TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de Julio de 2006
196° y 147°

Expte. N° 2094-2006 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MIGDALIA J. LUGO G, en su condición de apoderada judicial especial del ciudadano JULIO ANTONIO COLMENARES, contra la decisión dictada en fecha 10-04-06, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida en contra de los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTÍN Y JOSÉ MARTÍN FACORRO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó.

El Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión del expediente a la Oficina Distribuidora de Expedientes, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a Gloria Pinho, quien con tal carácter suscribe este fallo.

En fecha 14 de Julio de 2006, este Tribunal Colegiado, acordó admitir el presente recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial especial del ciudadano JULIO ANTONIO COLMENARES, fijándose el acto de la audiencia oral para el quinto día, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la que se realizó con la asistencia de la profesional del derecho MIGDALIA LUGO, en su condición de apoderada judicial de la víctima JULIO COLMENARES, así como el profesional del derecho HUGO MORENO, en su condición de Defensor de los ciudadanos ISAURA FACORRO Y JOSE MARTIN.
- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

La Profesional del Derecho MIGDALIA J. LUGO G, en su condición de apoderada judicial especial del ciudadano JULIO ANTONIO COLMENARES, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“ (omisis) Tales aseveraciones del Juzgado de la causa sólo constituyen verdades a medias por cuanto del citado peritaje de Avalúo Real se desprende fehacientemente que:"...A esta área libre común de las tres (3) parcelas (150.152 y 154) se logra acceder por una rampa construida en un extremo de la casa construida sobre la parcela 154 y está alinderada de forma física en su perímetro inferior con la calle Los Guamos (MURO O PARED PERIMETRAL DE POR MEDIO) y en el superior con el extremo de una ladera escarpada (fuerte pendiente) parte natural y parte cortada para crear planos y poder construir..." . Evidentemente, se refiere al lindero Este de la parcela 150 que colinda con la calle Los Guamos como queda demostrado del documento de propiedad de mi representado debidamente registrado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal hoy Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas con fecha 30 de mayo de mil novecientos sesenta y siete (1967) bajo el N°: 25, folio 144, Prot. 1, tomo 10, que corre inserto como anexo del escrito de denuncia recibido el 28-09-2004, ante la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público, y también del plano que como anexo del referido escrito de denuncia es copia fiel y exacta de su original que se encuentra agregado al Cuaderno de Comprobantes llevado por la Oficina Inmobiliaria del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital durante el 2° Trimestre de 1967, bajo el Nº 257, folio 485, referido al citado documento de propiedad. En este sentido cabe destacar como lo hacen los Doctores HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y ANDRÉS GRISANTI F., que los linderos pueden ser artificiales (como un muro, por ejemplo) o naturales (v. gr., un cerro). Continuando con el análisis del Peritaje de Avalúo Real se puede apreciar que éste, si constituye prueba indubitable del hecho objeto del proceso, de esa alteración del lindero, ya que además de evidenciar la existencia del MURO O PARED PERIMETRAL que conjuntamente con la ladera escarpada, la cerca CICLÓN de la parcela 148, y la casa de la parcela 154; la parcela 150 quedó enclavada y por ende como parte de esa área común que en apariencia pertenece a los MARTIN FOCORRO. Se creó un lindero artificial (MURO O PARED PERIMETRAL) que desfiguró el lindero Este (el lindero natural). En su exposición el Inspector Jefe Ing. ATRIO CARLOS, experto adscrito a la División de Avalúos (folios 49 al 52) señala que el objeto del estudio es la parcela signada con el número 150, y para ello es necesario estudiar las parcelas contiguas. La parcela 152 fue adquirida por la misma persona que ocupa la N° 154 formando un terreno conjunto sobre el cual está construida una casa de TRES PLANTAS que data de los años 1967.1972 (según fecha de adquisición de los terrenos y entrevistas realizadas a la señora ISAURA FOCORRO DE MARTIN C. I. Nº E-678-734, y la 152 FUNGE COMO ESTACIONAMIENTO DESCUBIERTO Y PAVIMENTADO. El lindero entre la parcela 152 y 150 no presenta barrera física permitiendo el paso entre una y otra sin inconveniente se incluye también la parcela 154 formando las tres un área libre común ..." (Mayúsculas, negrillas y subrayado míos) Como se puede apreciar de lo señalado por el Inspector Jefe Ing. ATRIO CARLOS, experto adscrito a la División de Avalúos de la Policía Científica la casita de la señora FOCORRO MARTIN es una casa de tres plantas, con una parcela destinada sólo para estacionamiento y luego como su hijo no tiene donde construir su casa de dos plantas, tomó la parcela de mi mandante (150), pero no sin antes levantar el muro o pared perimetral en su lindero ÉSTE que colinda con la calle Los Guamos antes camino Los Guamos.
Es claro que se creó una barrera física en el lindero ESTE que no permite acceder directamente a la parcela 150, por lo que se le cercenó a mi mandante el ejercicio de su derecho de propiedad, le fue arrebatado, se adueñaron de la totalidad de la parcela 150, lo que queda evidenciado de la construcción de una casa sobre la misma, hechos que han quedado evidenciados de las pesquisas realizadas por los expertos del Cuerpo de Policía Científica así, se destaca: "Sobre la parcela 150 se halla en construcción una casa ...". Y de seguida señala que para la verificación de los linderos se solicitó asesoría de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, siendo asignado el Inspector Jefe Jesús Ramírez. Como se aprecia de las interrogantes que se plantea en el informe el experto, es indudable que se enfocaron sobre todo en el lindero SUR que colinda con la parcela 152 de la familia MARTIN FOCORRO, no obstante, el experto CONCLUYE: “No existen barreras físicas que permitan suponer un rodamiento o toma de una porción del terreno de parte de la parcela 152 a expensas de la 150, EN TODO CASO, "SI TOMO" LA TOTALIDAD DEL MISMO". Con tal afirmación emanada del experto de Policía Científica queda plenamente demostrado que sí se realizó el hecho objeto del proceso y con ello se ratifica e contenido de la Inspección Judicial Extra Litem que corre inserta a expediente 20-C-3-05453-05 nomenclatura de este Tribunal como anexo d< mi escrito de denuncia en la cual entre otras cosas se puede apreciar que dice en el particular QUINTO: " Verificación e existencia de poste de luz en el lindero Este que es su frente (punto 4 según plano topografía elaborado en el año 1984 que presentó ad efectum videndi) que adema colinda con la calle Los Guamos en veinte metros lineales lo cual queda mejor ilustrado con la foto inserta al folio 18 de dicha Inspección Judicial Extra Litem, donde se aprecia el poste de luz a que se refiere el partícula QUINTO, arriba señalado ubicado en el lindero Este de la parcela 150 que permite observar la pared levantada por los denunciados.
En cuanto a que se pudiera aplicar el artículo 471-A, como quedó claramente demostrado los hechos objeto del proceso no pueden subsumirse en esta norma. En relación a lo señalado de que se trata de un asunto de índole civil y que el Juez Civil es el natural para conocer también lo rechazo y contradigo por cuanto no se trata solamente de dilucidar respecto al derecho de propiedad en virtud de que los hechos narrados por mi y que constituyen el objeto del proceso quedaron fehacientemente demostrados con los medios probatorios consignados por mi y ratificados por el experto designado por el Cuerpo de Policía Científica y los cuales efectivamente se pueden subsumir en la norma contenida en el artículo 473 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del mismo. Por todo lo antes expuesto impugno en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 10 de abril del 2006 que DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA EN CONTRA DE ISAURA FOCORRO DE MARTIN, Y JOSÉ MARTIN, por la presunta Comisión del delito de USURPACIÓN en perjuicio de mi mandante JULIO ANTONIO COLMENARES. Debo destacar que la disposición legal del artículo 473 del Código Penal no se limita a un solo supuesto, no, también establece otro supuesto conforme al cual se '"altere" sus linderos o límites tal como lo precisé en el escrito de denuncia recibido en la Unidad de Registro de la Dirección de Secretaría General el día 28 de septiembre de 2004, lo que significa: "cambiar la forma o la esencia de una cosa; aspecto alterado", a ese cambio de apariencia es a lo que se refiere el artículo 473 cuyo tenor transcribo a continuación: "Artículo 473: El que para apropiarse, en todo o en parte, una cosa inmueble de ajena pertenencia o para sacar provecho de ella, remueva o "altere" sus linderos o límites, será castigado con prisión de cuatro a quince meses." Por lo que de su interpretación es claro que cuando los denunciados construyeron la pared en el lindero ESTE de la parcela 150, alteraron no sólo el aspecto, la forma del lindero sino de todo el terreno o parcela dándole la apariencia de un solo inmueble, una sola propiedad, y al iniciar la construcción de las bienechurías se demuestra el hecho de la apropiación a que se refiere el artículo 473 del Código Penal para completar el tipo previsto y sancionado en la norma transcrita, hechos que se demuestran no sólo de la Inspección Extra Litem que anexé a la denuncia, sólo para reforzarla y cuyo contenido, en lo que respecta a la alteración del lindero Este y la casa en construcción que configuran el tipo, ha sido ratificado según plano y resultados de Inspección de Inmueble, signados con el N° 255-05, de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas anexos al Oficio N° 9700-247-733 de fecha 22 de Junio de 2005, cuando conforme a lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el órgano competente de Policía y a solicitud de ese Despacho que la ciudadana Fiscal Septuagésima, dirige, quedó fehacientemente demostrado el hecho denunciado cuando el funcionario acreditado precisó en su informe lo siguiente: "...El lindero entre la parcela 152 y 150 no presenta barrera física alguna permitiendo el paso entre una y otra sin inconveniente alguno, se incluye también la 154 formando las tres un área libre COMÚN. A esta área libre común de las tres parcelas se logra acceder por una rampa construida en su extremo de la casa construida sobre la parcela 154 v está alinderada de forma física en su perímetro inferior con la calle Los Guamos. (MURO O PARED PERIMETRAL DE POR MEDIO) y en el superior con el extremo de una ladera muy escarpada (fuerte pendiente), parte natural y parte cortada para crear planos y poder construir, ... Sobre la parcela 150 se halla EN CONSTRUCCIÓN una casa .( Mayúsculas, negrillas y subrayado mío".
De conformidad con lo establecido en el único aparte del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal respecto de la oportunidad para la promoción de pruebas, al efecto, reproduzco el mérito favorable de los autos; consigno constante de diecinueve (19) folios útiles, en original Inspección Judicial Extra Litem efectuada por el Juzgado Octavo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, para que surta sus efectos legales, Anexo "B", y asimismo, pido se practique Inspección Judicial de la parcela 150 y de las colindantes a los fines de constatar las circunstancias del hecho objeto del proceso. Promuevo también/las testimoniales de los expertos: Atrio Carlos, Jesús Ramírez Inspectores Jefes adscritos a la División de Avalúos el primero, y de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Policía Científica”.

- II -
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

En fecha 03 de Julio del 2006, el profesional del derecho HUGO MORENO, en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTIN Y JOSE MARTIN FOCORRO, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la parte apoderada de la víctima de la siguiente manera:

“ (omisis) Tuvo la abogada apelante tiempo procesal para ello y, no lo utilizó y, no puede pretender ejercer la presente en apelación en base a pseudos impugnación de la experticia evacuada y ordenada por sede judicial oportunamente» Recordemos lo que establece el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal al remitirnos por aplicación analógica a las normativas civiles ya que indica el artículo 1.426 del Código Civil: 51 los Tribunales no encontraren en el dictamen de los expertos la claridad suficiente, podrán ordenar de oficio nuevas experticias por uno o mas expertos que también nombrarán de oficio, siempre un número impar, los cuales podrán pedir a los anteriores expertos las noticias que juzguen convenientes. Del texto de dicha exposición legal se desprende, entre otras consideraciones, que para ordenar nueva experticia, es el Tribunal quien tiene que considerar que la experticia realizada no contiene la claridad suficiente y, NUNCA la abogada del denunciante quien tiene que apreciar si está o no clara la experticia, por lo que resulta contrario a Derecho e inoportuno la afirmación de la abogada apelante MIGDALIA J. LUGO G., En efecto, reza el Art. 468 del Código de Procedimiento Civil: En el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes, puede solicitar del Juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión. El Juez, si estimare fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días-De esta manera, la norma procesal sobre este punto pauta otra conducta a seguir, razón por la cual, considero, sin temor a equivocaciones, que la Juez Vigésima Penal del área Metropolitana de Caracas, obró ajustado a Derecho cuando declaró el SOBRESEIMINTO DE LA CAUSA, porque la abogada MIGDALIA J. LUGO G. tuvo oportunidad procesal para pedir la aclaratorias pertinentes de la experticia topográfica que milita en el expediente y no lo hizo y recordemos que en todos los procesos judiciales se sostiene el PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN, por lo que tal principio entre otras consideraciones conllevará a confirmar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por la Corte de Apelaciones que conozca y decida este juicio, declarando Sin lugar la apelación ejercida, ya que la experticia topográfica evacuada por los cuerpos de seguridad del estado y con sujeción a las disposiciones legales y procesales, ordenada por el Tribunal competente en que se fundó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA ha quedado definitivamente firme e inmutable. Además, recordemos el PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO que indica…en caso de duda, sentenciará a favor del reo…habida cuenta de la ininteligible redacción del poder especial que pretende hacer valer en este juicio que fue impugnado en la primera oportunidad por esta defensa judicial y del vago planteamiento que se pretende de la querella interpuesta en contra de mis defendidos, los cuales deben ser absueltos de esta infundada querella por no existir virtudes procesales que otorguen quienes intentan de manera inconstitucional formalizar una nueva querella en base al nuevo Código Orgánico Procesal Penal cuando la querella fue interpuesta bajo el imperio del derogado Código Penal, lo cual genera la llamada INADMISIBILIDAD PRO TEMPORE de la querella por ser argumentos inconstitucionales lo cual hace que las pretensiones del denunciante sean contrarias al orden público ya que esta causa se debe regir por el Código Penal derogado y no por el actual.. De la experticia que milita en autos se constata que mis representados jamás han alterado los linderos originales de la parcela Nro. 150 y sabemos que, el delito de Usurpación previsto en el artículo 473 del Código Penal derogada APLICABLE A ESTA CAUSA, se consuma al instante en que se verifique que los linderos hayan sido removidos. La experticia evacuada constituye un peritaje documental adecuado respecto al hecho controvertido y a la cual, como antes indiqué no se solicitó aclaratoria alguna por lo que quedó firme. Por lo tanto, estamos en presencia de una ausencia total de tipicidad en los hechos investigados, sobre todo, cuando mis representados obraron con derecho, en base al titulo Supletorio Suficiente de Propiedad que milita en autos a los folios 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41 del expediente Nro. 5453-05 y tampoco fue impugnado en su oportunidad, lo cual, encierra una causa de justificación, por lo que los hechos denunciados no revisten carácter penal ya que la denuncia está carente de base legal alguna y pertenecen a la esfera civilista. Por otra parte, la inspección ocular Nro. S-2310 practicada por el Juzgado Octavo de Municipio de Caracas fue solicitada sin pedir la Habilitación del Tribunal ni jurarse la urgencia del caso, lo cual, desvirtúa su valor probatorio por tratarse de una inspección ocular ante litem, la cual fue oportunamente impugnada en fecha____de febrero del 2005, en el folio 30 del presente expediente y la abogada MIGDALIA J. LUGO G., en el tiempo procesal oportuno no la hizo valer. Así pues, no le es potestativo al denunciante y su abogada pedir otra experticia topográfica, aportar otra vez una inspección ocular ante litem mal promovida y evacuada y sin asistencia profesional de un experto topógrafo, ni emprender este juicio por el nuevo Código Orgánico Penal, ni trastornar la esencia del artículo 473 del Código Penal derogada como único cuerpo legal aplicable a esta causa al escribir la abogada apelante, galimatías para intentar desvirtuar en forma anacrónica por tardía, el dictamen que contiene las conclusiones de la experticia topográfica que comporta una localización procesal definitivamente firme y inmutable y en el cual se enseña que hay ausencia total de tipicidad en los hechos investigados, de modo que, la abogada apelante otra vez incurre en error procesal cual menciona que impugna la decisión del Sobreseimiento de la causa porque los instrumentos se impugnan ya sea en su contenido o en su firma por vía de Tacha incidental, porque las decisiones no se impugnan ni se rebaten o contestan solo se ejerce contra ellas los recursos legalmente previstos cuando hay base legal para ello y en el escrito de la abogada apelante, la misma, se dedica a impugnar de manera anacrónica una serie de instrumentos que militan en las actas procesales, lo cual, le está vedado, ya que no se impugnan los instrumentos cuando a los abogados mejor le parezca sino en observancia a lo que establece las leyes procesales a tal efecto. Por lo expuesto, requiero respetuosamente sea confirmada en todas sus partes la decisión que contiene el sobreseimiento de la presente causa, dictada el 10 de abril del 2006, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas y declare sin lugar la apelación ejercida”.

-III-
DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juez A-quo, expresa entre otras cosas, en cuanto a la decisión de fecha 10 de Abril de 2006, lo siguiente:

“ (omisis) Este Juzgado de Control, luego de examinar el contenido de las actuaciones ha constatado que los hechos denunciados por el ciudadano JULIO ANTONIO COLMENARES, no fueron acreditados en el transcurso de la investigación, toda vez que no surge de autos elementos de convicción que permitan determinar la perpetración del ilícito denunciado. En efecto, arguye la parte denunciante que los ciudadanos ISAURA PACORRO DE MARTÍN, JOSÉ MARTÍN Y CONRADO MARTÍN, incurrieron en el delito de USURPACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal derogado, alegando que fue a la parcela número 150 de su propiedad, ubicada en el kilómetro 16 de la Carretera Caracas-EI Junquito, Parroquia El Junquito y se encontró con una pared de bloques de concreto en su lindero, aduciendo que el lindero fue alterado de tal manera que quedó unido a la parcela 152 propiedad de los denunciados, quedando ambas parcelas como una sola. Advirtiendo este Tribunal al respecto que aún cuando los ciudadanos ISAURA PACORRO DE MARTÍN y JOSÉ MARTÍN, reconocen al rendir las entrevistas respectivas por ante la Fiscalía del Ministerio Público que construyeron una casa en el terreno del denunciante sin embargo se extrae del peritaje de Avalúo Real de fecha 22 de junio de 2005, suscrito por el ciudadano CARLOS ATRIO, experto adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones que el mencionado perito al practicar inspección en la parcela 150, ubicada en el kilómetro 16 de la Carretera Caracas El Junquito, Urbanización Araguaney, Calle Los Guamos a fin de determinar si hubo o no remoción o alteración de linderos, concluyó que no existen barreras físicas que permitan suponer un rodamiento o toma de una porción de terreno de parte de la parcela 152 a expensas de la 150, y que los linderos, mediciones y coordenadas revisadas coinciden con el inserto en el expediente, siendo verificadas con GPS, evidenciándose que el resultado del citado avalúo desvirtúa que se hubiere configurado la alteración de los linderos o límites por parte de los presuntos imputados, para apropiarse de la parcela número 150, propiedad del denunciante.
Tampoco puede estimar este Juzgado la presunta perpetración del ilícito penal previsto en el artículo 471-A del Código Penal vigente habida cuenta que el referido ilícito no se encontraba en vigor para la fecha de la presunta comisión del hecho denunciado y en todo caso por aplicación del artículo 24 Constitucional, no puede ser aplicado el Código Penal recientemente promulgado por ser desfavorable para los presuntos imputados. Y siguiendo el criterio mayoritario de la Doctrina venezolana, si la nueva Ley, resulta desfavorable para el reo, no puede ser aplicada. Es irretroactiva y, por ello, debe aplicarse la Ley vigente para el momento en que se cometió el hecho, vale decir, -el Código Penal derogado-.
Ante las anteriores circunstancias, este Juzgado de Control colige que el hecho objeto del proceso, como bien lo sustentara la Representación Fiscal, se contrae a un asunto de índole civil, esto es, -el derecho de propiedad- de la parcela 150, por lo cual deberá acudir el denunciante a los Tribunales de la Jurisdicción Civil, para dilucidar efectivamente ante el Juez civil correspondiente el asunto que hoy se ventila, por ser el juez natural, a quien compete conocer sobre las acciones relativas al derecho de propiedad y habida cuenta que los hechos investigados no ocurrieron bajo la vigencia del Código Penal recientemente promulgado, resulta procedente y ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra de los ciudadanos ISURA PACORRO DE MARTÍN y JOSÉ MARTÍN PACORRO, de conformidad con le dispuesto en el artículo 318, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó, debiendo declararse con lugar la solicitud presentada por la Representante del Ministerio Público. Y ASÍ DECLARA.
DISPOSITIVA
En razón de lo anterior, este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funcione; de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida en contra de los ciudadanos ISAURA PACORRO DE MARTÍN y JOSÉ MARTÍN PACORRO, titulares de las cédulas de identidad números E-678.734 y V 10.186.220, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto de proceso no se realizó, debiendo declararse con lugar la solicitud presentada por la Representante del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE”.

- IV -
MOTIVACION PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver el presente recurso de apelación con fundamento en los argumentos de la recurrente, de la manera siguiente:

Alega la recurrente:

Que las aseveraciones de la recurrida, relativas a la experticia realizada por el experto CARLOS ATRIO, adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, constituyen verdades a medias por cuanto del citado peritaje de Avalúo Real se desprende fehacientemente que: “…A esta área libre común de las tres (3) parcelas (150, 152 y 154) se logra acceder por una rampa construida en un extremos de la casa construida sobre la parcela 154 y está alinderada de forma física en su perímetro inferior con la calle Los Guamos ( MURO ó PARED PERIMETRAL DE POR MEDIO) y en el superior con el extremo de una ladera escarpada (fuerte pendiente) parte natural y parte cortada para crear planos y poder construir…”. Evidentemente, se refiere al lindero Este de la parcela 150 que colinda con la calle Los Guamos como queda demostrado del documento de propiedad de mi representado debidamente registrado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas con fecha 30 de mayo de mil novecientos sesenta y siete (1967) bajo el N°. 25, folio 144, Prot. 1, tomo 10, que corre inserto como anexo del escrito de denuncia recibido el 28-09-2004, ante la Fiscalía Septuagésima del ministerio Publico y también del plano que como anexo del referido escrito de denuncia es copia fiel y exacta de su original que se encuentra agregado al Cuaderno de Comprobantes llevado por la Oficina Inmobiliaria del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital durante el 2° Trimestre de 1967 bajo el N°. 257, folio 485, referido al citado documento de propiedad (omisis)”. (Folio 89 y 90).

Que es claro que se creó una barrera física en el lindero ESTE que no permite acceder directamente a la parcela 150, por lo que se le cercenó a su mandante el ejercicio de su derecho de propiedad, le fue arrebatado, se adueñaron de la totalidad de la parcela 150, lo que queda evidenciado de la construcción de una casa sobre la misma, hechos que han quedado evidenciado de las pesquisas realizadas por los expertos del Cuerpo de Policía Científicas. (Folio 91).

Así mismo, indica la apelante “que de las interrogantes que se plantea en del informe el experto, es indudable que se enfocaron sobre todo en el lindero SUR, que colinda con la parcela 152 de la familia MARTIN FOCORRO, no obstante, el experto CONCLUYÓ que no existen barreras físicas que permitan suponer un rodamiento o toma de una porción del terreno de la parcela 152 a expensas de la 150, EN TODO CASO, “SE TOMO” LA TOTALIDAD DEL MISMO”. Con tal afirmación emanada del experto de Policía Científica quedo plenamente demostrado que si se realizó el hecho objeto del proceso y con ello se ratifica el contenido de la inspección judicial Extra Litem que corre inserta al expediente 20-C-3-05453-05 nomenclaturas del Tribunal como anexo de su escrito de denuncia”. (folio 91).

Pretende la recurrente, con el presente recurso de apelación, sea declarado con lugar.

Con fundamento, en los argumentos anteriores, considera la Sala, necesario examinar las actas que conforman la causa N°. 20-C-3-05453-05, (nomenclatura del Juzgado de Control), a los fines de evidenciar cual es la situación procesal, observándose:

- En fecha 28-09-04, la ciudadana MIGDALIA J. LUGO GONZALEZ DE VILLARROEL, actuando en nombre y representación del ciudadano JULIO ANTONIO COLMENARES, presentó escrito, contentivo de una denuncia contra los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTIN, JOSE MARTIN Y CONRRADO MARTIN, por la presunta comisión del delito de USURPACION previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal Vigente para la fecha, sobre la base de los siguientes hechos:

“ (omisis) Mi mandante es propietario de un inmueble constituido por un lote de terreno de secano, ubicado en el Km 16 de la carretera Caracas-El Junquito, Parroquia Antemano, hoy parroquia El Junquito, del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, que forma parte de una extensión de mayor superficie identificado como parcela número 150, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Tiene una superficie de UN MIL TRESCIENTOS TRES METROS CUADRADOS ( 1.303 M2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: En 53 metros lineales y sur: en 45,80 metros lineales con terrenos de la Hacienda “ El Araguaney”, que son o fueron propiedad de la firma “ DILVE S.A.,”, Este: Que es su frente en veinte metros lineales (20 m) con el camino Los Guamos, y Oeste: En 33,80 metros lineales con terrenos de la Hacienda “ El Araguaney” que son propiedad de la firma “DILVE, S.A.”, como se evidencia de documento de compra venta debidamente registrado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal hoy Oficina de Registro Inmobiliario del tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas con fecha treinta (30) de mayo de mil novecientos sesenta y siete (1967), registrado bajo el N°. 25, folio 144, Prot. 1, como 10, que presentó ad efectum videndi. Ahora bien, dicho inmueble fue adquirido por la vendedora (“DILVE S:A”) por compra a José Federico Siccardi por ante la misma Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, el 14 de Julio de 1958, bajo el N°. 24, folio 57, Prot. 1°, tomo 8 y este a su vez, lo adquirió por compra hecha a EDUARDO PAEZ PUMAR, como se demuestra de documento registrado en misma oficina Subalterna del Tercer Circuito, en fecha 15 de agosto de 1952, y bajo el N°. 51, tomo 5, prot. 1°, por lo cual desde esa fecha hasta han transcurrido cincuenta y dos años, por lo que a los fines de superar la llamada prueba diabólica invoco a favor de mi mandante la Usucapión, ya que desde la fecha de la celebración del contrato de compra venta (30 de mayo de 1967-justo titulo) hasta el año dos mil tres (2003) han transcurrido hartamente más de diez años. Por otra parte, es el caso ciudadano Fiscal que en el mes de diciembre próximo pasado mi mandante Julio Antonio Colmenares en compañía de otros familiares como de costumbre fue a la parcela N°. 150 de su propiedad plenamente identificada, y para su sorpresa se encontró con una pared de bloques de concreto en su lindero ESTE, que es el frente de su parcela y único acceso a la misma, es decir, que este lindero fue alterado de tal manera que quedó unido a la parcela N°. 152 propiedad de los denunciados, quedando ambas parcelas como una sola, por lo que el único acceso para llegar a la parcela de mi mandante es por el portón de entrada a la parcela N°. 152, además se desde afuera se puede apreciar la construcción de una casa aún no terminada, lo que demuestra fehacientemente su intención de apoderarse de la parcela, ya que la construcción está en todo el centro de la parcela 150 de mi mandante. Cuando mi mandante preguntó por su parcela ellos le dijeron que esa no era. Posteriormente, procedimos a realizar una inspección judicial extra litem, cuya copia anexo a la presente marcada “A” la cual fue llevada a cabo por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Además, se me informó en la casilla de entrada a la Urbanización Araguaney, que para introducir en ella materiales de construcción es necesario solicitar una autorización a la junta de la Asociación de Vecinos ASOVEARA, previa presentación del documento de propiedad de la parcela entonces ¡ Cuál fue el documento de propiedad que utilizaron los denunciados para obtener la autorización de la Asociación? El presidente de la Junta de ASOVEARA es el señor Miguel Carbonara y la Tesorera la Sra. Gloria ambos vecinos de dicha Urbanización Araguaney”. (Folios 3 y 4).

Con el referido escrito, acompañó copias simples de los recaudos que reposan a los folios 5 al 22 del presente cuaderno Tribunalicio.

El 15-10-2004, el Ministerio Público dictó orden de inició investigación (folio 1).

El 16-11-04, el Ministerio Público tomó acta de entrevista (folios 23 y 24) a los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTIN Y JOSE MARTIN, sin la asistencia de un abogado, tal como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es un deber de los referidos ciudadanos, toda vez que los mismos aparecen mencionados, en la denuncia que presentó la abogada MIGDALIA J. LUGO GONZALEZ DE VILLARROEL, en fecha 28-09-04, tal como se desprende a los folios 3 y 4 y que fuera transcrita al inició de la presente decisión.

En fecha 09-02-05, comparece el abogado HUGO MORENO, por ante la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público, con la finalidad de solicitar: “ (omisis) mediante fundamentación legal razonada el sobreseimiento de la causa, previa su remisión al juzgado de Control Penal pertinente y como lo dice el mismo escrito consigno marcado A y en dos (2) folios productivos copia del levantamiento topográfico y el informe del experto colegiado y copia del carnet del colegio de topógrafo y de la cédula de identidad del experto, de igual forma, consigno marcado B, copia del titulo supletorio identificado con el Nro. 10.657 emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas respecto de la parcela Nro. 150, cuya utilidad procesal se explica en el citado escrito consignado y consigno marcado C, copia del documento de propiedad de la parcela Nro. 152 ubicada en la Calle Los guamos, Urbanización Araguaney, kilómetro 16, Municipio Libertador del Distrito Capital, documento de propiedad registrado el 25 de Enero de 1.972, bajo el Nro. 1, folio 1 del Protocolo primero, tomo 2, emanado de la oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital a fin de que sean agregados en autos y fluyan sus frutos procesales”( Folio 27).

En fecha 26-08-05, la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Abg. MALVA MARINA MORENO GURLEY, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal presentó escrito contentivo de la solicitud de Sobreseimiento conforme a lo estipulado en el artículo 318 numeral 1 de la referida norma adjetiva penal, en el que entre otras cosas indica:

“(omisis) CAPITULO III
FUNDAMENTOS DEL SOBRESEIMIENTO
El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su ordinal 1° lo siguiente: “…El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”.
En el presente caso no puede hacerse ningún reproche desde el punto de vista jurídico penal, ya que el hecho presuntamente punible advertido por la denunciante nunca se realizó, es decir los encausados no procedieron a alterar los linderos de la parcela 150, es así como el estudio realizado por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, a través de la División de Avaluó y análisis y Reconstrucción de los hechos no encontró según los planos y el levantamiento topográfico realizado, la movilización de ningún lindero. Dicho plano fue verificado con un GPS (sistema de ubicación satelital), por lo cual no existe margen de error en el mismo.
Como lo señala la profesora Magali Vásquez, si uno de los objetos del proceso penal y de la fase preparatoria es la comprobación del hecho punible presuntamente cometido, en caso de que el hecho que motivo la apertura de la investigación no hubiere existido, procede la conclusión del proceso a través de la figura del sobreseimiento.
En consecuencia y sin mayores consideraciones a juicio de quien suscribe es procedente el sobreseimiento de la presente causa por cuanto el hecho punible no se realizó, es decir, los imputados no incurrieron en alteración de linderos, es así como la conducta típica, antijurídica prevista y sancionada en el artículo 473 del Código Penal derogado no se configuro.
Asimismo considera necesario quien suscribe, señalar que pareciera a todas luces una cuestión de índole civil por cuanto para la fecha en que ocurrieron los hechos no había entrado en vigencia el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal vigente, que se refiere a las invasiones, es así como ante el mandato constitucional de la irretroactividad de la ley (artículo 24) no puede atribuirse este tipo al ciudadano JOSE MARTIN, así mismo consta en autos la posesión, continúa, pacifica de que habla el Código Civil (omisis)”. (Folios 59 y 60).

En fecha 21-09-05, la Oficina Distribuidora de Expedientes, le asigna el conocimiento de la causa al Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas. (Folios 61 y 62).

El 07-03-06, el abogado HUGO MORENO, apoderado Judicial de los ciudadanos FOCORRO JOSE MARTIN E ISAURA FACORRO DE MARTIN, consignó escrito por ante la referida instancia, indicando entre otras cosas:

“ (omisis) consta en las actas procesales que conforman este expediente las resultas del INFORME DEL EXPERTO TOPOGRAFO COLEGIADO, como elemento probatorio adecuado que demuestra la INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE denunciado en contra de mis defendidos. El mencionado dictamen concluido y ordenado en su oportunidad, por la representación Fiscal constituye PRUEBA PLENA por tratarse de un medio de prueba técnico procesal confiable, el cual no ha podido desfigurar el denunciante JULIO COLMENARES. Dicho medio promovido, señala que no hubo alteración de los linderos de la parcela N°. 150, no encajando los supuestos de hecho en la norma del artículo 473 del Código Penal (vigente para el momento de la denuncia interpuesta), de modo que, solicito respetuosamente declare el Sobreseimiento de la causa, por haberse demostrado en su oportunidad ausencia de tipicidad”. (Folio 65).

En fecha 10-04-06, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, dicta los siguientes pronunciamientos:

“ (omisis) Este Juzgado de Control, luego de examinar el contenido de las actuaciones ha constatado que los hechos denunciados por el ciudadano JULIO ANTONIO COLMENARES, no fueron acreditados en el transcurso de la investigación, toda vez que no surge de autos elementos de convicción que permitan determinar la perpetración del ilícito denunciado. En efecto, arguye la parte denunciante que los ciudadanos ISAURA PACORRO DE MARTÍN, JOSÉ MARTÍN Y CONRADO MARTÍN, incurrieron en el delito de USURPACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal derogado, alegando que fue a la parcela número 150 de su propiedad, ubicada en el kilómetro 16 de la Carretera Caracas-EI Junquito, Parroquia El Junquito y se encontró con una pared de bloques de concreto en su lindero, aduciendo que el lindero fue alterado de tal manera que quedó unido a la parcela 152 propiedad de los denunciados, quedando ambas parcelas como una sola. Advirtiendo este Tribunal al respecto que aún cuando los ciudadanos ISAURA PACORRO DE MARTÍN y JOSÉ MARTÍN, reconocen al rendir las entrevistas respectivas por ante la Fiscalía del Ministerio Público que construyeron una casa en el terreno del denunciante sin embargo se extrae del peritaje de Avalúo Real de fecha 22 de junio de 2005, suscrito por el ciudadano CARLOS ATRIO, experto adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones que el mencionado perito al practicar inspección en la parcela 150, ubicada en el kilómetro 16 de la Carretera Caracas El Junquito, Urbanización Araguaney, Calle Los Guamos a fin de determinar si hubo o no remoción o alteración de linderos, concluyó que no existen barreras físicas que permitan suponer un rodamiento o toma de una porción de terreno de parte de la parcela 152 a expensas de la 150, y que los linderos, mediciones y coordenadas revisadas coinciden con el inserto en el expediente, siendo verificadas con GPS, evidenciándose que el resultado del citado avalúo desvirtúa que se hubiere configurado la alteración de los linderos o límites por parte de los presuntos imputados, para apropiarse de la parcela número 150, propiedad del denunciante.
Tampoco puede estimar este Juzgado la presunta perpetración del ilícito penal previsto en el artículo 471-A del Código Penal vigente habida cuenta que el referido ilícito no se encontraba en vigor para la fecha de la presunta comisión del hecho denunciado y en todo caso por aplicación del artículo 24 Constitucional, no puede ser aplicado el Código Penal recientemente promulgado por ser desfavorable para los presuntos imputados. Y siguiendo el criterio mayoritario de la Doctrina venezolana, si la nueva Ley, resulta desfavorable para el reo, no puede ser aplicada. Es irretroactiva y, por ello, debe aplicarse la Ley vigente para el momento en que se cometió el hecho, vale decir, -el Código Penal derogado-.
Ante las anteriores circunstancias, este Juzgado de Control colige que el hecho objeto del proceso, como bien lo sustentara la Representación Fiscal, se contrae a un asunto de índole civil, esto es, -el derecho de propiedad- de la parcela 150, por lo cual deberá acudir el denunciante a los Tribunales de la Jurisdicción Civil, para dilucidar efectivamente ante el Juez civil correspondiente el asunto que hoy se ventila, por ser el juez natural, a quien compete conocer sobre las acciones relativas al derecho de propiedad y habida cuenta que los hechos investigados no ocurrieron bajo la vigencia del Código Penal recientemente promulgado, resulta procedente y ajustado a derecho decretar el Sobreseimiento de la Causa, seguida en contra de los ciudadanos ISURA PACORRO DE MARTÍN y JOSÉ MARTÍN PACORRO, de conformidad con le dispuesto en el artículo 318, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó, debiendo declararse con lugar la solicitud presentada por la Representante del Ministerio Público. Y ASÍ DECLARA.
DISPOSITIVA
En razón de lo anterior, este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funcione; de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida en contra de los ciudadanos ISAURA PACORRO DE MARTÍN y JOSÉ MARTÍN PACORRO, titulares de las cédulas de identidad números E-678.734 y V 10.186.220, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto de proceso no se realizó, debiendo declararse con lugar la solicitud presentada por la Representante del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE”. (Folios 69 al 71)

Constatados las actuaciones anteriores, y los hechos, pasa la Sala de seguidas a remitirse a Capítulo IV, Titulo I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los actos conclusivos: Así tenemos que el artículo 320 Código Orgánico Procesal Penal, dispone la solicitud de Sobreseimiento, donde faculta expresamente al Fiscal del Ministerio Público, a solicitarlo ante el Juez de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias causales que lo hagan procedente. En este caso, se debe seguir el trámite previsto en el artículo 323 ejusdem. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 323 Código Orgánico Procesal Penal, establece que una vez presentada la solicitud de Sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la victima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate. (Subrayado de la Sala).

En el presente caso, apreciamos que en fecha 26-08-05, la ciudadana MALVA MARINA MORENO GURLEY, actuando como Fiscal del proceso, presentó por ante la Oficina Distribuidora de Expedientes, un escrito contentivo de la solicitud de sobreseimiento, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos denunciados, y que fueron objeto de investigación, que a su criterio estimó que en la presente causa, “ el hecho punible no se realizó, es decir que los imputados no incurrieron en alteración de linderos, es así como la conducta típica, antijurídica prevista y sancionada en el artículo 473 del Código Penal derogado no se configuró”, escrito este recibido y tramitado por la recurrida” (Subrayado de la Sala).

Posteriormente, el A-Quo procedió a dictar la decisión objeto del recurso indicando previamente que: “(omisis) Visto que este Juzgado De (sic) Control, considera innecesaria la convocatoria a las partes de la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de la petición fiscal, en virtud de considerar este juzgado, que el motivo invocado por la representación fiscal puede ser dilucidado sin contradictorio (omisis)”. Folio 66.

De lo precedentemente examinado la Sala observa:

Primero: En cuanto a las declaraciones rendidas por los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTIN Y JOSE MARTÍN, por ante el Despacho de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 16-11-04, (folios 23 y 24), se aprecia que ambos no estuvieron asistidos por abogado alguno tal requisito es indispensable, por cuanto si apreciamos la denuncia que cursa al folio 3 contra los citados ciudadanos, presentada por la abogada MIGDALIA J. LUGO GONZALEZ DE VILLARROEL, en representación de JULIO ANTONIO COLMENARES, a los mismos, se les señala la comisión de unos presuntos hechos punible ello significa que ambos ciudadanos debieron estar asistidos por un abogado de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta, que conlleva a observar una franca violación al debido proceso, establecido tanto en nuestra norma adjetiva penal, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, los prenombrados ciudadanos, en ningún momento han tenido la cualidad de sujetos procesales en la investigación iniciada en fecha 15-10-04, visto esto, mal puede el Ministerio Público, en su escrito de solicitud de sobreseimiento referirse a imputados, cuando nunca lo han sido, por lo menos, no han sido jurídicamente imputados e impuestos del precepto constitucional, en razón de ello mal podríamos hablar de una solicitud de Sobreseimiento cuando no existen sujetos procesales en la investigación, pues aquí cabría la gran pregunta ¿ A quienes se les está solicitando el sobreseimiento de la causa?. Constituyendo su identificación uno de los requisitos del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.

¿ Cual es la cualidad, que poseen los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTIN Y JOSE MARTÍN, en el presente proceso? – en razón de que son notificados?.

Visto, lo anterior, apreciamos que la recurrida al emitir su pronunciamiento, acogió la solicitud del Ministerio Público, sin percatarse que a los prenombrados ciudadanos, no se les imputó con las formalidades de ley.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, indica, que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, considera este Tribunal Colegiado que, no basta con que el juzgador indique en forma pura y simple que no es necesario el debate, debe indicar en forma motivada, cuales fueron las razones de hecho y de derecho, que le permitieron prescindir del debate, ello en virtud de garantizar el derecho a las partes su derecho a ser escuchados.

Ahora bién, resulta pertinente destacar la sentencia N°. 1272 de fecha 17-06-05 emanada de la Sala Constitucional, en la cual se lee entre otras cosas lo siguiente: “ …De la norma antes transcrita se observa que el legislador estableció, como norma general y como requisito del proceso, que cuando la representación fiscal, pida el sobreseimiento de la causa, se deberá convocar a una audiencia especial para que las partes tengan oportunidad para la exposición de los alegatos y defensas que estimen pertinentes. Sin embargo, si el Juez, excepcionalmente, decidiere prescindir de dicha audiencia, con base en el supuesto planteado por la norma, resulta elemental que el Juez de la causa razone suficientemente su decisión, para garantizar los derechos de las partes…”
Asimismo la Sala en sentencia del 26 de mayo de 2005, N°. 249, estableció que: “…en el presente caso el Juzgado Primero de Control del circuito Judicial Penal del Estado Miranda, no dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la convocatoria de las partes y de las víctimas, para una audiencia oral en la cual se debían debatir los fundamentos de la solicitud fiscal de sobreseer la causa (omisis)”.

Vistos los fundamentos del recurso de apelación así como los argumentos del Abogado HUGO MORENO contenidos en el escrito de contestación del recurso de apelación, se aprecia que se trata de cuestiones de hecho y de derecho que han debido ser debatidos en la audiencia que a juicio de esta Sala debía en todo caso, convocar el Juez de Control, según la doctrina de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

La necesidad de convocar y celebrar la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, queda evidenciado lo expuesto y debatido por las partes en la audiencia convocada por esta Sala conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y de los medios de prueba ofrecidos con el recurso por la parte recurrente y que no puede esta Sala entrar a examinar por cuanto constituyen cuestiones de hecho que debían ser examinados por la recurrida en primer grado y pueden alterar el resultado del proceso.

Si la recurrida hubiere convocado la audiencia, la parte que se dice víctima hubiese tenido esta la oportunidad de aportar al proceso los medios de prueba que ofreció con el recurso; así mismo de haber la recurrida dictado un auto en el que declarara la no necesidad de la audiencia, la víctima hubiese podido recurrir dicho auto.

En el caso de autos la Juez de Control, no dictó el auto en cuestión sino que señaló en la decisión recurrida que no era necesario la audiencia y sin oír previamente la opinión de la víctima procedió a decretar el sobreseimiento por una causal distinta a la solicitada por la vindicta pública, situación esta con la que le quebrantó el derecho al debido proceso por violación al derecho a la defensa y consecuencialmente a la tutela judicial consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el presente caso considera la Sala que se requería la celebración de la audiencia a los fines que la víctima e imputados en la denuncia, debatieron en audiencia los fundamentos de hecho y de derecho sobre la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público y debatieran sobre los medios de adquisición probatoria que cursaban en el proceso y que se han aportado con el recurso de apelación.

Observa igualmente la Sala, que la recurrida decretó el sobreseimiento por una causal distinta a la invocada por el Ministerio Público y al señalar la causal 2° del artículo 318 se observa que en el fallo la motivación no es suficiente en cuanto a los fundamentos de derecho toda vez, que se limitó al tipo objetivo al examinar los actos de investigación en cuanto a los medios de comisión y no en cuanto a la conducta típica: “ Apropiación de un inmueble,” lo que constituye el vicio de inmotivación que resulta de orden público y acarrea la nulidad del fallo apelado.

De lo anterior, concluye la Sala, que debió la Juez recurrida examinar los actos procesales y verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal vigente, para la imputación y fijar la correspondiente audiencia para salvaguardar el derecho que tienen las partes a exponer y probar todo cuanto consideren pertinente para el esclarecimiento de los hechos, y dictar una decisión congruente con lo solicitado y motivado en cuanto a las razones de hecho y de derecho como lo exige el artículo 324 numeral 3 en relación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

NULIDAD DE OFICIO

En virtud de los razonamientos anteriores y constatados los vicios procesales no advertidos por la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho, ES ANULAR LA DECISIÓN DE FECHA 10 DE ABRIL DEL 2006, dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento proceder conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a convocar y realizar la correspondiente audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición del Ministerio Público, escuchar a las partes y dictar la decisión que corresponda en derecho, nulidad que se declara por haberse constatado la violación al debido proceso por violación al derecho a la defensa, y tutela judicial, por infracción de los artículos 323, 324 numeral 3, en relación con el artículo 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la declaratoria de nulidad no se entra a examinar los fundamentos del recurso de apelación, así como los escritos consignados por la defensa, por haberse constatado la violación de las garantías consagradas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por infracción de los artículos 323 y 324 numeral 3, en relación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordena al Juez de Control que haya de conocer, proceder a convocar la audiencia a que se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, previa notificación de todas las partes a los fines de debatir sobre la solicitud del Sobreseimiento Fiscal y los medios de adquisición probatoria que quieran aportar y se emita la decisión a que hubiere lugar. ASÍ SE DECIDE.

- V -
DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda ANULAR LA DECISIÓN DE FECHA 10 DE ABRIL DEL 2006, dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que lo acordó a los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTIN Y JOSE MARTIN, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal; mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida en contra de los ciudadanos ISAURA FOCORRO DE MARTÍN Y JOSÉ MARTÍN FACORRO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizó, en consecuencia, se ordena a un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento proceder a convocar la audiencia a que se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, previa notificación de todas las partes a los fines de debatir sobre la solicitud del sobreseimiento Fiscal y los medios de adquisición probatoria que quieran aportar y se emita la decisión a que hubiere lugar.

Publíquese, Regístrese en archivo la presente decisión. Déjese copia de la misma en el compilador de esta Sala. Notifíquese a las partes el contenido de la presente decisión. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad legal.