REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, 28 de julio de 2006. Año: 196º y 147º - I – Se inició el presente proceso mediante solicitud, de fecha 14 de mayo de 2004, que introdujeran los abogados YOLANDA DRIJA DE MARCHENA y HUGO DOMINGUEZ LANDA inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.262 y 13.236, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NORBERTO JORGE RIVAS SALA venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 4.417.974. Dicha solicitud le correspondió a este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, luego de haber sido efectuado el sorteo correspondiente por ante el Juzgado Distribuidor de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Este Tribunal procedió a su admisión en fecha 1 de junio de 2004, y en el mismo acto, ordenó practicar la notificación de los administradores y comisarios, a fin de que comparecieran y manifestaran lo que juzgaran conducente respecto de esta solicitud. En fecha 5 de agosto de 2005, el alguacil titular de este Juzgado consignó diligencia manifestando que en fecha 4 de agosto de 2005, logró la notificación de los administradores y comisarios, el cual se negó a firmar la compulsa. Por auto de fecha 9 de junio de 2004, se acordó librar las compulsas correspondientes y de igual manera, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tabores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta a fin de notificar al ciudadano ANTONIO MIHALJEVIC FESTIN. En fecha 29 de junio de 2004, el apoderado judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA se dio por notificado en nombre de su representado y solicitó la nulidad del auto de admisión y la reposición de la causa. En fechas 1 y 2 de julio de 2004, el alguacil titular de este Juzgado consignó diligencias donde manifestó no poder notificar a los comisarios de las empresas codemandadas. En fecha 17 de junio de 2004, el alguacil del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tabores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, manifestó haber logrado la notificación del ciudadano ANTONIO MIHALJEVIC FESTIN. Siendo recibidas las resultas de dicha actuación en fecha 2 de julio de 2004. En fecha 12 de julio de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora consignaron escrito solicitando se desestime la solicitud de nulidad realizada por el codemandado CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA. En fecha 14 de junio de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron la notificación por carteles de los comisarios de las sociedades mercantiles codemandadas. Por auto de fecha 27 de julio de 2004, este Tribunal acordó la notificación por carteles de los comisarios de las sociedades mercantiles codemandadas. En fecha 30 de agosto de 2004, el apoderado judicial de la parte actora consignó publicación de los carteles de notificación de los comisarios de las sociedades mercantiles codemandadas. En fecha 14 de septiembre de 2004, el apoderado judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA solicitó la nulidad del auto de admisión y la reposición de la causa. Por auto de fecha 22 de octubre de 2004, este Tribunal ordenó la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio. En fecha 11 de noviembre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado y solicitó la notificación de los administradores y comisarios de las sociedades mercantiles solicitadas. En fecha 7 de junio de 2005, se revocó parcialmente el auto de fecha 22 de octubre de 2004, en lo que se refiere a la notificación de las partes. En esta misma fecha se admitió la solicitud y se ordenó el emplazamiento de los administradores y comisarios de las sociedades mercantiles solicitadas. En fecha 13 de julio de 2005, el apoderado judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA solicitó la perención breve de la instancia. En fecha 19 de octubre de 2004, el apoderado judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA ratificó su solicitud de perención breve de la instancia. En fecha 17 de abril de 2006, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la nulidad del auto de fecha 7 de junio de 2005 y se deseche la solicitud de perención breve de la instancia. - II – Vistas las actuaciones realizadas en el presente expediente este sentenciador procede a formular las siguientes consideraciones: En primer lugar, es necesario referirse a la defensa propuesta por la parte actora referente a que el presente proceso se inició mediante solicitud o denuncia de irregularidades administrativas, y siendo que el auto de fecha 7 de junio de 2005, admitió una demanda, considera la actora que debe declararse la nulidad de dicho auto por cuanto en el presente proceso no existe contención o litigio, y en consecuencia, solicitó la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la causa. Al respecto, se hace necesario dilucidar la naturaleza jurídica del procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio y distinguir si se trata de un procedimiento de jurisdicción contenciosa o un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Estima este Tribunal, al igual que lo ha hecho la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio puede admitirse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por encontrarse impregnado de dos de las características propias y fundamentales de dichos procedimientos, a saber, que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crean cosa juzgada, y que no existe verdadera contención; pero lo que distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de jurisdicción voluntaria se tutela en forma unilateral un interés. Así, el ilustre procesalista de la escuela clásica italiana Francesco Carnelutti, expone lo siguiente: “Por otra parte, si el presupuesto del negocio está constituido necesariamente por uno o varios conflictos de intereses, aquel, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela de un interés y no de la prevalencia de uno sobre otro” (Negrillas del tribunal) En ese orden de ideas, debe este juzgador señalar que la decisión tomada por el juez en dicho procedimiento se limita a constatar las supuestas irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los administradores, y la falta de vigilancia de los comisarios, no pudiendo aquél obligar a la asamblea a decidir a favor de los denunciantes mediante sentencia de condena. Respecto a este tema, el autor Ricardo Henríquez La Roche, explica: “La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión judicial vinculante para todos los accionistas”. (Negrillas del Tribunal) Igualmente, se puede constatar que en este procedimiento no existe verdadera contención, pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que se contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar tales denuncias mediante una contestación de demanda, estricto sensu; además, este procedimiento no se inicia por libelo de demanda, sino mediante una simple denuncia de los hechos que se estiman como irregulares en la administración de la sociedad por parte del accionista que se considere afectado, y por eso para tal denuncia no se exige al denunciante que cumpla en ella, con los requisitos establecidos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil. Al respecto, José Andrés Fuenmayor, en su estudio sobre el artículo 290 del Código de Comercio, el cual se puede aplicar igualmente al procedimiento establecido en el artículo 291 eiusdem, por cuanto en ambos existe ausencia de contención, explica: “La solicitud del accionista concatenada a la decisión judicial perseguida no es un juicio contencioso porque el pronunciamiento del juez no crea cosa juzgada sino que remite a la voluntad legalmente manifestada nuevamente por los accionistas la decisión final de la pretensión del accionista solicitante. La palabra “oposición” utilizada por el legislador para conceder el derecho de impugnación al accionista no aporta un elemento determinante para el estudio que estamos efectuando aquí, pues dicho vocablo, de acuerdo con su acepción etimológica, lo que significa es repugnar la decisión en si y no la pretensión de los otros accionistas. Debemos concluir, por lo tanto, que la naturaleza del proceso establecido en el artículo 290 no es la de juicio de carácter contencioso. En cuanto a la naturaleza de la decisión del Tribunal debemos notar que ya el Código Italiano de 1882 utilizó la palabra ‘providencia’ lo cual nos parece muy acertado. Dentro del léxico forense los pronunciamientos del Juez se hacen a través de distintas especies: a) mediante sentencia que pone fin a un contradictorio entre las partes; b) mediante ‘auto’ en el cual dictan una decisión sin que nadie se la solicite (ej. auto para mejor proveer); c) mediante ‘decreto’, en que a solicitud de una sola parte, y sin oír la otra, hace un pronunciamiento (ej. Decreto de embargo). Cuando el legislador tiene duda acerca de la naturaleza del pronunciamiento utiliza el termino ‘PROVIDENCIA’ que es genérico y comprende las especies anteriores. No hay contención en el procedimiento del artículo 290 y la actividad procesal se limita a oír en forma soberana informaciones de los administradores para formarse opinión de lo sucedido, pero los administradores no son parte, ni son testigos que puedan ser repreguntados. La facultad atribuida al juez por el articulo 290 es una potestad soberana que lo faculta para pronunciarse según su prudente arbitrio.” De todo lo antes expuesto, se evidencia que este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y en el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores y comisarios, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa. Como consecuencia de los razonamientos antes transcritos, observa este Tribunal que el presente proceso se inició por solicitud que fue admitida por auto de fecha 7 de junio de 2005, en el cual se expresó lo siguiente: “(…) Vista la anterior demanda, este Tribunal la admite cuanto ha lugar a derecho por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley (…) a fin de que expongan lo que ha bien consideren conveniente en cuanto a los hechos denunciados por la parte actora en el presente asunto, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 290 y siguientes del Código de Comercio…” Una vez establecido lo anterior, observa este Tribunal que el uso de la palabra “demanda” en el auto dictado en fecha 7 de junio de 2005, fue debido a un error material que en nada obsta para que el presente proceso fuera admitido y tramitado de conformidad con las normas contenidas en el Código de Comercio, y por ende, no desnaturaliza de modo alguno, el fin a que está destinado el auto de admisión. Así se decide.- Sin embargo, debe este Tribunal observar que el presente proceso se inició mediante solicitud o denuncia de graves irregularidades en la administración de las sociedades mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, y tal y como se observó de la cita antes parcialmente transcrita, el auto de fecha 7 de junio de 2005, ordenó la tramitación de la presente causa mediante el procedimiento establecido en el artículo 290 del Código de Comercio. Ahora bien, siendo que como se dijo anteriormente el presente proceso se contrae a una denuncia de supuestas irregularidades administrativas, y en el auto en el que se ordenó la tramitación se obvió la aplicación del procedimiento consagrado en el tantas veces nombrado artículo 291 del Código de Comercio, este Tribunal a fin de sanear el proceso y dar cumplimiento a dicho artículo, repone la causa al estado de que se modifique el trámite establecido en el auto de admisión de fecha 7 de junio de 2005. Así se decide.- Por último, con relación a la solicitud de perención de la instancia realizada por el ciudadano CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, este Tribunal considera la misma improcedente por los razonamientos esgrimidos anteriormente, y siendo que toda reposición genera la nulidad de todo lo actuado con anterioridad a la fecha de la reposición, mal podría acordarse la solicitud de perención breve de la instancia. Así se decide.- - III – Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal ORDENA la reposición de la causa al estado de que se modifique el tramite establecido en el auto de admisión de fecha 7 de junio de 2005, a fin de que se adecué a las previsiones contenidas en el artículo 291 del Código de Comercio. Cúmplase.- Se DESECHA la solicitud de perención breve de la instancia realizada por el ciudadano CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, en fecha 13 de julio de 2005.- EL JUEZ, LUIS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ LA SECRETARIA ACC., MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ Exp. No. 04-7350. LRHG/VyF.