JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2004-000112

En fecha 21 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 893-03 de fecha 29 de septiembre de 2003 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ, portador de la cédula de identidad N° 14.199.434, asistido por la abogada Zuly Manzilla Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.074, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de septiembre de 2003 dictado por el referido Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el mencionado Órgano Jurisdiccional en fecha 11 de septiembre de 2003, que declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción N° 016-2003 de fecha 28 de enero de 2003 y, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ambos dictados por el Director Presidente del Ente querellado.

Previa distribución de la causa, el 25 de noviembre de 2004 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y, se dio inicio a la relación de la causa cuya relación sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentase la apelación interpuesta.

En fecha 18 de enero de 2005, se recibió del abogado Francisco Lepore Girón, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, escrito mediante el cual expuso las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación.

En fecha 3 de febrero de 2005, se recibió del abogado Juan Rafael García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 27.398, actuando con le carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación ejercida.

En fecha 17 de febrero de 2005, se recibió Oficio N° 1010-03 de fecha 23 de octubre de 2003, mediante el cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

En fecha 1° de marzo de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó el día y la hora para que tuviera lugar el Acto de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 2 de marzo de 2005, siendo la oportunidad fijada para la celebración del Ato de Informes, se dejo constancia de la presencia del abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de representación alguna del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda.

En fecha 3 de marzo de 2005, vencido el lapso de presentación de informes, se dijo “Vistos” y, se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar la decisión correspondiente.

El 4 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 20 de abril de 2006, el querellante, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, presentó diligencia a la cual acompañó anexos en dieciocho (18) folios útiles.

Mediante auto de fecha 25 de abril de 2006, vista la aludida diligenci se proveyó de conformidad. Igualmente, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y; Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Por diligencia de fecha 25 de mayo de 2006, el abogado Juan Rafael García Gago, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL


Mediante escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2003, el ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez, debidamente asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en el cual expuso las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que en fecha 29 de enero de 2003, fue notificado del acto administrativo contenido en la Resolución N° 016-2003 dictada en fecha 28 de enero de 2003, donde se le informa “(…) que en virtud del proceso de reorganización Administrativa, declarado mediante Resolución de la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, Número Extraordinario 4310, de fecha 17 de octubre de 2002 (…)”, el cual fue aprobado en Resolución N° 016-02 de fecha 13 de diciembre de 2002, emanada de la aludida Junta Directiva y, con base en la reducción del personal del Instituto querellado, debido a cambios en la organización administrativa, se resolvió removerlo “(…) del cargo de SUB INSPECTOR, adscrito a la DIRECCIÓN DE OPERACIONES-DEPARTAMENTO DE PUNTO A PIE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO” (Mayúsculas del original).

A lo anterior agregó que en fecha 5 de marzo de 2003, a través del acto administrativo identificado con el N° 095-2003 de esa misma fecha, se le notificó que “(…) de conformidad con el artículo 78, ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a [retirarlo] en forma definitiva del cargo desempeñado, por cuanto fueron infructuosas las gestiones para [su] reubicación”.

Que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, dictó los referidos actos de remoción y retiro “(…) vulnerando los principios establecidos en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que son de aplicabilidad inmediata para los órganos descentralizados municipales, (…) tales normas recogen lo que se llama principio de paralelismo de las formas que se deben observar de manera obligatoria cuando se pretende modificar las estructuras organizativas de los entes publicos (sic) sujetos a la Ley antes señalada”.

En ese sentido, aseguró que el aludido Instituto acordó al reducción de personal por cambios en la organización administrativa, “(…) sin considerar, observar y cumplir con las normativa señalada (…) [conforme a la cual] para dicha modificación debió [el querellado] guardar el mismo rango normativo del acto por cuyo intermedio se creó o modificó el organismo y/o su estructura organizativa” (Añadido de esta Corte).

Dicho de otro modo, consideró que “(…) la Ordenanza de Policía Municipal vigente en el Municipio Chacao, (…) creó el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA y de manera taxativa estableció sus dependencias y organización; de tal suerte que para su modificación requiere un acto administrativo de efectos generales (Ordenanza) para aprobar dicha reorganización administrativa y cambios dentro de su estructura” (Mayúsculas del original).

Que la Resolución N° 016-02 publicada en Gaceta Municipal N° Extraordinario 4436 de fecha 23 de enero de 2003, es nula de nulidad absoluta por cuanto, a su juicio, viola normas de orden público.

Igualmente denunció la nulidad absoluta del Acuerdo N° 002-03 emanado de la Cámara Municipal y publicado en la Gaceta Municipal antes identificada, que autorizó a la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, para llevar a cabo la reducción de personal por cambios en al organización administrativa, al haber quebrantado normas de orden público.

Manifestó que las actuaciones del Instituto querellado, violaron lo previsto en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud a que los actos antes descritos fueron dictados con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto explicó que, cuando la reducción de personal tiene lugar con ocasión de un cambio en la organización administrativa, es imperativo seguir un procedimiento previo, cuyos estadios describió en su recurso contencioso administrativo funcionarial.

Siendo que en el caso preciso, observó que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, “(…) se limitó a elaborar [el] Informe contentivo de la Situación Actual del organismo y la Propuesta de la nueva Estructura Organizativa del Instituto (…), el cual contiene una breve descripción del perfil de los cargos de la estructura propuesta; así como también se evidencia que dicho Informe no fue avalado por el ente de Organización y Métodos de ese instituto (sic) además de obviar el análisis de los cargos de menor responsabilidad, operatividad, jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos a desarrollar, el análisis de los puestos y el levantamiento del Registro de Información de los Cargos”.
Que no fue preparado el informe donde se señalarían los cargos a eliminar, o el estudio socio económico de cada funcionario afectado por la medida en cuestión; así como tampoco, se verificó “(…) si los funcionarios afectados reunían los requisitos mínimos para el desempeño de los cargos creados en la nueva estructura, y por ende no consideró [su] traslado a uno de los puestos de la nueva organización, (…) razones que hacen que los actos administrativos que acuerdan [su] remoción y retiro sean nulos de nulidad absoluta por violación del procedimiento legalmente establecido (…)”.

En otro orden de ideas, adujo que al dictarse los actos impugnados se incurrió en desviación de poder, pues, según asegura, el fin último de la reducción de personal fue retirar a los funcionarios capacitados para ingresar nuevo personal.

Que dichos actos, adolecen de falso supuesto de derecho al fundarse en una decisión que no se encontraba publicada para la fecha de dictarse los mismos.

Por último, señaló que los actos de remoción y retiro incumplieron la normativa legal vigente, toda vez que la Cámara Municipal no autorizó el día 23 de enero de 2003, “(…) la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa, porque entre otras razones, el día 23701/2003 la Cámara no sesionó, mal pudo entonces el ciudadano Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO (…) [removerlo] del cargo que venía desempeñando en esa institución sobre la base de la ‘autorización …, (sic) emitida por la Cámara Municipal’(…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Finalmente, en su petitorio solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en las Resoluciones Nros. 016-2003 y 095-2003 dictadas en fecha 28 de enero de 2003 y 5 de marzo de 2003, respectivamente, así como la nulidad del Acuerdo de Cámara Municipal del Municipio Autónomo Chacao N° 002-03, publicado en la Gaceta Municipal del aludido Municipio N° Extraordinario 4436 dictada en fecha 23 de enero de 2003.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, requirió se acuerde su reincorporación al cargo de Sub Inspector adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, o a otro de igual o mayor jerarquía, y le sean pagados los sueldos dejados de percibir con las variaciones que hayan sufrido durante el tiempo transcurrido, así como, le sea reconocido el tiempo transcurrido a efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bonificaciones y demás beneficios socio-económicos.

II
DEL FALLO APELADO

En decisión de fecha 11 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción N° 016-2003 de fecha 28 de enero de 2003 y, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“[Observó] el Tribunal que los hechos que dieron lugar a la presente acción fueron la remoción y posterior retiro del querellante, de los cuales el primero le fue notificado el 29 de enero de 2003 tal como se evidencia del instrumento que cursa folios 12 y 13 del expediente, del cual se [corroboró] que se le informó al actor que ‘[podría] ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en un lapso de tres (03) meses, a partir de la fecha de notificación del presente acto […]’ (sic). En [ese] sentido, [advirtió] el Tribunal que el actor al considerar que tal acto lesionaba sus derechos e intereses legítimos, debió interponer el correspondiente recurso, dentro del lapso de tres (03) meses contados desde el día en que fue notificado de dicho acto, tal como lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que al no ser interpuesto dicho recurso en el señalado lapso, el acto administrativo Nº 016-2003 de fecha 28 de enero de 2003 y notificado el 29 de enero del mismo año, quedó firme al extinguirse el lapso de impugnación correspondiente (…).
Ahora bien, el acto administrativo Nº 095-2003, mediante el cual se [retiró] al querellante fue notificado el 5 de marzo de 2003 (…), fecha en la cual se toma como inicio del cómputo el lapso de caducidad aludido de lo cual deriva [ese] Tribunal que si la querella se interpuso el 06 de mayo 2003, ello se hizo en tiempo hábil de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal virtud se [declaró] improcedente la caducidad alegada por lo que atañe, exclusivamente a la impugnación del acto de retiro que afectara al querellante (…).
En virtud de las anteriores decisiones (…) [ese] Tribunal [advirtió] que el querellante no [hizo] alegatos discriminados contra los actos de remoción y retiro que [impugnó], pues se limitó (…) a sostener la nulidad, indistintamente, de ambos actos.
No obstante, un detenido análisis de las razones de impugnación esgrimidas permite observar que todas ellas apuntan a sostener la nulidad del acto de remoción, aduciéndose la nulidad del acto de retiro como una consecuencia de aquéllo (sic).
(…omissis…)
Es evidente para el Tribunal que todos estos alegatos, relativos al procedimiento de reducción de personal, previo a la remoción del querellante, sólo podían tener justificación en la querella como sustento de la impugnación (…) del acto de remoción, siendo el retiro tan sólo una consecuencia de aquél, cuando han resultado infructuosas las gestiones de reubicación del querellante, ya que se trata en este caso de la aplicación de una medida de reducción de personal, supuesto en el cual sí es procedente tal reubicación, pues de lo contrario el retiro se habría producido con la misma remoción (vid.: (sic) Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Todo lo antes señalado es predicable también en relación con el alegato del querellante relativo a la desviación de poder, el cual sustenta el actor en supuestas omisiones de actos o actuaciones que debieron preceder a su remoción (…). Y por lo que hace a los alegatos relativos a la existencia de un falso supuesto y al incumplimiento de la normativa legal; debe advertir el Tribunal que en tales casos reconoce el propio querellante que los alegatos esgrimidos apuntan a señalar supuestos vicios en el acto de remoción (…).
Ahora bien, habiendo quedado firme el acto de remoción que afectó al querellante, y visto que el acto de retiro (…) solo es impugnado en razón de la supuesta nulidad del acto de remoción precedente (…), sin que se hayan esgrimido alegatos o razones independientes para examinar la validez del acto de retiro, [estimó] obligante el Tribunal, desechar por improcedente la impugnación del referido acto de retiro (…)”.



III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 18 de enero de 2005, el abogado Francisco Lepore Girón, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido, en el cual expuso los siguientes argumentos:

Que el Tribunal de la causa, “(…) no [decidió] de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, es decir; sólo se [limitó] a declarar la inadmisibilidad por haber operado la CADUCIDAD, sin siquiera hacer una breve mención a los alegatos (…) esgrimidos que desvirtuaban la supuesta caducidad, pues (…) se consignó el Recurso de Reconsideración que demostraba que el acto no estaba firme (…)” (Mayúsculas del original).

Aseguró que el a quo, “(…) solo [hizo] una breve mención a los vicios alegados en el recurso de nulidad (…) violentando así lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las normas generales supletorias del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su artículo 243 numeral 5, materializándose así el vicio de incongruencia”.

Continuó señalando que el Tribunal de la causa, "(…) [declaró] sin lugar el acto administrativo de retiro, sin percatarse que si consideró el acto de retiro consecuencia del acto de remoción y este último tenía suficientes alegatos referidos a vicios, el acto de retiro - por vía de consecuencia - también tendría que estar viciado y la única manera de considerarlo sin lugar, [era] conociendo de cada uno de lo vicios señalados y alegados tanto para un acto como para el otro; es decir, el tribunal en su sentencia [señaló] que todos los vicios alegados apuntan a atacar la validez del acto de remoción, pero como este (sic) esta (sic) firme por haber operado la caducidad no conoce de los vicios, no obstante [declaró] sin lugar la impugnación del acto de retiro a pesar de que la misma se hizo en tiempo hábil, pero lo hace sin conocer de los vicios que podría haber tenido el acto de retiro si se [consideró] que [era] consecuencia del acto de remoción, lo que [produjo] una inmotivación total de la sentencia en el punto Nro. 2 de la decisión” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó se revocara la decisión apelada y, en consecuencia, se declarara la nulidad absoluta de los actos administrativos signados con los Nros. 040-2003 de fecha 28 de enero de 2003, mediante el cual se removió a su mandante del cargo de Sub-Inspector del Ente querellado, y 130-2003, de fecha 28 de marzo de 2003 que finalmente retiró al hoy querellante y, asimismo, se ordene la reincorporación del querellante al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones que haya experimentado el sueldo del cargo asignado, se le reconozca el tiempo transcurrido, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos derivados de la relación de empleo público que mantuvo con la Administración.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN


En fecha 3 de febrero de 2005, el abogado José Rafael García Gago, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, presentó escrito de contestación a la apelación ejercida, con base en los siguientes argumentos:

Como punto inicial, aseguró que “(…) la sentencia recurrida cumple con todos los requisitos establecidos por la ley, pues se ve claramente la determinación a que hace referencia el artículo 108 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública. Asimismo no indica cuáles son los vicios en que incurrió la recurrida”.

Que “(…) por mandato expreso de los artículos 92 y 94 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, la única manera de recurrir de un acto administrativo Funcionarial (sic) en (sic) por la vía Contenciosa y no por Recursos de Reconsideración (…)”.

Por último, solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida y se condenara en costas a la parte querellante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez, contra el acto de remoción N° 016-2003 de fecha 28 de enero de 2003 y, SIN LUGAR el referido recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003.

Delimitado el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, pasa esta Corte a examinar su competencia jurisdiccional y, en tal sentido, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determina que los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, son los Órganos Jurisdiccionales competentes para conocer, en primera grado de jurisdicción, de las pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público que se dirimen mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial; en tanto, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es el Órgano Jurisdiccional competente para pronunciarse en Alzada, respecto de esa clase de pretensiones.

Ello así, visto que el fallo apelado emanó de un Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo, y atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, en concordancia con lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte se declara competente para conocer, en segundo grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial de autos. Así se declara.

Establecida la competencia, pasa esta Sede Jurisdiccional a constatar si la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se ajustó a los hechos y al derecho. A tal evento, se aprecia lo siguiente:

Sostuvo el a quo que el querellante no atacó el acto de remoción contenido en la Resolución N° 016-2003 de fecha 28 de enero de 2003, dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, éste había quedado firme “(…) al extinguirse el lapso de impugnación correspondiente (…)”.

Asimismo, al referirse al acto de retiro, asentó que los “(…) alegatos, relativos al procedimiento de reducción de personal, previo a la remoción del querellante, sólo podían tener justificación en la querella como sustento de la impugnación (…) del acto de remoción, siendo el retiro tan sólo una consecuencia de aquél, cuando han resultado infructuosas las gestiones de reubicación del querellante, ya que se trata en este caso de la aplicación de una medida de reducción de personal, supuesto en el cual sí es procedente tal reubicación, pues de lo contrario el retiro se habría producido con la misma remoción (…)”.

Finalmente, concluye el fallo apelado señalando que “(…) habiendo quedado firme el acto de remoción que afectó al querellante, y visto que el acto de retiro (…) sólo es impugnado en razón de la supuesta nulidad del acto de remoción precedente (…), sin que se hayan esgrimido alegatos o razones independientes para examinar la validez del acto de retiro, [estimó] obligante el Tribunal, desechar por improcedente la impugnación del referido acto de retiro (…)”.

Por su parte, el apelante sostiene que la sentencia sub examine es nula por incongruente, debido a que el sentenciador de mérito se limitó a mencionar los alegatos expuestos, más no se pronunció respecto de la totalidad de éstos, violando lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular, la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, arguyó que la sentencia recurrida cumple con todos los requisitos establecidos por la ley. Asimismo, al referirse a la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial expresó que “(…) por mandato expreso de los artículos 92 y 94 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, la única manera de recurrir de un acto administrativo Funcionarial (sic) (…)”, es mediante la interposición de la querella.

Discriminados los puntos en debate, observa esta Corte que el apoderado judicial del ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció la incongruencia de la que, presuntamente, está afectada la sentencia al no haberse pronunciado sobre todo lo alegado y probado en autos. Ahora bien, para determinar si el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia, es menester analizar el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto reza:

“Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.


El precepto legal citado contempla el deber de todo Órgano Jurisdiccional de que la sentencia dictada contenga una decisión que: i) no contenga implícitos ni sobreentendidos (expresa), ii) sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes (positiva) y, iii) no de lugar a dudas ni incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades (precisa) (A mayor abundamiento ver Bello Lozano-Márquez, Humberto. “Las Fases del Procedimientos Ordinario”. Página 276).

Por consiguiente, cuando el fallo no reúne los presupuestos arriba descritos se entiende que hay vicio de incongruencia, el cual, se produce cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así, cuando se configura el primero de dichos supuestos se estará en presencia de una incongruencia positiva y, en el segundo de los casos, se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia judicial.
En lo que atañe al vicio en comentario, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA, S.A vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dictó decisión en la cual explicó que el cuando la sentencia no cumple los presupuestos del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se afecta el Principio de Exhaustividad previsto en el artículo 12 eiusdem. Específicamente, determinó lo siguiente:

“(…) si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)” (Negrillas y subrayado de esta Corte).


Así, las precisiones anteriores conducen a esta Sede Jurisdiccional a considerar que el fallo dictado en fecha 11 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de incongruencia denunciado por cuanto al texto del mismo se desprende que no se pronunció sobre todos los alegatos esbozados por las partes, específicamente, sobre aquellos referidos a la ausencia de base legal del acto impugnado, a la violación del procedimiento legalmente establecido y al requerimiento de nulidad del Acuerdo de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Chacao N° 002-03 publicado en la Gaceta Municipal respectiva N° Extraordinario 4436 de fecha 23 de enero de 2003, en consecuencia, corresponde a esta Corte declarar con lugar la apelación incoada y nula la sentencia apelada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Anulado el fallo antes señalado, previo a emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tal como lo exige el artículo 209 eiusdem, es forzoso para esta Corte decidir acerca de la caducidad de la acción invocada por la representación judicial del Instituto querellado, por cuanto, a su decir, la querella fue incoada vencido el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Estatuto de la Función Pública.

En este punto, conviene precisar que reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia, que estos actos (remoción y retiro) deben entenderse como dos (2) actos distintos, puesto que “(…) el de remoción pretende apartar al funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo para ser reubicado. [En tanto,] el acto de retiro (…) tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente (…)”, lo que conduce a aseverar que el análisis de la legalidad de uno u otro, puede, realizarse de forma separada e independiente (Vid. sentencia N° 121 de fecha 21 de febrero de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

En tal sentido, con respecto al acto de remoción se observa:

Consta a los folios doce (12) y trece (13) del expediente, el acto de remoción N° 016-2003 dictado en fecha 28 de enero de 2003, por el Director Presidente de la Policía Municipal de Chacao, y notificado al querellante en fecha 29 de enero de 2003, tal como puede leerse en la firma estampada al pie de dicho documento.

Igualmente, en el acto referido se observa que el ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez, podía ejercer “(…) el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, a partir de la fecha de notificación del presente acto, por ante los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital”.

Ahora bien, cabe advertir que desde la fecha de notificación del acto de remoción -29 de enero de 2003- hasta la oportunidad en la cual se interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial -7 de mayo de 2003-, transcurrieron más de los tres (3) meses a que alude el artículo 94 de la mencionada Ley, por tanto, en lo que atañe al acto de remoción N° 016-2003 dictado en fecha 28 de enero de 2003, la querella de autos es inadmisible, por haber operado la caducidad de la acción. Así se declara.

Pese a la declaración que antecede, visto que el recurso in commento se interpuso contra el acto de remoción N° 016-2003 dictado en fecha 28 de enero de 2003, y el acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003 emanados del Ente querellado, corresponde a esta Alzada revisar si opera la causal de inadmisibilidad por caducidad en el acto de retiro N° 095-2003 dictado en fecha 5 de marzo de 2003, cursante a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente.

Así las cosas, en lo que atañe a la tempestividad del recurso bajo examen respecto del acto de retiro N° 095-2003 dictado el 5 de marzo de 2003, por el Instituto querellado, se aprecia lo siguiente:

El acto en cuestión fue notificado al ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez en fecha 5 de marzo de 2003, y en el mismo se indicó que el querellante podía interponer contra ese acto el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de su notificación. Así las cosas, constató esta Corte que desde la fecha de notificación del acto de retiro -5 de marzo de 2003- hasta la presentación de la querella de autos -6 de mayo de 2003-, no había vencido el lapso de tres (3) meses contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ergo el recurso contencioso administrativo funcionarial en lo atinente al acto de retiro, es tempestivo. Así se declara.

En razón de lo anterior, corresponde a esta Corte constatar la legalidad o no del acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003 y, en tal sentido, se observa lo siguiente:

Aseguró el querellante en su escrito que para la emanación del acto de retiro no se siguió el procedimiento legalmente establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo estipulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, esto es, con respecto a las gestiones reubicatorias.

El artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes caso:
(…omissis…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación (…)” (Negrillas de esta Corte).


Como puede leerse a la letra de la norma citada, los retiros de la Administración Pública que se suceden con motivo de una reducción de personal, se encuentran sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos que, en conjunto, constituyen la validez de la actuación administrativa.

Dentro de estos presupuestos, destaca el referido al derecho a la reubicación que ostentan los funcionarios de carrera, que resultan ser retirados con ocasión de una medida de reducción de personal. En estos casos, la Administración está conminada a atender lo que disponen los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en lo concerniente al mes de disponibilidad, a los efectos de las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, no corre a los autos evidencia alguna que se haya otorgado al querellante el mes de disponibilidad previsto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el fin de cumplir con las gestiones reubicatorias, razón suficiente para considerar que el acto bajo examen se dictó sin haberse cumplido el procedimiento legalmente establecido, es decir, sin habérsele concedido al querellante el mes de disponibilidad ni haberse realizado -durante ese lapso- las gestiones reubicatorias correspondientes.

Por ende, en aras de restituir la situación jurídica infringida esta Corte declara nulo el acto de retiro N° 095-2003 dictado en fecha 5 de marzo de 2003, por el Ente querellado y ordena la reincorporación durante un (1) mes del ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez, al cargo que desempeñaba para el momento del ilegal retiro, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad, a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias respectivas.
En razón de las anteriores consideraciones, se declara con lugar la querella interpuesta en lo atinente al acto de retiro N° 0095-2003 dictado en fecha 5 de marzo de 2003, por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en consecuencia, nulo el referido acto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de septiembre de 2003, que declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el aludido ciudadano, contra el acto de remoción N° 016-2003 de fecha 28 de enero de 2003 y SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de septiembre de 2003;

3.- ANULA el fallo apelado de conformidad con lo estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil;

4.- Conociendo del fondo del asunto, se declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción N° 016-2003 dictado en fecha 28 de enero de 2003, por haber operado la caducidad de la acción, y CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en lo que respecta al acto de retiro N° 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003;

5.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Miguel Enrique Peña Gutiérrez al cargo de Sub Inspector en la Policía Municipal de Chacao o a otro de igual o mayor jerarquía, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad, de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los seis (6) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,




ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.


La Secretaria Acc.,



MIRIANNA LA CRUZ ROMERO

Exp. Nº AP42-R-2004-000112
ACZR/014/003.-

En fecha seis (6) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) una y cuarenta y seis (1:46) minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2179.


La Secretaria Acc.,