JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-001076
En fecha 2 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 06-0871 de fecha 17 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta de manera subsidiaria a la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad por los abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentín González, José Humberto Frías, Arístides Torres León y Alejandro Silva Ortiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.876, 21.061, 42.249, 56.331, 104.500 y 112.769, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DOROTEA PHELPS DE GRANIER, titular de la cédula de identidad N° 3.174.660 contra el Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006 dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Andreína Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.904, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Dorotea Phelps de Granier, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta de manera subsidiaria al amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 29 de junio de 2006 los apoderados judiciales de la ciudadana Dorotea Phelps de Granier, presentaron escrito mediante el cual fundamentaron la apelación interpuesta.
Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 3 de febrero de 2006, fue presentado el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Mediante sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, el referido Juzgado declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta y, respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, estimó que para emitirse un pronunciamiento sobre el particular, se haría necesario el examen de los antecedentes administrativos del caso, por lo cual, ordenó que se abriera cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Mediante sentencia de fecha 3 de mayo de 2006, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos, decisión que fue apelada por la abogada Andreína Martínez, antes identificada.
En fecha 2 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 06-0871 de fecha 17 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que se emitiera pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta, anexo al cual se remitió el cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos interpuesta de manera subsidiaria a la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad antes identificado.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL

Los precitados abogados indicaron en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que mediante el Decreto N° 43 del 27 de enero de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, impugnado en esta oportunidad, se ordenó la “Ocupación Temporal por Causa de Fuerza Mayor” sobre un terreno propiedad de su representada, la ciudadana Dorotea Phelps de Granier, en ejecución del Decreto de Expropiación N° 091-2005 del 26 de agosto de 2005, dictado por el Gobernador del Estado Vargas.
Denunciaron que el Decreto impugnado adolecía de los vicios de desviación de poder, falso supuesto de derecho y violación del derecho al debido proceso de su representada.
Indicaron, que en fecha 3 de noviembre de 2005, el Ingeniero Hugo Contramaestre y la abogada Yaneth Zoino, representantes de la Corporación para la Recuperación y Desarrollo del Estado Vargas “CORPOVARGAS”, se trasladaron a la sede del canal de televisión “RCTV” y, sostuvieron una reunión con los representantes de la ciudadana Dorotea Phelps de Granier, la abogada Marbelis Pérez y con el Ingeniero Arturo Da Costa, a los fines de informar sobre la afectación del inmueble propiedad de su representada, con motivo de la construcción de la obra “Control de Torrentes en Quebrada Seca. Parroquia Caraballeda. Estado Vargas”, levantándose un Acta con ocasión de dicha reunión.
Agregaron, que en dicha Acta se dejó constancia de los siguientes aspectos: 1) que los representantes de “CORPOVARGAS” informaron a los representantes de la ciudadana Dorotea Phelps, respecto del “proceso de negociación” sobre el inmueble, que llevaba adelante “CORPOVARGAS” para ejecutar el identificado Proyecto, 2) les fue entregada copia de los planos correspondientes al Proyecto y a la afectación del inmueble y 3) los representantes de la ciudadana Phelps, solicitaron lo siguiente: a) memoria descriptiva del Proyecto, b) una reunión con el ingeniero del Proyecto, c) la formalización de la oferta y copia del informe de avalúo del inmueble y d) los poderes donde constaba la representación de los funcionarios de “CORPOVARGAS”.
Seguidamente indicaron, que el 18 de enero de 2006, la ciudadana Yaneh Zoino envió un correo electrónico a la abogada Marbelis Pérez, para informarle que la documentación requerida en la reunión del 3 de noviembre de 2005, estaba a su entera disposición, señalándole la dirección para retirarla y, además le ratificó formalmente la oferta del precio del inmueble, por la cantidad de Ciento Ochenta y Dos Millones Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 182.847.600,00) y por último, le solicitó documentación necesaria referente al inmueble, a los fines de autorizar la ocupación del inmueble por parte de “CORPOVARGAS”.
Expusieron, que en fecha 21 de enero de 2006, nuevamente la abogada Yaneth Zoino, envió un correo electrónico a la abogada Marbelis Pérez, con un documento adjunto relativo a la memoria descriptiva del Proyecto, a los fines de ratificar la oferta sobre el inmueble ya realizada y, el 24 de enero del mismo año, le envió otro correo con un documento adjunto relativo al avalúo del área total de la propiedad.
En virtud de lo anterior, estimaron que la intención de “CORPOVARGAS” era realizar una operación de compraventa del referido inmueble y, proceder a la ejecución del aludido Proyecto, respondiendo todas las actuaciones realizadas por los representantes de “CORPOVARGAS” a una negociación para adquirir el inmueble por compraventa de derecho común.
Seguidamente indicaron, que de la lectura del Decreto impugnado se desprendía que dentro de los inmuebles objeto de la ocupación temporal, se encontraba el perteneciente a su representada, además que el Proyecto señalado se refería al control de torrentes en Quebrada Seca, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas a ser ejecutado por “CORPOVARGAS”, tal y como le fue informado a su representada en la reunión sostenida en la sede de “RCTV”.
Añadieron, que dentro de las actuaciones ejecutadas por la Alcaldía con motivo de la “Ocupación Temporal por Casos de Fuerza Mayor”, se procedió ilegalmente a demoler el muro del terreno propiedad de su representada, lo cual se evidenciaba en las noticias reseñadas en el ejemplar del Diario El Nacional, del 31 de enero de 2006, cuerpo B-15.
Conforme a los hechos narrados, les resultó evidente que la naturaleza jurídica de las negociaciones realizadas por los representantes de “CORPOVARGAS” a los fines de adquirir el inmueble en cuestión, fueron realizadas para transmitir su propiedad, a través de un contrato de compraventa de derecho común, teniendo carácter permanente y no temporal.
Hizo alusión a los tres (3) tipos de ocupaciones que prevé la Ley de Expropiaciones, cuales son: 1) la ocupación previa, 2) la ocupación temporal y 3) la ocupación temporal en casos de fuerza mayor, indicando en qué consistía cada una de ellas.
Al efecto, indicaron que la Ocupación Previa tenía por objeto el bien objeto del procedimiento de expropiación, siendo que una vez que se hubiese dictado el decreto de expropiación correspondiente, cuando el ente expropiante presentara la demanda de expropiación, podría solicitarle al juez competente que acordara la Ocupación Previa del bien a ser expropiado, siempre y cuando la ejecución de la obra o la actividad que justificare la expropiación fuera de urgente realización, debiendo el ente expropiante consignar la cantidad que constituyera el justiprecio preliminar y, para que se acordare era necesario que el tribunal competente notificara previamente a los propietarios y ocupantes, dándoles la oportunidad de oponerse al decreto de esa medida.
Respecto a la Ocupación Temporal, señalaron que la misma tenía por objeto bienes diferentes al bien objeto del procedimiento de expropiación, era una medida administrativa que se podía producir en el contexto de un procedimiento expropiatorio, en este caso, el ente expropiante necesitaría temporalmente entrar en posesión de otros bienes distintos al bien expropiado para poder ejecutar la obra que motivara el inicio del procedimiento expropiatorio, bien sea para hacer estudios o practicar operaciones facultativas de corta duración o bien, para establecer provisionalmente estaciones de trabajo, caminos, talleres, almacenes, depósitos de materiales y, cualquier otra que requiriera la obra para su construcción o reparación.
Agregaron, que la Ocupación Temporal no podía acordarse por más de seis (6) meses, aunque podría prorrogarse por 6 meses más, por una sola vez.
Y, respecto a la Ocupación Temporal en Casos de Fuerza Mayor, indicaron que se trataba de una medida administrativa totalmente desvinculada de la institución de la expropiación, que se acordaría sólo en casos de fuerza mayor o de necesidad absoluta, tales como incendio, inundación, terremoto, hechos calificados como catastróficos o semejantes, y que recaía sobre bienes que no estaban relacionados con algún procedimiento de expropiación.
Luego de hacer referencia a cada una de las anteriores figuras jurídicas, indicaron que “(…) imaginemos que las autoridades requieren tomar posesión de un bien que va a ser expropiado, pero desea hacerlo antes de presentar la demanda de expropiación, sin necesidad de consignar el justiprecio preliminar y sin darle el derecho de oponerse a los propietarios u ocupantes. En ese caso, podría usar el artículo 59 de la Ley de Expropiación (sic) e invocar hechos catastróficos para ocupar una supuesta Ocupación Temporal en casos de fuerza mayor. Evidentemente, esa decisión sería manifiestamente ilegal porque se trataría de una maniobra que violaría el derecho al debido proceso garantizado por el artículo 49 (1) de la Constitución. Asimismo, se configuraría claramente un caso de desviación de poder”. (Resaltado de la parte actora).
Asimismo, estimaron la posibilidad de que durante un procedimiento expropiatorio,“(…) las autoridades desean ocupar temporalmente bienes distintos al bien expropiado, pero se tropieza con el problema que no encuentran(sic) ante alguno de los supuestos previstos en el artículo 57 de la Ley de Expropiación (sic) para acordar la ocupación temporal”, así como también podría suceder que las autoridades desearan obviar los trámites propios de la Ocupación Temporal, pudiendo el Estado acordar una Ocupación Temporal en casos de Fuerza Mayor, para dejar a un lado los obstáculos señalados, “(…) si ello sucediere, estaríamos ante un caso claro de desviación de poder (…)”.
Denunciaron, que mediante el Decreto impugnado, las autoridades alegando una supuesta urgencia, decidieron dejar a un lado el procedimiento propio de la Ocupación Previa y, optaron por decretar una ilegal Ocupación Temporal en casos de Fuerza Mayor, añadiendo que ello se debió a que quisieron saltarse el trámite de presentación de la demanda de expropiación y, la consignación del justiprecio preliminar, privando a su representada del derecho a formular oposición contra una solicitud de Ocupación Previa ante el tribunal competente para conocer del juicio de expropiación.
En ese sentido, alegaron que el Alcalde del Municipio Vargas, utilizó la potestad contenida en el artículo 59 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, para una finalidad diferente a aquella que justificaba el otorgamiento de esa potestad por parte del legislador, por lo que denunciaron que el Decreto N° 43, de fecha 27 de enero de 2006, adolecía del vicio de desviación de poder, el cual afectaba el elemento teleológico o finalístico del acto administrativo, en virtud de que del propio Decreto se evidenciaba que se iba a construir una obra de carácter permanente en el terreno de su representada, que existía un Decreto de Expropiación que tenía por objeto ese terreno y, que se pretendía utilizar la figura de la Ocupación Temporal en casos de fuerza Mayor para construir obras definitivas, en un terreno de propiedad privada que debería ser objeto de un juicio de expropiación.
Igualmente, denunciaron que el Decreto impugnado se encontraba viciado de falso supuesto, interpretando el Alcalde de manera errada el alcance del contenido del artículo 59 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el cual, en su criterio, no resultaba aplicable al caso, por cuanto estimaron que la técnica adecuada se encontraba prevista en el artículo 56 de dicha Ley, es decir, la Ocupación Previa.
A los fines de fundamentar lo expuesto, indicaron que al tratarse el presente caso de una ejecución del Decreto del Gobernador, resultaba evidente que era un caso vinculado directamente con la institución de la expropiación, ya que mediante el Decreto del Gobernador se afectó el inmueble, declarándolo parte de la obra “Control de Torrentes Quebrada Seca. Parroquia Caraballeda. Estado Vargas”, el cual era ajeno a la naturaleza de la Ocupación Temporal por causa de Fuerza Mayor.
Al respecto alegaron que “(…) es tan cierto que el Decreto N° 43 se encuentra vinculado con el régimen de expropiación, que casi tres meses antes de dictarse, las autoridades negociaron con nuestra representada la compra del terreno, evidenciándose, en primer lugar, que no existían casos de fuerza mayor o de necesidad absoluta y, en segundo lugar, el carácter definitivo de la ocupación, desnaturalizándose así la figura de la Ocupación Temporal en casos de fuerza mayor”. (Resaltado de la parte actora).
Alegaron, que la Ocupación Temporal tampoco era la técnica adecuada para ocupar el inmueble, ya que dicha figura tenía como finalidad la ocupación temporal sin vocación de permanencia y, versaba sobre bienes distintos al bien objeto de la expropiación.
Respecto a lo anterior, indicaron que las negociaciones desarrolladas para adquirir el terreno amistosamente, así como el Decreto N° 43 del 27 de enero de 2006, y el Decreto del Gobernador, revelaban el carácter definitivo de la ocupación que se estaba practicando, así que si la Alcaldía hubiese tenido desde el principio la intención de ocupar temporalmente el terreno, sería absurdo que las autoridades hubiesen pretendido adquirirlo, por lo que concluyeron que la intención de negociar era consecuencia lógica del carácter de definitivo de la ocupación, más aún, cuando las autoridades demostraron su intención de adquirir definitivamente el terreno para construir en él obras de mitigación de riesgo, como era el caso de la canalización de la Quebrada Seca.
En razón de lo expuesto, les pareció que la técnica de la Ocupación Previa sí era la adecuada, ya que se trataba de una medida judicial dentro de un procedimiento expropiatorio, el cual tenía como finalidad la ocupación definitiva del bien inmueble a ser expropiado.
Por ello, estimaron que el Decreto N° 43 se encontraba viciado de un falso supuesto.
En otro sentido, alegaron que se le violó el derecho al debido proceso de su representada estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Alcaldía no cumplió con el procedimiento judicial de Ocupación Previa, para ocupar el terreno propiedad de su representada, obviando así las garantías judiciales que el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social le concedía.
Al efecto, añadieron que se debió dar cumplimiento a lo legalmente establecido, estos era, presentación de la demanda de expropiación ante el tribunal competente, la consignación del justiprecio preliminar y esperar la decisión judicial acordando la Ocupación Previa, con el ejercicio anterior del derecho de oposición de su representada.
En ese sentido, denunciaron que su representada se encontraba indefensa ante la actuación de la Administración, en virtud de la prescindencia absoluta del procedimiento judicial legalmente establecido a los fines de la Ocupación Previa.
En consecuencia de lo expuesto, indicaron que toda actuación de la Administración con miras a expropiar un bien debería preservar la garantía contenida en el artículo 49 constitucional, de lo contrario, actuaría sin apego a la legalidad procedimental a los fines que los particulares que se vieran afectados por el procedimiento expropiatorio concurrieran al mismo a presentar alegatos, defensas, excepciones, descargos, pruebas, así como cualquier otra actuación legalmente permitida.
En virtud de tal denuncia constitucional, alegaron que debía declarase la nulidad absoluta del Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006, emanado del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas.
Asimismo expusieron, que la ejecución del Decreto N° 43, constituía una vía de hecho, por cuanto se llevó a cabo sin haberse procedido a la notificación de su representada, tal como lo exigían los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agregando que si bien el referido Decreto servía de fundamento a la actividad material de la Administración, el mismo no fue notificado a su representada de conformidad con las formalidades señaladas en los referidos artículos, por lo que tales actividades materiales constituían una vía de hecho.
De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron que se decretara amparo cautelar y, en consecuencia se suspendieran los efectos del Decreto N° 43, mientras se tramitara y decidiera el presente recurso de nulidad.
Así, les pareció que había quedado demostrado que se le privó a su representada de la posesión de un terreno que se encontraba afectado por un decreto de expropiación, que iba a ser adquirido por las autoridades mediante el procedimiento expropiatorio y en el que se ejecutarían obras de carácter permanente que evidenciaban que la ocupación no tenía carácter temporal, ya que era necesario que el Estado conservara permanentemente la posesión de ese terreno.
Denunciaron, que esa actuación era manifiestamente inconstitucional porque la única forma en que se podía ocupar un bien es esas circunstancias, era mediante el procedimiento judicial relativo a la Ocupación Previa, previsto en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, garantizándole el derecho de oposición previa a su representada, exigiéndosele a las autoridades la consignación del justiprecio preliminar a título de garantía para que el juez competente pudiera acordar la Ocupación Previa, por lo que les pareció claro que a su representada, se le privó de las garantías judiciales que constituían el debido proceso.
Subsidiariamente, si se desestimaba la solicitud de amparo cautelar, solicitaron la suspensión de los efectos de dicho Decreto, de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto a la presunción de buen derecho, indicaron que sobre la base de los anteriores argumentos, quedaba demostrado que las autoridades no emplearon la técnica adecuada para ocupar el inmueble de su representada, sino que se debió emplear el mecanismo de la Ocupación Previa de carácter judicial, previsto en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
Con referencia al requisito del “periculum in mora”, señalaron que si no se suspendían los efectos del aludido Decreto, la ejecución del mismo haría inútil la protección contencioso administrativa solicitada mediante el presente recurso, ya que se causarían perjuicios económicos a su representada de imposible o, de muy difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que no podrían resarcírsele los daños que las construcciones de canalizaciones causarían sobre su propiedad, es decir, sería imposible colocar la propiedad de su representada en la misma situación en la que se encontraba antes de la ejecución del Decreto N° 43, teniéndose por tanto, que acudir a la apertura de otros procesos para reclamar los daños y perjuicios causados.
Adicionalmente, añadieron que se causarían graves perjuicios económicos a su representada, por el alto costo que implicaría a su patrimonio, una vez iniciada la construcción de obras de canalización de Quebrada Seca, colocar el inmueble en la misma situación en la que se encontraba antes de la ejecución del referido Decreto, ya que era una máxima de experiencia que modificar obras de tal envergadura creadas en un inmueble, como lo son obras de canalización cuya destrucción, representaría un alto costo para su representada.
Respeto al requisito del “periculum in damni” les resultó incuestionable que existían graves daños al derecho de propiedad de su representada, durante la ejecución del aludido Decreto, al coartarla totalmente en su derecho a usar, gozar y disponer del inmueble y, asimismo, se modificaría sustancialmente la estructura del terreno al ejecutar obras de canalización, lo que dificultará o impedirá su uso para fines privados.
En virtud de la suspensión de efectos que formularon, solicitaron que se ordenara a la Alcaldía del Municipio Vargas y, a las demás autoridades que se encontraban trabajando en el terreno de su representada, que procedieran a desocuparlo, entregándoselo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la ocupación.
Por último, solicitaron que se decretara la nulidad del Decreto N° 43 dictado por la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 27 de enero de 2006.
III
DE LA SENTENCIA APELADA

En sentencia de fecha 3 de mayo de 2006, el Juzgado Superiro Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006, emanado de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, siendo esta decisión el objeto del presente recurso de apelación, para fundamentarla el referido Juzgado transcribió primeramente el argumento expuesto por la parte actora para solicitar la suspensión de efectos.
Seguidamente se expuso en dicha sentencia, que “(…) De otra parte, observa el Tribunal que el Decreto recurrido tiene como fundamento la declaratoria de Estado de Emergencia realizada por la Presidencia de la República mediante Decreto 3.460 de fecha 08 de febrero de 2005; la necesidad de proteger a la población Varguense frente a sucesos capaces de afectar el funcionamiento cotidiano de la comunidad y que puedan causar daños materiales y personales, en virtud de la serie de fenómenos naturales que han venido aconteciendo en el municipio durante los últimos años produciendo grandes inundaciones, crecidas y desbordamiento de ríos y quebradas que causaron grandes pérdidas humanas y materiales”.
También se señaló que “Tal situación, constituye un hecho notorio que ha conducido a la necesidad de proyectar y construir un medio de control y canalización de quebradas que son de alto riesgo, realizándose, entre otras, el proyecto de control de Torrentes en Quebrada Seca, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, que afecta el inmueble de la hoy recurrente, por encontrarse en la zona de descarga de la canalización proyectada e incluidas en la poligonal de aplicación”.
Así, evidenció del escrito recursivo y de los documentos anexos al expediente, que ya se estaban realizando obras y que eran de tal naturaleza y necesidad, que tenían por finalidad la protección de derechos colectivos de rango constitucional referentes a la vida, a la seguridad personal, tránsito, vida comunal y social de los ciudadanos y transeúntes de la zona, haciéndole surgir la necesidad de que se realizara una ponderación de los intereses en conflicto.
En ese sentido, consideró el Tribunal a quo, que la obra en construcción obedecía a una necesidad del colectivo, en la cual presentaba la ejecución del Proyecto como una exigencia de gran intensidad y, cuya paralización pudiera comportar una grave perturbación a los intereses generales.
En consecuencia de lo expuesto, le resultó que lo procedente era negar la medida cautelar de suspensión de efectos y así lo declaró.

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la apelante indicaron en el escrito de fundamentación a la apelación, que el derecho a la tutela judicial efectiva de su representada fue lesionado por la sentencia apelada, “(…) ya que la negativa de la protección cautelar… omissis … se fundamentó en un supuesto interés general que impedía su decreto, avalándose de tal forma la incorrecta actuación de la Alcaldía … omissis… de utilizar una técnica inadecuada para ocupar el terreno (…)”. (Subrayado de la parte actora).
Al efecto, transcribieron el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la posición de la doctrina respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, para concluir que “(…) el Juzgado Superior negó la solicitud de suspensión de efectos del Decreto N° 43, aun cuando se encontraba en juego la violación de derechos fundamentales, basado en la existencia de un supuesto interés general que se vería perjudicado con el decreto de protección cautelar. Es decir, el Juzgado Superior sacrificó la protección de derechos fundamentales… omissis … basado en un supuesto interés general(…)”.
Seguidamente, titular un capítulo de la siguiente manera: “REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS REALIZADA POR NUESTRA REPRESENTADA”, en el que reprodujeron los mismos alegatos expuestos en el escrito contentivo del recurso de nulidad, referidos a la existencia del “fumus boni iuris”, “periculum in mora” y “periculum in damni”.
Con base a los anteriores razonamientos, solicitaron que se revocara la sentencia apelada y, que se decretara la suspensión de los efectos del Decreto N° 43 emanado del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, respecto al inmueble propiedad de su representada.

V
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos contra el Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006, emanado del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y tal efecto resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
A tal efecto se advierte que mediante dicha decisión, se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta de manera subsidiaria a la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006, emanado del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas.
Dicha declaratoria de improcedencia, la fundamentó el referido Tribunal al observar que el Decreto recurrido obedecía a“(…)la necesidad de proteger a la población Varguense frente a sucesos capaces de afectar el funcionamiento cotidiano de la comunidad y que puedan causar daños materiales y personales, en virtud de la serie de fenómenos naturales que han venido aconteciendo en el municipio durante los últimos años produciendo grandes inundaciones, crecidas y desbordamiento de ríos y quebradas que causaron grandes inundaciones(…)” evidenciándosele que ya se estaban realizando obras y que eran de tal naturaleza y necesidad, que tenían por finalidad la protección de derechos colectivos de rango constitucional referentes a la vida, a la seguridad personal, tránsito, vida comunal y social de los ciudadanos y transeúntes de la zona, haciéndole surgir la necesidad de que se realizara una ponderación de los intereses en conflicto, considerándose en la sentencia objeto de apelación que, el Proyecto en cuestión era una exigencia de gran intensidad, cuya paralización pudiera comportar una grave perturbación a los intereses generales.
Ahora bien, debe esta Alzada determinar si la sentencia que se estudia en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la misma, se encuentra ajustada a derecho, para lo cual, analizando los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la presente apelación respecto al sacrificio de la protección de derechos fundamentales de la recurrente por la protección del interés general, observa esta Corte lo siguiente:
Cursa en autos a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y siete (47) del expediente, el Decreto N° 43 emanado de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas de fecha 27 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del referido Municipio, N° 055-2006 del 31 de enero de 2006, mediante el cual se decretó en su artículo 1°, “(…) la ocupación temporal por razones de fuerza mayor de los inmuebles que se describen a continuación …omissis… a los fines de que se ejecute la obra ´CONTROL DE TORRENTES EN QUEBRADA SECA, PARROQUIA CARABALLEDA, ESTADO VARGAS´ (…)” y, en su artículo 3° se autorizó a la Corporación para la Recuperación y Desarrollo del Estado Vargas “CORPOVARGAS”, a proceder a la ocupación temporal de los inmuebles descritos.
Asimismo, también se evidencia de los recaudos consignados (folios 59 al 77) copia certificada de la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Vargas N° 130 del 31 de agoto de 2005, en la que se publicó el Decreto N° 091-2005 del Gobernador de dicho Estado, en el que se declaró como zona especialmente afectada para la construcción de la obra “Control de Torrentes en Quebrada Seca, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas”, un área de aproximadamente Ciento Diecinueve Mil Setecientos Diecinueve metros cuadrados con Setenta y Tres centímetros cuadrados (119.719,73 m2), obra que en el artículo 4° de dicho medio de divulgación oficial, fue calificada como de urgente realización.
Siendo que para la ejecución del Proyecto “Control de Torrentes en Quebrada Seca. Parroquia Caraballeda. Estado Vargas”, el cual fue calificado con el carácter de urgencia, fue afectado un inmueble cuya propiedad alega la ciudadana Dorotea Phelps de Granier ostentar.
Ahora bien, advierte esta Corte que resulta indudable que todo pronunciamiento cautelar – bien sea en sede judicial o en sede administrativa – constituye inevitablemente un prejuzgamiento de la cuestión de fondo que se plantea, apreciándose ésta de una manera anticipativa y provisional que se justifica en el derecho constitucional que tiene toda persona de recibir una tutela judicial efectiva; teniendo la protección cautelar que se otorgue como fin primordial el evitar un perjuicio que frustre la tutela de la sentencia definitiva.
Por ello, es que el Juez que se pronuncia sobre una medida cautelar, está obligado a realizar una valoración “prima facie” de ambas posiciones, tiene el deber de ponderar tanto los beneficios como los daños que se ocasionarían en cada caso, ésto es, si se concede la protección cautelar o si por el contrario, la misma no resulta procedente, obviamente sin prejuzgar lo que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente.
Resulta indubitable, que el otorgamiento de una protección cautelar no debe configurar un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva la pretensión principal, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso de nulidad pendiente de decisión. Es posible aceptar la posibilidad de anticipación preliminar cautelar respecto del pronunciamiento definitivo del recurso principal, siendo lo relevante de este aspecto, que aquél -cautelar-, no revista el carácter de irreversibilidad.
Así lo acepta parte de la doctrina en los siguientes términos “…en referencia ahora a la facultad del juez de ordenar a la Administración el cumplimiento de una conducta, pudiendo identificarse además, con ello, el contenido de la providencia cautelar con lo que sería el dispositivo del fallo definitivo, se advierte que (...) la sentencia (...) cautelar no prejuzga sobre aquélla y es por naturaleza revocable". (María Alejandra Correa, ‘El amparo como pretensión cautelar en el recurso contencioso administrativo contra las conductas omisivas de la Administración’, Caracas 1996).
En el presente caso, es menester advertir que el otorgamiento de la cautelar, no debe constituir una orden que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza, hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, siendo de imposible restablecimiento la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento del otorgamiento de la medida cautelar, tomándose en cuenta, evidentemente, la posición de ambas partes en conflicto.
Expuesto lo anterior, y siendo que el Tribunal a quo, se pronunció respecto a la ponderación de intereses, para desechar la suspensión de efectos solicitada, sin determinar la existencia de los requisitos que deben concurrir para que sea decretada la misma, estos son el “Fumus Bonis Iuris” y el “Periculum In Mora”, pasa esta Corte primeramente a analizar el daño que pudiese causarse para el supuesto de que la decisión que se dicte en el recurso principal fuese declarada sin lugar al igual que a la inversa, es decir, la reparabilidad del daño para el supuesto de que la decisión definitiva prospere en a favor de la recurrente. En este sentido se debe determinar con precisión, todos los efectos que acarrearía la declaratoria de procedencia o no de la pretensión cautelar solicitada.
Al respecto, se advierte que en el presente caso, aparece evidente un elemento que, además de su raíz constitucional, emerge de la naturaleza misma del derecho a proteger, siendo este elemento el interés colectivo que se estaría afectando con la decisión que se dicte.
Este concepto jurídico indeterminado -interés colectivo -, en palabras de Héctor Jorge Escola “es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos”. (“El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo”. ESCOLA Héctor Jorge. Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1989).
Así, la noción de interés colectivo abarca la idea de que un grupo determinado o indeterminado de personas o la colectividad en general, se vea afectado por un daño o una amenaza de daño – inminente o no – que se cierne sobre aquéllos. El perjuicio o la amenaza tiene que incidir necesariamente sobre la colectividad, entendiéndose ésta como la generalidad de individuos; no necesariamente tiene que tener un conjunto de características, sólo debe presenciarse un daño o una amenaza que afecte a todos y cada uno de los integrantes de dicha colectividad. La noción de interés colectivo, por tanto, tiene que tener preeminencia sobre la de un interés individual o particular, subordinándose este último al primero; ello, en virtud de que “(…) Debe protegerse no sólo al individuo sino también al grupo, a la colectividad, al núcleo social…omissis…máxime cuando con interés público es posible abarcar genéricamente todos aquellos intereses, no sólo los individuales. Interés público que es el primer interesado en el respeto del derecho objetivo y la conservación del orden público”. (“DERECHO SUBJETIVO Y RESPONSABILIDAD PUBLICA”. DROMI, José Roberto: Editorial Grouz. Madrid, 1986).
Ahora bien, analizando con mayor detenimiento tan evidente e indiscutible concepto debe llegarse indefectiblemente a la conclusión de que en el supuesto de que la presente protección cautelar prosperase a favor de la parte actora, el mismo -interés colectivo- se vería seriamente vulnerado en virtud de la difícil, o más aún, casi imposible reparabilidad del daño causado a la comunidad o grupo social que pudiera derivarse en consecuencia.
En otras palabras, considera este sentenciador, que estamos en presencia de un típico caso de irreparabilidad de la situación producida por una decisión determinada.
Ello se debe principalmente, a que el gravamen referido salta a la vista, pues no se trata de precisar la vulnerabilidad o no de la esfera jurídica de la recurrente, sino más bien, se trata de precisar el fin, propósito, el objeto para el cual – sin duda alguna –el Proyecto “Control de Torrentes en Quebrada Seca. Parroquia Caraballeda. Estado Vargas” está destinado a servir a una generalidad de individuos, a una colectividad total, en una situación de crisis pública y notoria, como es la “(…) serie de fenómenos naturales que han producido grandes inundaciones, crecidas y desbordamientos de ríos y quebradas, que causaron pérdidas humanas, así como graves daños materiales(…)” más aún cuando, de no darse inicio a las obras contratadas “(…) existe una probabilidad de ocurrencia de un evento similar a los ocurridos durante las vaguadas de los meses de diciembre de 1999 y febrero de 2005, debido al curso natural de las aguas de lluvia y la sedimentación generada”, ello, en los propios términos del Decreto impugnado.
Se trata de la protección de un interés social y colectivo que debe privar, por encima de cualquier circunstancia sobre algún interés particular y, por encima de cualquier derecho individual que esté discutido y que sólo y únicamente debe verificarse por la decisión definitiva, ya que, con anterioridad a ésta resulta jurídica y factiblemente imposible subordinar el interés general al particular.
Ante esta situación de incertidumbre, debe esta Corte actuar con la mayor atención posible a los efectos de disminuir al máximo o eliminar – si es posible – los riesgos de daños de difícil o de imposible reparación, razones éstas suficientes que atienden a la antes mencionada irreversibilidad de la protección y que obligan a esta Corte a establecer que acertadamente el tribunal que conoció en primera instancia respecto de la presente solicitud de suspensión de efectos, luego de balancear el interés colectivo de la comunidad del Municipio Vargas del Estado Vargas, con los derechos subjetivos de la ciudadana Dorotea Phelps de Granier, que considera transgredidos con el Decreto N° 43, impugnado en la presente oportunidad y, lo cual en todo caso ha de dilucidarse en la decisión que contenga el pronunciamiento del mérito principal, se inclinó para favorecer el primero, -interés colectivo- en virtud de la relevancia de carácter social que ostenta la ejecución del Proyecto en cuestión, a los fines de resguardar los derechos constitucionales a la salud y a la vida de toda una población y, de prevenir una situación catastrófica de carácter natural.
En virtud de las razones expuestas, es que esta Corte debe declarar sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la suspensión de efectos interpuesta contra el Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006, emanado del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, en virtud de estimar esta Corte que adecuada, conveniente y oportunamente el tribunal a quo desestimó la protección cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la ciudadana Dorotea Phleps de Granier. En consecuencia, se confirma dicha sentencia. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos interpuesta de manera subsidiaria al amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por los abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentín González, José Humberto Frías, Arístides Torres León y Alejandro Silva Ortiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.876, 21.061, 42.249, 56.331, 104.500 y 112.769, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DOROTEA PHELPS DE GRANIER, titular de la cédula de identidad N° 3.174.660 contra el Decreto N° 43 de fecha 27 de enero de 2006 dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.

2.- SIN LUGAR el referido recurso de apelación. En consecuencia, CONFIRMA, la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,


ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ


El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente


La Secretaria Accidental,


MIRIANNA LA CRUZ ROMERO

Exp. N° AP42-R-2006-001076
AJCD/09


En fecha seis (06) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:32 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2.194.



La Secretaria Accidental