico, compensaciones y asignaciones, que superaban el monto de un millón de bolívares, exactamente de un millón diecisiete mil bolívares con cero céntimos (1.017.000,00). Finalmente solicitó, que se declare la nulidad de la Resolución Nº 127 de fecha de fecha 18 de marzo de 2004, y en consecuencia se le ordene el pago en razón a la diferencia de sueldos y sus incidencias, desde el día 30 de agosto de 2004, hasta el pago de sus prestaciones sociales y el reajuste de la jubilación a razón de seiscientos treinta y tres mil doscientos treinta y uno con cincuenta y dos céntimos (Bs. 633.231,52), incluyendo la bonificación de fin de año, bono vacacional, cesta ticket y caja de ahorros, entre otros. II DEL FALLO APELADO El 27 de enero de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones: “la presente querella tiene como objeto la nulidad parcial del acto administrativo Nº 127 de fecha 18 de marzo de 2004, dictado por el MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, mediante el cual se le concede el beneficio de jubilación al querellante, nulidad que solicita en cuanto al cálculo de la pensión mensual asignada. (…) en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, las partes solicitarón la suspensión del proceso a los fines de llegar a una conciliación, una vez reanudado, la parte demandada consignó escrito contentivo de las “resultas administrativa de las gestiones efectuadas por el Ministro de Infraestructura”, que revela que la Administración en virtud del principio de la potestad de autotutela establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, reconoció el error de cálculo de la Resolución Nº 127 de fecha 18 de marzo de 2004, el cual subsanó a través de la Resolución Nº 97 de fecha 18 de mayo de 2005, corrigiendo el monto de la pensión de jubilación otorgada al ciudadano Marcos Rafael farfan Pinzon. Igualmente alegaron que en el presente caso, habiendo realizado el referido reconocimiento, nos encontramos frente al decaimiento del objeto, lo que solicita sea apreciado por el Juzgado. (…) En el presente caso se observa que el recálculo de la pensión de jubilación del hoy querellante realizado por la Administración inserto al folio 46 del expediente, luce ajustado a derecho, porque toma como base para el cálculo de la misma, la relación de sueldos correspondiente a los últimos 24 meses, incluyendo el período reclamado por el actor y que no había sido calculada en la Resolución inicial. Adicionalmente se observa que el accionante solicitó la inclusión en el cálculo de la bonificación de fin de año, el bono vacacional, cestatickets, caja de ahorros, entre otros, y en tal sentido debe el Tribunal indicar que tales conceptos no pueden ser incluidos en el salario mensual devengado por el funcionario que son los que constituyen la base para el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual debe negarse la inclusión de los mismo, Así se declara. Ahora bien, tal como anteriormente se señalara, Mediante Resolución Nº 97 de fecha 18 de mayo de 2005, la Administración modificó parcialmente la Resolución de Jubilación del hoy querellante, conteniendo un recálculo de su pensión de jubilación, al incluir los últimos ocho meses de servicio activo del querellante. De manera que es ésta Resolución Nº 97, de fecha 18 de mayo de 2005, la que tiene eficacia en cuanto al monto de jubilación que le corresponde al querellante, decayendo en consecuencia la pretensión del querellante de nulidad parcial de la Resolución Nº 127 del 18 de marzo de 2004. Así se declara”. (Omissis) “(…) observa el tribunal que al evidenciarse el error inicial en el cálculo, posteriormente reconocido por la Administración, se debe declarar la procedencia del reclamo que realiza el actor en relación a la diferencia de las pensiones dejadas de recibir durante el tiempo que le pagaron un monto inferior al que le correspondía”. En tal sentido, el Tribunal debe ordenar el pago de la diferencia dejadas de percibir en razón del recálculo de la pensión de jubilación del querellante, desde el 31 de agosto de 2004, fecha a partir de la cual se hizo efectiva la misma, por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICHO CÉNTIMOS (Bs. 684.956,02), tal como fue acordado en la Resolución Nº 97 del 18 de mayo de 2005. Así se declara”. (Omissis) “Con respecto a la indexación reclamada el Tribunal observa que la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos ha establecido que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada. Así se declara”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, corresponde a esta Corte conocer y decidir, acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, a tal efecto, observa lo siguiente: La figura de la “consulta” prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, si bien es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a la legislación de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública. De esta manera, al consagrar el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta como una prerrogativa procesal, y existiendo una norma en la Ley Orgánica de la Administración Pública que extiende los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República a los Ministerios, esta Corte considera plenamente aplicable la prerrogativa de la “consulta” a todos aquellos casos en que estén involucrados los Ministerios o el órgano estatal, cuando se dé el supuesto de que su representación judicial no haya ejercido el recurso de apelación oportunamente. Ello así, visto que la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y siendo este Órgano Jurisdiccional el tribunal competente para conocer en segunda instancia de los recursos contencioso administrativo funcionariales de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte declara procedente la consulta planteada por el a quo y, en consecuencia, entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Así se decide. Declaró el a quo parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial en virtud del decaimiento de la pretensión del querellante sobre la nulidad parcial de la Resolución Nº 127 de fecha 18 de marzo de 2004, en virtud de haber sido dictada la Resolución Nº 97, razón por la cual ordenó el pago de las diferencias dejadas de percibir, asimismo negó la inclusión de diferentes conceptos laborales en el salario mensual. Con respecto a la Resolución Nº 127 modificada por la Resolución 97, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que según se evidencia al folio siete (7) del expediente, el 17 de agosto de 2004 la Dirección General Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, emitió comunicación Nº 006492 dirigida al ciudadano Marcos Rafael Farfán Pinzón, mediante la cual se le notificó pues se le “otorgaba el beneficio de jubilación, por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES con 28/100 (Bs. 543.047,28) (…), por tener 59 (sic) años de edad y (por haber) prestado servicio en la Administración Pública durante (37) (sic) años. El referido monto corresponde al 80 % del sueldo promedio de los últimos (sic) 24 meses de servicio activo con vigencia al 31 de diciembre de 2003 (…)”. De la misma manera, se evidencia del folio 45 del expediente, que la Administración dictó la Resolución Nº 97 del 18 de mayo de 2005, por medio del cual le indicó al querellante “(…) (que) le fue otorgado el beneficio de jubilación según Resolución Nº 127 de fecha 18 marzo de 2004, (que por cuanto) permaneció incluido en la nómina de pago del personal activo hasta el 31 de agosto de 2004, lo que conllevo a una modificación en el tiempo de servicio efectivamente prestado y en cuanto al monto de la jubilación. RESUELVE, modificar la Resolución Nº 127 de fecha 18 de marzo de 2004, en los años de servicio y al monto del beneficio, por consiguiente por tener 60 años de edad y haber prestado servicios en la Administración Pública durante treinta y ocho (38) años, el monto de la jubilación otorgada es de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON 02/100 (Bs. 684.956,02), mensuales, correspondientes al 80 % del sueldo promedio de los últimos 24 meses (…) ”. Para determinar la procedencia del decaimiento del objeto declarado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debe este Órgano Jurisdiccional precisar si en el presente caso, la Resolución Nº 97 de fecha 18 de mayo de 2005, emitida por la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, modificó la Resolución Nº 127 de fecha 18 marzo de 2004, y con ello su extinción, o si, por el contrario, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, soslayando el principio de exhaustividad debiendo realizar un pronunciamiento expreso sobre la validez del acto administrativo cuestionado. En este sentido, se advierte que la Resolución Nº 97 dictada el 18 de mayo de 2005, emanado de la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, “dejó sin efectos” el acto recurrido, de lo que se infiere con meridiana claridad que el mismo es producto del ejercicio de la potestad de autotutela que legalmente es atribuida a la Administración. Esta potestad comprende la posibilidad de revisar de oficio los actos administrativos, en las formas previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de conformidad con los cuales la Administración puede no sólo corregir errores materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido, sino también revocar o declarar la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. En cuanto a la potestad revocatoria prevista específicamente en el artículo 82 eiusdem, debe observarse que la misma es normalmente utilizada por la Administración sobre aquellos actos que no originan derechos subjetivos o afecten intereses legítimos, personales y directos para un particular, la cual puede ser ejercida por razones de mérito u oportunidad, o bien cuando los actos dictados contengan vicios que los hagan anulables. En el presente caso, si bien la referida Dirección General, no expresó en su decisión de fecha el 18 de marzo de 2004, que “revocaba” el acto administrativo impugnado, resolvió modificar la Resolución 127 en cuanto al monto de jubilación con el tiempo de servicio, lo cual era lo pretendido por el querellante y ordenó seguir cancelando el salario de seiscientos ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta y seis bolívares con 02/100 céntimos (Bs. 684.956,02) cantidad ésta que resulta del reajuste que se le hiciera de la jubilación. De esta forma y dado que la Resolución N° 97 de fecha 18 de mayo de 2005 emanada de la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, dejó sin efectos la Resolución N 127, acto administrativo impugnado, a través de la modificación del monto de la jubilación y los años de servicios, esta Corte estima que la decisión administrativa contenida en la Resolución N° 97 vació de contenido la pretensión de nulidad realizada por el querellante a través de la presente querella, por lo que resulta innecesario un pronunciamiento de fondo por parte del a quo sobre la legalidad del acto impugnado, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional –tal como lo señaló el a quo- declara el decaimiento del objeto en cuanto a la nulidad requerida. Así se decide. Ahora bien, el reconocimiento que hiciera la Administración en cuanto al tiempo que efectivamente prestó el querellante y con ello la modificación en el monto de la jubilación, ocasionó diferencias que el querellante no percibió, desde la fecha en que le fuera otorgada su jubilación, 30 de agosto de 2004 hasta la fecha de emisión de la ya señalada Resolución N° 97, 15 de mayo de 2005, reajuste que el a quo ordenó efectuar a la Administración, y que este Órgano Jurisdiccional encuentra ajustado a derecho. Así se decide. Por otra parte observa esta Corte, al igual que lo hizo el a quo, que la pretensión de la presente querella no se agotaba en la pretensión de nulidad de la Resolución N° 127 antes referida, sino que también contiene una solicitud de inclusión de varios conceptos laborales. En lo referente a la solicitud de ajustes del monto de la pensión referido a las vacaciones, bono de fin de año y cestaticket debe indicarse, que tales conceptos se entienden como el mérito justo por el desempeño efectivo de las funciones durante un período de tiempo, generalmente de un año, en el cual se cesa de las labores habituales. Al no efectuar el personal jubilado labores ordinarias bajo relación de dependencia, no gozan de ninguno de estos beneficios, por lo que mal puede entenderse un ajuste de la pensión, por un concepto que no resulta aplicable; razón por la cual se niega expresamente tal pretensión. Asimismo en cuanto a lo que se refiere a la diferencia en el porcentaje del aporte, del organismo querellado a la Caja de Ahorros del personal, que reclama el actor, para el ajuste de la pensión jubilatoria, se observa, que éste es un incentivo al ahorro que puede o no aceptar el empleado, por ende no es una relación obligacional; por lo que lo solicitado por este concepto está ínfimamente ligado al servicio activo del funcionario; en consecuencia se niega tal solicitud. Dadas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Confirma en los términos expuestos la decisión dictada el 27 de enero de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Marcos Rafael Farfán Pinzón contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Infraestructura. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de la decisión de fecha 27 enero de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARCOS RAFAEL FARFÁN PINZÓN, portador de la cédula de identidad N° 2.740.044, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.246, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA (MINFRA). 2.- Se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en el presente fallo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a seis (06) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, MIRIANNA LA CRUZ ROMERO ASV/ k AP42-N-2006-000186 En fecha seis (06) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:50 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02149. La Secretaria, Acc.