EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001236 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 20 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 1014-06 de fecha 12 de junio de 2006, mediante el cual el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente solicitud de suspensión de efectos por el abogado Jaime Alberto Coronado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.118, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO BAULLOSA C.A inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2001, bajo el Nº 70, Tomo 212-A VII, contra la Providencia Administrativa Nº 230-05 de fecha 14 de marzo de 2005, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Elizabeth Noemí González Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 6.708.025 en contra de su representada. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de junio de 2006, por la abogada Fanny Verde Fuentes, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36.014, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente contra la decisión de fecha 30 de mayo de 2006, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. El 22 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. El 23 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El abogado Jaime Alberto Coronado, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO BAULLOSA C.A interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa N° 230-05 de fecha 14 de marzo de 2005, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Elizabeth Noemí González Rodríguez, con base en las siguientes consideraciones: Que en fecha 16 de julio de 2004, la ciudadana Elizabeth Noemí González Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 6.708.025, solicitó ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, el reenganche y pago de salarios caídos contra su representada. Esgrimió que en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos se ordenó la notificación de su representada conforme al artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dicha notificación se libró y se efectuó en la persona del ciudadano Saúl Pérez Zamora, portador de la cédula de identidad Nº 2.215.632 a quien -a su decir- se le atribuyó la representación judicial de la empresa. Arguyó en este sentido, que dicho ciudadano “(…) no ha sido ni es el representante judicial de la empresa tampoco accionista de ella, menos su representante legal, ha ocupado u ocupa cargo de dirección en ella. (…)” por ello “(…) Al recaer la notificación de la empresa en persona que no se encuentra facultada legalmente para representarla, ni es su dependiente, ocupa cargo de dirección o accionista de ella, la resolución administrativa impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho en citación de la empresa, habida cuenta que la administración la consideró notificada para el trámite del procedimiento, sin que la accionante o la administración hubieran aportado elemento probatorio alguno que fundamentara la legalidad de la notificación practicada en la persona del Ciudadano (sic) Saúl Pérez Zamora, hecho que afecta su derecho Constitucional a la defensa y a un debido proceso como modalidad de una tutela judicial efectiva.(…)”. En consecuencia denunció el vicio de falso supuesto de hecho recaído en la notificación que practicó el órgano administrativo al inicio del procedimiento y que finalizó con la providencia impugnada, pues al haberse notificado la empresa en una persona que no se encontraba facultada para representarla, el procedimiento en su totalidad – a su decir – es ilegal e írrito, por cuanto se tramitó a espaldas de su representada. En corolario de lo anterior, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 585 y 588 del parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, la suspensión de los efectos del acto impugnado. En relación al fumus bonis iuris y al periculum in mora, alegó que con respecto al primer requisito para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, promovió la copia certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa, copia certificada de la notificación, de las cuales se desprende que el ciudadano Saúl Pérez Zamora, no es su representante judicial. También promovió copia certificada de las actas que conforman el expediente administrativo, que demuestran que su poderdante no promovió pruebas ni ejerció su derecho a la defensa en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto en su contra. Arguyó entonces, que quedó demostrado a lo largo del recurso la presunción de buen derecho que tiene su representado, y en relación al segundo requisito, este queda demostrado con la determinación del anterior, como lo estableció la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Sierra). Finalmente solicitó la suspensión del acto administrativo impugnado y su nulidad. II DEL FALLO APELADO En fecha 30 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso y declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, bajo las siguientes consideraciones: “(…) en este caso el apoderado judicial de la Empresa recurrente deriva la presunción del buen derecho de: la copia certificada del acta constitutiva, de los estatutos sociales de la Empresa Grupo Baullosa C.A y de la copia certificada de la boleta de notificación de la recurrida, de las cuales se desprende que el ciudadano Saúl Pérez Zamora no es representante judicial de la recurrente, pues no es su representante legal ni tampoco directivo, por tanto debe darse como cierto que la Empresa recurrente no fue notificada del procedimiento de reenganche y pago de salarios, lo que implica que le lesionó su derecho a la defensa, pues no asistió a la contestación del reclamo ni tampoco promovió pruebas. En tal sentido observa el Tribunal que la decisión acerca de si la notificación hecha al empleado de la Empresa ciudadano Saúl Pérez Zamora, resulta suficiente para que la Empresa se tenga como notificada, es decir llamada a contradecir el procedimiento de reenganche y pago de salarios, es precisamente el núcleo de fondo debatido que hará procedente o no el recurso de nulidad, por ende, su pronunciamiento en esta etapa del proceso implica adelantar las resultas de la sentencia definitiva, adelanto vedado en esta fase del proceso, de allí que (ese) Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.” (Negrillas del Juzgado a quo). III DE LA COMPETENCIA Antes de emitir un pronunciamiento de fondo en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte accionante contra la decisión dictada el 30 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto observa lo siguiente: Luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En este sentido, en sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card), se dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”. En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de junio de 2006 por la parte recurrente. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada lo anterior esta Corte pasa a conocer el objeto de la presente apelación y al respecto observa lo siguiente: Que el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2006 declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada en atención a lo siguiente “(…) que la decisión acerca de si la notificación hecha al empleado de la Empresa ciudadano Saúl Pérez Zamora, resulta suficiente para que la Empresa se tenga como notificada, es decir llamada a contradecir el procedimiento de reenganche y pago de salarios, es precisamente el núcleo de fondo debatido que hará procedente o no el recurso de nulidad, por ende, su pronunciamiento en esta etapa del proceso implica adelantar las resultas de la sentencia definitiva, adelanto vedado en esta fase del proceso (…)”. En atención a lo anterior esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario aclarar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, está incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber: 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá: “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…omissis…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida debe ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”. De otro lado, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio. En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida, que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora. Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que el apoderado judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 230-05, de fecha 14 de marzo de 2005, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Elizabeth Noemí González Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 6.708.025, argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que: “(…) se promueve copia certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa, Grupo Baullosa C.A, copia certificada de la notificación, así como otras de las cuales se desprende que el ciudadano Saúl Pérez Zamora, no es su representante judicial. Así mismo, promuevo copia certificada de las actas que conforman el expediente administrativo, que demuestran que su poderdante no promovió pruebas ni ejerció su derecho a la defensa ese procedimiento. (…)”. Como puede deducirse de la argumentación expuesta y del recurso incoado por el representante judicial de la sociedad mercantil accionante, éste fundamentó el requisito cautelar relativo al fumus boni iuris en el hecho que la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, presuntamente infringió su derecho constitucional a la defensa por cuanto notificó del procedimiento interpuesto en su contra al ciudadano Saúl Pérez Zamora, quien no es el representante legal de la empresa, lo que generó -a su decir- el vicio de falso supuesto de hecho recaído en la notificación que practicó el órgano administrativo al inicio del procedimiento y que finalizó con la providencia impugnada, pues “(…) Al ser notificada la empresa en una persona que no se encuentra facultada para representarla, (…) el procedimiento en su totalidad es ilegal e irrito, (sic) por cuanto se tramitó a espaldas de la empresa accionada.” Lo anterior quiere decir, que los apoderados de la accionante pretenden sustentar la presunción del buen derecho de su representada en los mismos vicios de nulidad que alegaron para fundamentar la nulidad absoluta de la resolución impugnada, de allí que, para verificar la procedencia del requisito cautelar bajo análisis, tendría este Órgano Jurisdiccional que entrar a examinar si la Inspectoría incurrió en tales vicios al dictar el acto en cuestión, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es la materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal de nulidad en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva, tal como lo declaró el a quo en la decisión apelada. Ello así, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción grave del derecho reclamado, en razón de que los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio. Así se declara. En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Grupo Baullosa C.A en fecha 2 de junio de 2006, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia CONFIRMA en fallo apelado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Fanny Verde Fuentes, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36.014, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPO BAULLOSA C.A inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2001, bajo el Nº 70, Tomo 212-A VII, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada contra la Providencia Administrativa Nº 230-05 de fecha 14 de marzo de 2005, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Elizabeth Noemí González Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 6.708.025, en contra de su representada. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la referida sentencia. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los seis (06) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc., MIRIANNA LA CRUZ ROMERO Exp. Nº AP42-R-2006-001236 ASV /n En fecha seis (06) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:52 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02150. La Secretaria Acc.