TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores
de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinticinco de julio de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO: KP02-R-2005-001005

DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO SUÁREZ TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.809.750, residenciado en la Avenida Francisco de Miranda, Barrio El Calvario entre calles 2 y 3, Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara.

DEMANDADA: CARMEN YANIRA PÉREZ LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.593.874, residenciada en la Avenida 7, entre Calles 7 y 8, Casa No. 05-64, Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara.

NIÑOS: GREILY DE JOSÉ y JOSÉ GREGORIO SUÁREZ PÉREZ.

MOTIVO: GUARDA

SENTENCIA: DEFINITIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de este Juzgador de Alzada, por la apelación interpuesta por la parte demandada ciudadana Carmen Yanira Pérez López, plenamente identificada, actuando en su carácter de progenitora de los niños Greily De José y José Gregorio Suárez Pérez, contra sentencia dictada por el
Juzgado de Protección del Niño y del adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio No. 01, de fecha 11 de Mayo de 2005; en el juicio por Guarda intentado por el ciudadano José Gregorio Suárez Torres, ya identificado, mediante la cual declaro CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano José Gregorio Suárez Torres, en contra de la ciudadana Carmen Yanira Pérez López, ambos identificado. En fecha 20 de Junio de 2005, fue oída en un sólo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada. Se recibió en ésta Alzada a través de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, el día 09 de Agosto de 2005, se recibió y fueron remitidas nuevamente al a quo, con Oficio No. 679/2005, a los fines que corrijan foliatura. En fecha 24/04/2006 reingreso y se le dio entrada, el 25/04/2006 y se fijo para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 10/05/2006 éste Tribunal dictó auto para mejor proveer solicitando copia certificada de las actas de nacimiento de los niños Greily y José Gregorio Suárez Pérez, de los Oficios Nros. LAR-F14-1707-2004 y LAR-F211650-04, emanados de la Fiscalía Décima Cuarta y Vigésima Primera del Ministerio Público y de la constancia de estudios agregada a los folios 107 y 109; librando oficio al Juzgado de Protección para su cumplimiento; y ratificado nuevamente dicho auto el 19/06/2006; recaudos que fueron enviados incompletos en fecha 14/07/2006 con oficio No. 7634; y agregados al asunto el día 19/07/2006. Así mismo fue agregado escrito presentado por la abogada Belinda Semtel, Defensora Pública Segunda del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente; llegada la oportunidad este Tribunal observa:

DE LOS LÍMITES DE COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 361 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, las decisiones emanadas de los tribunales especiales en materia de guarda pueden ser revisadas y modificadas a solicitud del sometido a la misma, si tiene mas de doce años, o del padre o la madre, conforme a decisiones judiciales que aparezcan bien fundamentadas en el interés superior del hijo, quien en todo caso deberá ser oído cuando la solicitud no ha sido propuesta por el niño y de ser ello posible, debiendo contarse de igual forma con la opinión de la Fiscalía del Ministerio Público.

De esta forma resulta evidente que las decisiones en esta materia, no están revestidas por el carácter de la cosa juzgada material, sino formal, en consideración a que los elementos de la determinación de la misma pueden ser objeto de variación en el tiempo, lo que implica que la competencia de conocimiento de esta Alzada solamente puede estar dirigida a determinar el ajuste o no a derecho y a razones de equidad de la decisión proferida por el Juzgador especializado de Primera Instancia, decisión ésta que fue objetada por la parte demandada, y así se establece.
DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio No. 1, dictó sentencia la cual se transcribe así:

“Declara CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano José Gregorio Suárez Pérez en contra de la ciudadana Carmen Yanira Pérez López, ambos identificados, en consecuencia el padre continuará en el ejercicio pleno de guarda de sus hijos niños Greily De José y José Gregorio Suárez Pérez, y por tanto el padre la ejercerá con los atributos concernientes a los cuidados, vigilancia y orientación en la educación de sus hijos; quedando bajo su facultad imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, siendo responsable civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. Se deja a salvo el derecho de visita que asiste a la madre en aras a la preservación y consolidación del vínculo afectivo con la familia materna”.

La parte demandada Carmen Yanira Pérez López, presentó escrito el día 16 de Junio de 2005, apelando de la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio No. 1, de fecha 11/05/2005, consta al folio 1, el cual se transcribe: “En horas de Despacho del día de hoy, 16 de Mayo de 2005, comparece por ante este Tribunal la ciudadana Carmen Pérez, plenamente identificada en autos, asistida de la Defensora Pública No. 14, Abg. Belinda Semtel Alvarado, quien con el carácter de auto, expone: “1. Me doy por notificada y APELO de la sentencia recaída en el presente expediente. 2.- Solicito se libre boleta de notificación de sentencia al ciudadano José Gregorio Suárez”.

En fecha 20 de Junio de 2005, fue oída la apelación por el a quo, según consta al folio 4 de los autos en los siguientes términos:

“…Revisadas y analizadas las actas que cursan en la presente causa, este Tribunal oyó la apelación interpuesta por la ciudadana Carmen Pérez, parte demandada en un solo efecto, conforme a los establecido en el artículo 520 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia a los fines de dar mejor ilustración al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, se ordena remitir la totalidad de las actuaciones…”
La ciudadana Mariela Viloria de Colmenares, Fiscal Decimocuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante escrito presentado señala que el ciudadano José Gregorio Suárez Torres, antes identificado, compareció ante la Sede del Despacho a su cargo y manifestó ser el padre de los niños Greily De José y José Gregorio, que ha tenido la niña desde que tenía los 6 meses de nacida y al niño desde el primer día de nacido, señala que desde esa fecha, los niños han vivido con él, motivo por el cual solicita al Tribunal le otorgue la Guarda de sus prenombrados hijos. Fundamentó su acción de conformidad con el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Presentó como prueba documentales: 1) Copia simple de la partida de nacimiento de los niños Greily De José y José Gregorio, marcada “A” y “B”. 2) Estudio socioeconómico del padre y la madre elaborado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Jiménez. Solicita las Testimoniales: de las ciudadanas Dolores Ramona Castañeda de Gómez; Moraima Rafaela Mújica Rivero y Rosa Elena Mora Suárez. En fecha 24 de abril de 2003 el a quo admitió la demanda. Comisionó para que practicara la notificación personal de la ciudadana Carmen Yanira Pérez López, al Juzgado del Municipio Jiménez del Estado Lara. Ordenó practicar Informe Sociales, Psicológicos y Psiquiátricos a las partes, a través del Equipo Multidisciplinario. Al folio (49) consta boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana María José Fernández, Fiscal Encargada Décima Quinta del Ministerio Público. Al folio (65) consta diligencia realizada por la ciudadana Carmen Yanira Pérez López, en la que señala que no compareció al Tribunal por el motivo de que no recibió la notificación. Consta al folio (68) escrito consignado por la ciudadana Carmen Yanira Pérez López, solicita a la Juez que le devuelvan a sus hijos y le quiten el régimen de visita ya que los testigos promovidos son falsos; que los niños sufren cuando se los llevan porque no quieren irse a la casa con el padre, pide que investiguen el caso porque los recaudos por ella consignados y los testigos no constan en el expediente de la Fiscalía o los tienen retenidos, solicita igualmente investiguen al Lic. Ricardo de la L.O.P.N.A. de Quibor, quien la agredía verbalmente le mandaba para alcohólicos anónimos, además insinuaba que uno de sus hijos había abusado sexualmente de la niña comentario hecho por la abuela paterna, además expresa que no hay justicia para con ella por ser una persona humilde y no posee recursos, en cambio al padre de los niños es beneficiados quizás por ser funcionario. Señala que ella firmó una homologación en la Fiscalía debido a que el papá de los niños no le permitía verlos y tenía más de un mes sin verlos, además el Fiscal le indico que era provisional y a pasado más de una año sin obtener repuesta. En fecha 12/02/2006 el a quo dejó constancia que ninguna de las partes compareció al acto conciliatorio; igualmente dejó constancia que la ciudadana Carmen Yanira Pérez López no compareció a dar contestación a la demanda. Consta al folio (68) escrito consignado por la ciudadana Carmen Yanira Pérez López. En fecha 08/03/2004 el a quo revisada la diligencia de la parte demandada le designo un Defensor Público del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente en beneficio de los niños de auto, se libró la boleta y se consignó el día 12/03/2004, igualmente consta al folio (75) diligencia de la Defensora Pública abogada Isabel Andrade aceptando el ejercicio de la defensa en beneficio de los niños Greily De José y José Gregorio. en fecha 26/03/2004 la ciudadana Carmen Yanira Pérez López, consigno escrito solicitando la guarda de la niña Greily De José, señalando que está enferma de un riñón y requiere de su atención, así mismo consta a los folios 77 al 91, constancia, récipes, análisis, informes y facturas consignado adjunto al presente escrito. Al folio 94 consta escrito presentado por el ciudadano José Suárez Torres, alegando que los exámenes requeridos para su hija han sido realizado por IPSOFAP de la Policía con su autorización y los medicamentos han sido comprados por él, que la madre de su hija tiene todos los récipes, porque se ofreció que quería ayudar a llevar a la niña al médico mientras su madre cuidaba el otro niño. En fecha 16/06/2004 el a quo dictó auto fijando una reunión conciliatoria para el día 20/06/2006, por cuanto observa que se suscitaron situaciones de violencia familiar entre ambos padres. A los folios 103 y 104 consta acta por reunión conciliatoria el Tribunal dejó constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo. El a quo repuso la causa al estado de la apertura del lapso probatorio, y se pronunció sobre las pruebas presentadas: admitió las pruebas documentales consignadas por la Fiscal Decimocuarta del Ministerio Público; y acordó las testimoniales. Igualmente acordó las pruebas documentas presentadas por la ciudadana Carmen Yanira Pérez López. Consta a los folios 109, 111 y 115 consta testimoniales de las ciudadanas Dolores Ramona Castañeda Mújica, Moraima Rafaela Mújica Rivero y Rosa Elena Mora Suárez. El ciudadano José Gregorio Suárez, en fecha 15 de Julio de 2004 presento escrito de pruebas en los siguientes términos: “Estando dentro del lapso legal ratifica las pruebas de la Fiscalía 14 y las testimoniales ya tomadas y procede a consignar otras pruebas documentales como lo son la carta de la Junta de Vecinos del Calvario firmada y selladas por todos ellos, anexada marcada con la letra “A”; Récipe medico de la niña Greily Suárez, marcada con la letra “B” y “C”,; copia de las ordenes de exámenes una vez termine el tratamiento para descartar toda secuela, marcado con la letra “D”; constancia del Hospital donde señalan que la niña estaba golpeada al momento de irla a buscar con el Tribunal a casa de la mamá, marcado con la letra “E”; y Resultados de los exámenes practicados, marcado con la letra “F”, presentadas con el fin de demostrar que si se preocupa por la salud de su hija y quien es él que esta pendiente de sus tratamiento médicos y de las consultas requeridas por la niña, las mismas fueron admitidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 15 de Julio de 2004. Consta en las actuaciones escrito presentado por la demandada indicando que fue a su casa la visitadora social el día 27/07/2004, siendo las 11:30 a.m., observando que fue trasladada por el ciudadano José Gregorio Suárez, por lo que indica que no es correcto porque afecta la imparcialidad, ya que ella debe hacerlo a través de un medio de transporte independiente. Además que una de las testigos que ella iba a promover fue amedrentada por dicho ciudadano. Así mismo presentó escrito el 28/07/2006 promoviendo testigo, siendo negado su admisión por el a quo por haber sido promovidos fuera del lapso legal por haber precluido el 15/07/2004. El día presentó escrito el día 28/07/2006 promoviendo testigo, siendo negado su admisión por el a quo por haber sido promovidos fuera del lapso legal por haber precluido el 15/07/2004. Consta a los folios 170 al 172, Informe Psiquiátrico efectuado por la Dra. María Elisa Alonso Rubio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.165.137, a los ciudadanos José Gregorio Suárez Torres y Carmen Yanira Suárez Torres, quien manifiesta en sus conclusiones que los niños muestran evidente rasgos de haber vivido experiencias negativas en relación a la madre, lo que les impide reaccionar favorablemente ante ella. Resaltando la importancia de considerar que el tiempo y el apoyo amoroso suelen ser los mejores elementos terapéuticos para lograr la aceptación de las imágenes parentales que protagonizan el hecho inadecuado. Alude que la madre de los niños luce muy ansiosa por tenerlos y quizás estos pueda ser interpretado con malestar por los niños, que es importante lograr progresar la impaciencia de la madre Carmen Yanira Suárez Torres, y estimular la reflexión ante su responsabilidad en las repuestas de sus hijos promoviendo su participación en procesos reflexivos y terapéuticos. En cuanto al papá José Gregorio Suárez Torres, señala que quizás por su temeridad, se muestra demasiado temeroso del daño que puedan recibir sus hijos, sin ponderar otros elementos en la madre y olvidando que su postura puede ser decisiva en la aceptación que los niños puedan desarrollar para la madre. También le ayudaría y con él a sus hijos, ser incluido en proceso de reflexión y/o psicoterapéuticos. En fecha 07 de Diciembre de 2004, la Defensora Pública No. 14 Abg. Belinda Semtei A., presentó diligencia solicitando conforme al artículo 518 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, acuerde un auto para mejor proveer y ordene un estudio social complementario antes de dictar sentencia definitiva, con el fin de que la Juzgadora tenga una visión mas ajustada a la realidad que le permita tomar una decisión que favorezca el desarrollo integral de los niños y su permanencia en el hogar que mayor seguridad y amor les brinde, ya que conforme a los principios de prioridad absoluta e interés superior consagrada en la Ley, debe cerciorarse sin lugar a duda de la verdad verdadera, por cuanto la madre de los niños le alegó poseer mejor condición habitacional. Consta en las actuaciones los Informes Socio Familiar y Psicológicos elaborado por el equipo multidisciplinario del Tribunal especializado de Primera Instancia, así como el Informe Socio Familiar complementario.

Para decidir se observa:

De conformidad con nuestro Ordenamiento Jurídico, partiendo de lo previsto en nuestra Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, constituye un derecho inmanente de todo ser humano, aquel destinado a que todo niño o adolescente vivan, sean criados, mantenidos y desarrollados en el seno de su familia de origen, y en el caso en que esto no sea posible, ello atienda a su interés superior y de manera excepcional, tendrán derecho a vivir, a ser criados y a desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.

Uno de los contenidos fundamentales de la patria potestad está comprendido por la guarda que deriva a su vez de la filiación (vínculo existente entre padres e hijos), la cual constituye un régimen de protección de los niños y adolescentes cuyo contenido comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, para cuyo ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, por parte de sus padres y por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos, como bien lo establece el artículo 358 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En el caso bajo examen, el procedimiento de guarda inicia por solicitud dirigida por el padre de los niños Greily de José y José Gregorio Suárez Pérez, por ante la Fiscal Decimocuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Abg. Mariela Vitoria de Colmenares, con el fin de obtener la guarda de sus hijos, en cuenta de que ha tenido a la niña desde que tenía los 6 meses de nacida y al niño desde el primer día de nacido, señala que desde esa fecha, los niños han vivido con él.

En conocimiento de la petición de guarda realizada por el padre de los niños, la madre manifestó no estar de acuerdo, señalando que no fue notificada por el Tribunal razón por la cual no compareció el día y hora que le fue fijado. Le solicita a la Juez que le devuelvan a sus hijos y le quiten el régimen de visita ya que los testigos promovidos son falsos; que los niños sufren cuando se los llevan porque no quieren irse a la casa con el padre, pide que investiguen el caso porque los recaudos por ella consignados y los testigos no constan en el expediente de la Fiscalía o los tienen retenidos, solicita igualmente investiguen al Lic. Ricardo de la L.O.P.N.A. de Quibor, quien la agredía verbalmente la mandaba para alcohólicos anónimos, además le insinuaba que uno de sus hijos había abusado sexualmente de la niña comentario hecho por la abuela paterna, además expresa que no hay justicia para con ella por ser una persona humilde y no posee recursos, en cambio al padre de los niños es beneficiado quizás por ser funcionario. Que ella firmó una homologación en la Fiscalía debido a que el papá de los niños no le permitía verlos y tenía más de un mes sin verlos, además el Fiscal le indicó, que era provisional y a ha pasado más de una año sin obtener repuesta. Que la visitadora social el día que la visito observó que fue trasladada por el ciudadano José Gregorio Suárez, por lo que indica que no es correcto porque afecta la imparcialidad, ya que ella debe hacerlo a través de un medio de transporte independiente.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, existe un orden de prelación en materia del ejercicio de la patria potestad y del otorgamiento de la guarda de un sujeto de especial protección del referido texto legal, conforme al cual la patria potestad es ejercida -en principio- por los padres biológicos, mientras que la guarda puede ser ejercida en forma conjunta por ambos progenitores o por uno sólo de ellos. Cuando esté en discusión el otorgamiento de la guarda respecto de uno de sus padres, la Ley establece que la guarda deberá ser concedida a la madre en caso de que el niño tenga menos de siete años, salvo las situaciones que justifiquen el otorgamiento al otro padre. Luego en ausencia de uno de los padres, la guarda pasa a ser ejercida en forma exclusiva y excluyente al otro padre, a menos que medien circunstancias que justifiquen la privación de la patria potestad o cuando el interés superior de ese niño aconseje la colocación familiar, y en el caso extremo cuando no existan familiares de ese niño a quienes le pudiere ser otorgada la guarda, el Estado asume la tutela de ese menor conforme a decisión judicial previa, luego de lo cual procede a colocar a ese niño en situación de ser ubicado en una familia sustituta, y así se establece.

Corresponde a éste juzgador determinar si la sentencia definitiva dictada por el a quo está o no ajustada a derecho y para ello basado en la conducta asumida por las partes en el acto conciliatorio da por aceptado por ellas los siguientes hechos: 1) que los ciudadanos José Gregorio Suárez y Carmen Yanira Pérez son los padres de los menores cuya guarda pretende el primero, y de que no son cónyuges y tienen residencia separadas; 2) Que el demandante de la guarda y padre de los menores los tiene bajo su guarda desde la fecha que señala la Fiscal 14 Del Ministerio Público en la solicitud de guarda; es decir que la menor Greily D` José desde que tenía 6 meses de nacida y al menor José Gregorio desde el primer día de nacido; 3) Que existe un acuerdo entre ellos suscrito ante el Fiscal del Ministerio Público arriba indicado, en la cual acuerdan que el padre tendría la Guarda de los menores en referencia y la madre tendrían un régimen de visitas el día Lunes de cada semana desde las 12 del mediodía hasta el día Martes a las 3:00 p.m. y el día Jueves desde las 9.00 a.m. hasta las 7:00 p.m., motivo por el cual quedan relevados de pruebas; quedando como controvertidos los siguientes: A) ¿Si el acuerdo de la guarda de los menores y el régimen de visitas de la madre ut supra señalado es legal o no en virtud de que los hijos tienen menos de siete (7) años de edad?; B) ¿Si las condiciones bajo las cuales conviven los menores con sus padres y demás familia paterna son o no apropiadas para su desarrollo integral que merezcan otorgarle judicialmente la guarda de los menores al padre querellante?

A los fines de proceder a sentenciar en la presente causa, le corresponde a éste Juzgador valorar las pruebas presentadas por las partes en la oportunidad legal correspondiente, partiendo del principio de la comunidad de la prueba conforme a la regla de apreciación de la prueba basada en el criterio de libre convicción razonada y sin sujeción del derecho común establecido en el artículo 483 del la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y en consecuencia procede así:

a) Las copias fotostática de las actas de nacimiento de los niños Greily De José y José Gregorio Suárez Pérez, inserta a los folios 19 y 20 consignadas por la parte actora junto al libelo de la demanda se desestiman por representar hechos aceptados por las partes y por lo tanto están relevados de pruebas; y así se establece.

b) Las Copias Certificadas de las actas de declaración, emitidas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Jiménez, Quibor, Estado Lara, cursante a los folios 21 al 33 se desestiman de cualquier valor probatorio en virtud de que son actuaciones de órganos administrativos que no concluyen en acto administrativo que sería en todo caso lo valorable, y así se establece.

c) Las copias simples comprendidas a los folios 34 al 36 emitida por los vecinos de la Avenida Francisco de Miranda y la Calle Nueve del Calvario del Municipio Jiménez; así como la carta dirigida al a quo por la Asociación de Vecinos del Barrio El Calvario, que fueron consignadas por el actor, con el objeto de demostrar el apoyo solidario con la problemática atravesada; de las constancias de estudios en originales consignadas de los otros hijos de la ciudadana Carmen Pérez López, emitida por la Directora de la U.E. Mateo Liscano Torres, cursante a los folios 127 al 129 se desestiman por ser documentos privados emanados de terceros y no haber sido ratificados mediante prueba testimonial como lo preceptúa el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

d) Las documentales contenidas a los folios 77 al 91, referente a pruebas de laboratorio, informe médicos y demás facturas, incorporadas al expediente por la parte demandada ciudadana Carmen Pérez López se desestiman de cualquier valor por cuanto son de carácter privado y no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial tal como lo preceptúa el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

e) El oficio No. LARF-F14-1707-2004 emanado de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, agregada en el asunto el 05/08/2004, a los folios 156 al 157, se valora de acuerdo artículo 507 del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia se da por probado que ambos padres llegaron al acuerdo en que él padre de los menores, ciudadano José Gregorio Sánchez Torres tendría la guarda y custodia de los mismos, mientras que la madre de éstos compartiría con ellos los días Lunes da cada semana regresándolos el día siguiente a las 6:00 p.m.; así como también los días Jueves desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., y así se decide.

f) El oficios No. LARF-F21-1650-04 emanado de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, agregadas en el asunto el 05/08/2004, a los folios 158 al 159, se desestima por cuanto en las copias certificadas agregadas al asunto sólo se distingue el sello y las firmas; pero no su contenido, y así se decide.

g) Las testimoniales de las ciudadanas Dolores Ramona Castañeda de Gómez; Moraima Rafaela Mújica Rivero y Rosa Elena Mora Suárez, las cuales consta a los folios 115 al 118 y a los folios 133 al 134, se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que todas fueron conteste y congruentes en sus deposiciones al momento de ser interrogados por la apoderado de la parte promovente, abogada Ana Graciela Parra, ya que la parte demandada no compareció a la evacuación de pruebas a pesar de estar a derecho en el proceso y por ende al tanto de la evacuación de las pruebas, al señalar que, el ciudadano Gregorio Torres es el padre de los menores; que él los tiene bajo su responsabilidad desde que nacieron; que él es quien ha sido el responsable de la alimentación, educación, afecto y protección de los menores junto con los abuelos paternos y por tanto se da por cierto esos hechos; y se rechaza la afirmación de la demandada quien afirmó en diligencia escrito que cursa al folio 68 que esos testigos son falsos, ya que no pudo comprobar esa afirmación por ser su carga procesal, y así se decide.

h) El Informe Socio Familiar elaborado por el equipo multidisciplinario del Tribunal especializado de Primera Instancia, el cual riela a los folios 175 al 179, conforme al cual surge que de la visita cumplida al hogar del demandante se constata que los niños viven en casa de hogar paterno donde se apreciaron aparentemente sanos, llevan control médico (Anexó constancia “A” y “B”). La niña esta inscrita en la Unidad Educativa Colegio Rafael Rodríguez Boquillón en Quibor (Anexo “C” y “D”) siendo su representante la abuela paterna (Anexo “E”). El hogar guarda disposición físico ambientales, así como los aspectos económicos para que los niños crezcan y se desarrollen en positivas y armónicas condiciones. Son atendidos por su abuela y tías paternas apreciándose armonía en el grupo familiar donde los niños están integrados. Señala que el demandante cuenta con un sueldo de Bs. 340.000,00 mensual adicional recibe bono de Bs. 500.000,00 dos veces al año con otras gratificaciones de Ley, lo que hace concluir que el demandante tiene la posibilidad económica y estabilidad emocional necesaria para poder asumir la responsabilidad de criar y educar a sus hijos, y así se establece.

En cuanto al hogar de la demandada señala que se aprecia en precarias condiciones ambientales y económicas, el grupo familiar de 5 personas (2 adultos y 3 niños) viven prácticamente hacinados en una habitación pequeña y otro ambiente multivalente, lo cual no cubren las condiciones higiénicas para que convivan 2 personas o niños adicionales. La madre de los niños y su pareja están de acuerdo y quieren que los niños sean anexados a su grupo familiar. Valora que por los momentos la madre no reúne las condiciones físicos ambientales para hacerse cargo de los niños. Señala que la demandada labora en un carro de perros calientes que le proporciona Bs. 300.000,00 mensuales adicional cuenta con ingreso de su pareja de salario mínimo, lo cual es distribuido para los gastos del hogar. Por lo que recomienda provisionalmente que la Guarda y Custodia éste a favor de la familia paterna aunque sean la abuela y tías quienes atienden a los niños hasta que la madre supere su hacinamiento habitacional. Así mismo que el Régimen de Visitas a favor de la madre y hermanos maternos sea de manera supervisada por el Tribunal considerando que el padre o demandante no ha cumplido hasta los momentos con lo establecido y la familia paterna se niega a dejar que la madre vea a sus hijos. Al aparecer los resultados de este informe como bien relacionados y constados por profesional especializado, el mismo debe ser valorado como prueba informativa de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de procedimiento Civil, y así se establece.

i) El Informe Psiquiátrico realizado por el Equipo Técnico del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, de los niños Greily De José y José Gregorio, el cual consta a los folios 170 al 172, concluye que las evaluaciones realizadas a todos los involucrados en el presente juicio, que la madre de los niños luce muy ansiosa por tenerlos y quizás eso puede ser interpretado un malestar a los niños; en contraposición el padre precisamente por su motividad se muestra demasiado temeroso por el daño que todo este proceso se le pueda ocasionar a sus hijos; por su parte, los niños muestran evidente rasgos de haber vivido experiencias negativas con su madre, lo cual para la fecha de la redacción de este informe y a criterio de la psiquiatra le impiden a los niños beneficiarios reaccionar favorablemente ante su madre; sin embargo, señala que es necesario resaltar, lo indicado por la Trabajadora Social adscrita a ese Juzgado, en su segundo informe practicado y consignado en el expediente, donde gracias a la progresiva reanudación de los vínculos maternos filiales, a través del régimen de frecuentación que actualmente se ejecuta, los niños según su apreciación, se sienten felices e integrado al grupo familiar materno; mostrándose apegados y cariñosamente comunicativos con su madre. Exploraciones estas valoradas como prueba infomatiiva de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de procedimiento Civil, y así se establece.

j) Con respecto al Informe Socio Familiar (complementario) elaborado por el equipo multidisciplinario del Tribunal especializado de Primera Instancia, de fecha 04/02/2005, y consignado el 28-042005 el cual consta a los folios (190 al 207) se desestima por ser inconstitucional e ilegal en virtud de lo siguiente : 1) que el a quo con éste segundo informe trata de desvirtuar el hecho comprobado con el primer informe , lo cual es violatorio del debido proceso y el derecho de la defensa del querellante a quien con el primer informe salió favorecido a su pretensión ; garantía Constitucional establecida en el artículo 49 ordinal 1 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) Es ilegal por cuanto con el auto dictado por el a quo el 18 de Octubre del 2004 en el cual estableció “ Para decidir la presente causa se esperan los resultados del informe Social ordenado a practicar en el hogar donde residen las partes en juicio, así como el informe Psicológico de los menores GEILY D’ JOSE y JOSE GREGORIO “ cerró la etapa probatoria y entró en la fase de decisión de acuerdo el artículo 320 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y por ende no se podía acordar la practica de otra prueba, y así se decide.

k) En cuanto a las copias simples consignadas por la apoderado del acto Abogado Graciela Parra G., identificada en autos ante éste juzgado Superior al presentar escrito que denominó informes ( acto éste que en éste procedimiento no existe de acuerdo al artículo 520 eiusdem), se desestima de cualquier valor probatorio de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las copias similares de documento público sólo se puede presentar con el libelo, con la contestación de la demanda o en el lapso de promoción de pruebas; mientras que las copias certificadas de las ut supra referidas copias consignadas por la misma apoderado actor a través de diligencia de fecha 9 de Mayo del 2006, las cuales cursan a los folios 253 al 262 se desestiman igualmente de cualquier valor probatorio por haber sido consignadas en forma extemporánea, ya que ésta debió producirla en Primera Instancia en la etapa probatoria tal como lo preceptúa el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, ya que el presente procedimiento de acuerdo al artículo 522 ejusdem, no trae posibilidad probatoria alguna para las partes ante la Alzada, por cuanto sólo trae la obligación del Superior de decidir la apelación dentro de los diez (10) días de recibido el expediente, y así se decide.

Una vez establecido lo precedente, le corresponde a éste sentenciador determinar lo siguiente:

1) ¿Sí el acuerdo entre los padres de los menores de siete años de edad en el cual se estableció que la madre de éstos compartiría con ellos los días Lunes hasta el día Martes a las 3 :00 p.m. y los días Jueves y Viernes desde las 9:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., es legal o no?

Al respecto tenemos que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y el adolescente preceptúa lo siguiente:

“Artículo 360. – En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstas decidirán, de mutuo acuerdo cual de ellos ejercerán la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria de potestad o que por razones de salud o de seguridad resulta conveniente que se separe temporalmente o indefinidamente.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respeto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior o a su solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar. “

Y haciendo una interpretación gramatical de la misma tal como lo preceptúa el artículo 4 del Código Civil, no observa prohibición expresa de que los padres de menores de 7 años de edad puedan convenir en que la guarda (la cual comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa, así como también la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental lo cual requiere para su ejercicio el contacto directo con ellos) la tenga el padre; y menos aun cuando la ratio legis de ésta norma como lo afirma la autora GEORGINA MORALES, MIRIAM SAN JUAN en su obra “ Familia, intervenciones protectoras y mediación familiar “, se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de la vida; pero hoy en día, la nueva dinámica de la familia no tiene atribución exclusiva de los roles masculinos y femeninos de otros tiempos (padres, proveedor conectados preferentemente con el sistema externo y madre reservada al liderazgo expresivo, afectivo e integrados al núcleo familiar), de manera que hoy por hoy, los comportamientos en el seno familiar se ha trastocado y no depende necesariamente de los géneros.” De manera que, para ésta autora la interpretación que debe dársele a ésta disposición legal, es la de orden funcional (subrayado del tribunal) en el sentido de considerar que la preferencia está dada por la persona que venga ejerciendo el rol materno, lo cual conforme a lo ut supra referido pudiese ser muy bien el padre; posición doctrinaria que éste juzgador acoge, y en consecuencia, dado que no está prohibido expresamente el convenio entre padres de menores a los 7 años de edad a que sea el padre quien tenga la guarda de éste, y dado a la explicación ut supra dada para éste juzgador, el convenio entre el querellante y la demandada de que los menores estén bajo la guarda del padre es legalmente admisible, y así se decide.

2) En cuanto a la segunda interrogante ¿Sí las condiciones bajo las cuales conviven los menores con su padre y demás familia paterna son o no apropiadas y mejores que la de la madre de éstos para que merezca otorgarle jurídicamente la guarda de los mismos? Éste sentenciador se remite a la conclusión de los informes : A) Psiquiátrico el cual establece, que los niños muestran evidentes rasgos de haber vivido experiencias negativas en relación a la madre, lo cual le impide reaccionar favorablemente ante ella; de que para lograr cambiar esa situación, el tiempo y el apoyo amoroso suele ser los mejores elementos terapéuticos para lograr la aceptación de las imágenes parentales que protagonizaron el hecho inadecuado recomendando que los padres acudan a una escuela para padres o similar a los fines de que a través de un proceso de reflexión y/o psicoterapéutico, los menores puedan tomar una aceptación de la madre; es decir, que éste informe en criterio de éste juzgador a parte de la recomendación a los padres de buscar ayuda profesional concluye en que respecto a los menores se deben mantener el statu quo. B) Informe Socio familiar, el cual recomienda provisionalmente que la guarda éste a favor de la familia paterna y que se establezca el régimen de visitas a favor de la madre y hermanos maternos; informes éstos que determinan en criterio de éste juzgador son favorables a que la guarda y custodia sea atribuida al padre de los menores ciudadano José Gregorio Suárez Torres; es decir, que como fueron ut supra valorados y que originan un dictamen favorable para que continúen los menores bajo la guarda del padre de éstos, y así se decide.

3) En cuanto a los argumento presentados ante ésta alzada por la Defensora Pública, abogada Belinda Semtei Alvarado, en el cual hace la afirmación de que el a quo en su decisión tomó en consideración sólo las razones económicas desvalorizando el esfuerzo de la madre de acercarse a sus hijos y desmeritando los resultados del informe de la trabajadora social la cual sic… donde gracias a la progresiva reanudación de los vínculos maternos filiales, a través del régimen de frecuentación que actualmente se ejecuta, los niños según su apreciación se sienten felices e integrados al grupo familiar materno, mostrándose apegados y cariñosamente comunicativos con la madre , este juzgador rechaza el mismo en virtud de lo siguiente: A) Por cuanto al informe a que se refiere la misma fue producto de una conducta inconstitucional violatoria del debido proceso el cual constituye un derecho de rango constitucional establecido en el artículo 49 ordinal primero de la Constitución vigente, por cuanto ese informe fue producto de la solicitud hecha por la referida Defensora al juez accidental solicitando por auto de mejor proveer ese nuevo informe, para tratar de desvirtuar el informe evacuado en la etapa legal de evacuación de pruebas el cual se correspondía en Octubre del 2004 (veáse folio 175 al 179) y a los hechos fácticos en discusión; mientras que el segundo informe fue hecho en el año 2005 ( veáse folios 191 al 194); etapa en la cual el a quo estaba en mora con la sentencia tal como se evidencia del auto de fecha 18 de octubre del 2004 que cursa al folio 168 , el cual estableció “…omisis… para decidir la presente causa, se esperan los resultados del informe social ordenado a practicar en el hogar donde residen las partes en juicio, informe psiquiátrico de las partes en juicio, así como el informe psicológico de los niños Greily y José Gregorio”; informes éstos que fueron redactados y consignados en ese mismo mes; implicando con ello, que a partir de ese momento el a quo tenía cinco días para decidir tal como lo preceptúa el artículo 520 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y por tanto, no se podía evacuar legalmente otra prueba; B) A parte de la anteriormente señalado, con dicho informe complementario pretende desvirtuar lo que consiste y persigue la facultad dada al juez de dictar auto para mejor proveer. Efectivamente, el articulo 518 eiusdem, preceptúa lo siguiente. “El juez podrá dictar auto para mejor proveer fijando un lapso de tres días para evacuar las diligencias ordenadas por él; si la naturaleza de la prueba exige un lapso mayor, el juez lo fijará prudencialmente”, mientras que la doctrina del más alto tribunal ha sido reiterativa al señalar, que el auto para mejor proveer se trata sencillamente de medidas tomadas de oficio por los jueces para ilustrar su criterio, aclarar conceptos dudosos, y poder sentenciar con precisión: Lo que permite deducir, que ese instituto jurídico persigue es que el juez busque determinar con claridad y precisión algunos hechos no establecidos por las partes pero que para él son necesarios a los fines de obtener la convicción que le permita decidir sobre lo planteado; cuestión muy distinta a lo que se pretende hacer con el auto de mejor proveer con el informe complementario; como es el de demostrar la variación de un hecho o circunstancia que ya había sido comprobado en la etapa legal del proceso y que constituyó parte de los elementos determinantes a la convicción del juez para sentenciar; todo lo cual constituye una ilegalidad en detrimento de la parte demandante. De manera que el argumento dado por la Defensora debe ser rechazado, y así se decide.

Ahora bien, en virtud de que las partes aceptaron que la madre de los menores se los entregó al padre de éstos (demandante) desde la edad referida en el libelo de solicitud de guarda hecha por la Fiscal 14 del Ministerio Público del Estado Lara, a su vez homologado por el Juzgador de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio No. 3, según declaración hecha por la misma querellada ante el Tribunal según cursa al folio 103, así como también, que los informes Psiquiátrico como el sociofamiliar son favorables a que se le otorgue la guarda al padre de éstos Sr. José Gregorio Suárez Torres, obliga a decidir como lo hizo el a quo que la guarda de los menores GREILY D’ JOSE Y JOSE GREGORIO SUAREZ PEREZ, identificado en autos; motivo por el cual se declara que la decisión definitiva dictada por el a quo el 11 de Mayo de 2005 está ajustada a derecho; y en consecuencia se declara sin lugar la apelación interpuesta por la demandada CARMEN YANIRA PÉREZ LÓPEZ contra esa sentencia definitiva, ratificándose en consecuencia la misma, y así se decide.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la ciudadana CARMEN YANIRA PÉREZ LÓPEZ. En consecuencia SE RATIFICA la decisión dictada por el JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, SALA DE JUICIO NO. 1, de fecha 11 de Mayo de 2005.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veinticinco (25) días del mes de Julio del 2006.

Juez Suplente Especial

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano
La Secretaria

Abg. Maria C. Gómez de Vargas

Publicada hoy 25 de Julio de 2006, siendo las 2:30 p.m.
La Secretaria

Abg. Maria C. Gómez de Vargas