TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 27 de Julio de 2006
Años 196º y 147º

ASUNTO : GP01-R-2006-000198
Ponencia: AURA CARDENAS MORALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, Venezolano, hijo de Francisco Mendoza y de Lucía Marcano, de 36 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.935.400, y residenciado en Avenida Bolívar Norte, Edificio San José, Piso 3, apartamento 32, Valencia, Estado Carabobo.-
DEFENSA: Defensor privado abogado VICTOR MANUEL RIVAS ORTEGA.
FISCAL: Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.-

Corresponde a esta Sala conocer de la Apelación interpuesta por el Abogado VICTOR MANUEL RIVAS ORTEGA, Defensor privado del ciudadano FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, contra de la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 9 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de abril de 2006, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES y VEINTE (20) DIAS DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A ADOLESCENTE.

Ejercido el recurso de apelación en fecha 04 de mayo del presente año, fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, correspondiendo una vez distribuida la causa para su conocimiento a esta Sala, y como Ponente quién en tal carácter suscribe, dando cuenta a los demás integrantes el día 19 de Junio de 2006, admitiendo el recurso en fecha 30 de Junio del mismo año. Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, oídos los argumentos de las partes en la audiencia oral respectiva celebrada en fecha 17 de Julio de 2006, se procede a dictar fallo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa expresa:

“…existe un error involuntario cuando en la audiencia preliminar del dia 24-04-2006, cuando dice: “ se le concede la palabra a la victima cuando expone…” Correspondía la palabra a la defensa y no a la víctima. En esa misma audiencia, una vez admitidos los hechos, el Tribunal, en base a lo establecido en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a sancionar de manera inmediata, CONDENA a mi defendido… a cumplir la pena de seis (6) años, cinco (5) meses y veinte (20) días de prisión por la comisión del Delito de Abuso Sexual a Adolescente Agravado, previsto y sancionado en los artículos 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, …en fecha 26-04-2006, se publica la sentencia, estableciendo en la parte DISPOSITIVA, que “CONDENA …a cumplir la pena de seis (6) años, un (01) mes y veinte (20) días de prisión…” Como es de observar, en el auto separado la pena le es más favorable a mi defendido, peor para aclarar la situación para evitar inconvenientes…ya que se trata de un error fácil de subsanar… la defensa solicitó que por cuanto el ciudadano FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, no poseía antecedentes policiales y mucho menos penales, se le atenuara la pena en base a lo establecido, en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal vigente, ya que es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia y todos los Tribunales del país, que se le tome en cuenta para atenuarle la pena en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior, que en el presente delito es de cinco (05) años. En su decisión el Tribunal no tomó en cuenta dicha solicitud, ni siquiera se refirió a ella en la motivación, debido a ello considera la defensa que se le causa un daño irreparable…”

Estos planteamientos fueron reiterados en la audiencia oral, en la cual el apelante expresa que debe realizarse un nuevo cómputo de pena y se le atenúe la misma ya que su defendido no posee antecedentes penales.

RESPUESTA AL RECURSO:

La Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio respuesta oral en los siguientes términos:

“…Con relación a lo solicitado por la defensa lo mismo fue subsanado en la sentencia, ya que en la misma se establecido que se le concedió la palabra a la defensa y con respecto a la pena el computo que se hizo en la audiencia preliminar que se establecido una pena de Seis años y cinco meses y veinte días y con respecto a los antecedentes penales es facultativo del juez tomar en cuenta los mismo y con relación a la admisión de los hechos y el juez rebajo la pena en un tercio y que fue lo que no tomo en cuenta la defensa que el delito es agravado, y el articulo 259 de la Lopna establece una pena de cinco a diez años y en la parte final establece que se aumentara la pena en una cuarta parte de la pena y al aplicar la rebaja de un tercio la pena en definitiva es la aplicada por el Tribunal y es facultativo del Tribunal tomar en cuenta o no los antecedentes y en virtud de ser un delito contra un adolescente hay que tomar en cuenta el interés superior del niño y del adolescentes . Y solicito no se admitida la apelación…”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El texto de la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2006, por el Jugado en funciones de Control N° 9, es del siguiente tenor:

…” Por cuanto el imputado manifestó libremente su voluntad de Admitir los Hechos, solicitando la imposición inmediata de la pena, este Sentenciador pasa a dictar Sentencia conforme al procedimiento por Admisión de los Hechos, con sujeción a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: DE LOS HECHOS: La Fiscal del Ministerio Público narró en forma sucinta las circunstancias de modo, lugar y tiempo como ocurrieron los hechos, y expuso: “En fecha no determinada, aproximadamente en el mes de Octubre del año 2004, la adolescente Marisabel del Valle Mendoza Azocar, se encontraba en su casa ubicada en la Avenida Bolívar Norte cruce con Salom, Edificio San José, piso 3, apartamento 32, Valencia Estado Carabobo, en compañía de su progenitor Francisco Elipidio Mendoza Marcano, y sus hermanos menores de nombres Eduar José, Efraín José y José Gregorio Mendoza, de 13, 12 y 2 años de edad, respectivamente. En horas del día, la madre Deogracias María Azocar Martínez, no estaba en el hogar en virtud de que se encontraba realizando unas pasantías; el padre aprovechándose de la circunstancia de que la madre no estaba presente, mandó a sus hijos Eduar José y Efraín José, a un local donde pudieran acceder a Internet, para mantenerlos alejados de la casa durante un tiempo, y a su hijo José Gregorio lo sentó en la sala de la casa frente al Televisor para que se distrajera y luego se introdujo a su habitación y desde allí llamó a su hija Marisabel del Valle Mendoza Azocar que para ese entonces contaba con catorce (14) años de edad, pero como ésta no le hizo caso, él se dirigió hasta donde ella se encontraba y la tomó fuertemente por un brazo, entonces utilizando la fuerza física la haló hasta introducirla dentro de su habitación, valiéndose de su superioridad física ( a pesar de la jovencita forcejeaba con él) allí la desvistió, el se quitó la parte inferior de sus ropas, la subió sobre la cama y allí abusó sexualmente de ella, introduciendo su pene en la parte vaginal de la adolescente. Luego de cometido este abominable hecho, el imputado logró coaccionar a la victima diciéndole que si manifestaba lo que había sucedido a alguien, el se encargaría de separarle de sus hermanitos, además que él dejaría de aportar su contribución económica al grupo familiar y que por eso tendría que suspenderse el tratamiento médico se le estaba aplicando al niño José Gregorio. Este hecho se repitió por lo menos en cuatro oportunidades más y siempre sucedía cuando la madre no se encontraba por alguna razón el hogar, ya que la misma no cuenta con un empleo fijo y salía a realizar compras o diligencias, y el imputado aprovechando que él se dejaba a cargo del hogar (ya que labora como chef de cocina en un Restaurante) a distraerse durante un largo tiempo en un local de Internet cercano, al menor lo ponía a ver la televisión y procedía a abusar sexualmente de pus propia hija por las vías vaginal y anal. Ahora bien, en fecha 09/02/2005, en horas de la mañana la madre salió del hogar en compañía de sus hijo Efran José, con la intención de sacarle la cédula de identidad en la sede de la ONIDEX de Los Colorados en este ciudad, hecho que aprovechó el imputado, quien procedió a mandar a su hijo Eduar José a hacerle un mandado y luego al local de internet y su hijito menor José Gregorio lo puso a ver televisión, para luego introducir a la víctima dentro de su habitación y proceder a abusar sexualmente de ella, sin embargo en esa oportunidad por no estarse realizando operativos de cedulación de menores de edad, la madre no pudo efectuar la diligencia por la que se había ausentado del hogar, por ello regresó más temprano de lo que se había previsto, al entrar al apartamento llamó a su hija y observó que el imputado Francisco Elpidio Mendoza Marcano, salió de su habitación mostrando una actitud de nerviosismo y al preguntarle donde se encontraba su hija Marisabel, este le responde que estaba revisando un celular que el le había comprado recientemente en el interior del cuarto de él, sin embargo por la actitud que este mostraba, irrumpió dentro de esa habitación y observó a su hija Marisabel que llorando se estaba poniendo el pantalón, esto la hizo sospechar que algo muy malo podía haber sucedido, tomó a su hija de la mano y la sacó de esa habitación y se le llevó a otro cuarto, allí la interrogó y fue cuando le manifestó la jovencita lo que había ocurrido entre su padre y ella… Se califica el delito desplegado por el imputado como Abuso Sexual a Adolescente Agravado, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem … Oídas las exposición de la ciudadana fiscal del Ministerio público y de mi defendido, le ruego al Tribunal se siga el procedimiento por Admisión de los Hechos de conformidad con el articulo 376 Código Orgánico procesal Penal, y se tome en consideración que mi defendido no posee antecedentes penales ni policiales para que se le haga la rebaja y se le aprecie el límite mínimo de la pena….(Omisis)… En virtud de que el Acusado FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, Admitió los Hechos por los que el representante del Ministerio Público le formulara Acusación en su contra, este Tribunal considera que lo acertado, procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al aludido ciudadano por la comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, derivándose de tal conducta, así como del resultado de la acción incriminatoria y el daño causado, la presente SENTENCIA CONDENATORIA. Así se declara. PENALIDAD En consecuencia, corresponde a este Tribunal determinar la pena que habrá de imponer al acusado FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO por la comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO delito previsto y sancionado en las disposiciones legales anteriormente señaladas.
El artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, prevé una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión para el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, por lo que la pena normalmente aplicable, sería el término medio, es decir, siete (07) años y seis (06) meses. A esta pena debemos aumentar una cuarta (1/4) parte de la pena, de acuerdo a la parte in fine del artículo 259 citado, es decir, un (01) año, diez (10) meses y quince (15) días, lo que da un total de nueve (09) años, cuatro (04) meses y quince (15) días. A esta pena le rebajamos un tercio (1/3), de conformidad con lo pautado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la Admisión de los Hechos, es decir, tres (03) años, un (01) mes y veinte (20) días, quedando dicha pena en SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES Y VEINTE (20) DÍAS de prisión, lo cual es la pena en definitiva a cumplir por el acusado FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, más las accesorias de ley…En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, cédula de identidad Nª 9.935.400, de 36 años de edad, estado civil casado, de profesión u oficio cocinero, hijo de Francisco Mendoza y de Lucía Marcano, domiciliado en Avenida Bolívar Norte, Edificio San José, Piso 3, apartamento 32, Valencia Estado Carabobo, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, e igualmente se les condena al pago de las penas accesorias de ley previstas en el artículo 13 eiusdem,…”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

El sistema judicial penal venezolano ordena prescindir de las formas en la realización de la justicia, lo cual se garantiza igualmente en el texto constitucional; pero en relación a los recursos, el legislador en resguardo a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, estableció en forma taxativa los medios y recursos contra decisiones, indicando expresamente exigencias como la debida fundamentación para así concretizar en que se afecta el recurrente. Esa fundamentación y su apoyo en un motivo, delimita el problema jurídico sobre el cual ha de versar el examen de la segunda instancia, para dar así la tutela efectiva sobre lo alegado por el recurrente, quién tiene la carga de explanarla para su estimación, por lo que el Juez dentro del sistema acusatorio no puede asumir tal obligación, ni menos en forma ilimitada proceder a conocer todo lo acaecido en primera instancia, como se permitía y facultaba en el sistema inquisitivo.

Ante la apelación contra sentencia definitiva, la normativa procesal penal, señala en su artículo 452 cuales son los motivos en que debe fundarse este recurso, y el artículo 453 contiene la siguiente exigencia en forma expresa: “... El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo...”.

En el presente caso, sometido a consideración de la Sala, el recurrente, si bien en su escrito no indica los motivos en que se sustenta, conforme lo señala el artículo 452 del texto adjetivo penal, normativa aplicable ateniendo al trámite legal de la clase de sentencia que se ha dictado, conforme criterio de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante si señaló en forma expresa que lo dictaminado en cuanto a la pena impuesta le causa a su defendido un gravamen irreparable, argumentando para ello la existencia de errores materiales que observa en el acta de la realización de la audiencia preliminar que contrapone al contenido de la sentencia dictada, como es la diferencia en el monto de la pena aunado a que en su consideración no fue estimado por el juzgador a quo, la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del texto sustantivo penal, de no registrar el acusado antecedentes policiales ni penales En consecuencia, admitido el presente recurso, conforme se ha establecido observando el contenido de los artículos 437 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala entra a conocer el fondo del recurso planteado, conocimiento éste regulado y limitado a los puntos impugnados:

Del análisis del escrito de interposición del recurso de apelación, de la decisión recurrida, así como de los demás actos procedimentales, se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 9º de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de abril de 2006, dictó sentencia en los términos contemplados en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal mediante la cual condenó al ciudadano FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES y VEINTE (20) DIAS DE PRISION, por considerarlo culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO a ADOLESCENTE, de cuyo texto se observa se dejo en forma clara y expresa los hechos por los cuales se le acusó y que dieron lugar a la condenatoria, e igualmente que se dio aplicación al procedimiento por admisión de los hechos, imponiéndose la pena en forma precisa y determinada.

Al haberse señalado tanto en el texto del fallo como en su dispositivo el monto de la pena a cumplir por el acusado, es éste el que se ha de ejecutar, y la preocupación del la apelante en cuanto a la diferencia numérica que constató del acta de la celebración de la audiencia preliminar, no tiene asidero, pues como bien señala, la sentencia precisó éste aspecto, que hace se desestime expresamente este argumento. Ahora bien, emerge de la impugnación que ésta se circunscribe específicamente a precisar que al momento de imponerse la pena a su defendido, quien admitió los hechos, no fue estimada la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4º del Código Penal, a pesar de así haberlo solicitado expresamente al momento de la celebración de la audiencia preliminar.

En cuanto a este señalamiento, la Sala observa del texto de la sentencia recurrida que se efectuó el cómputo de pena de la forma siguiente:

“…El artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, prevé una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión para el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, por lo que la pena normalmente aplicable, sería el término medio, es decir, siete (07) años y seis (06) meses. A esta pena debemos aumentar una cuarta (1/4) parte de la pena, de acuerdo a la parte in fine del artículo 259 citado, es decir, un (01) año, diez (10) meses y quince (15) días, lo que da un total de nueve (09) años, cuatro (04) meses y quince (15) días. A esta pena le rebajamos un tercio (1/3), de conformidad con lo pautado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la Admisión de los Hechos, es decir, tres (03) años, un (01) mes y veinte (20) días, quedando dicha pena en SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES Y VEINTE (20) DÍAS de prisión, lo cual es la pena en definitiva a cumplir por el acusado FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, más las accesorias de ley….”

Esta exposición en el fallo dictado refleja la forma en la cual la sentenciadora verificó el cálculo de pena a imponer en razón de la admisión de los hechos por parte del acusado, y a la calificación del delito por el cual se presentó acusación, que da a conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. Ahora bien, ante la inconformidad del recurrente sobre la no apreciación de la atenuante genérica invocada a favor de su defendido, como fue el no registro de antecedentes penales, es de hacer notar que la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, expuesto en sentencias Nº 432 de fecha 16 de noviembre de 2004, y Nº 511 de fecha 08 de agosto de 2005, ha sostenido:

“Las circunstancias atenuantes basadas e el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia; sin embargo, esa discrecionalidad que ha conferido el Legislador, para la aplicación de la misma, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea mas equitativo o racional, en obsequio a la imparcialidad y de la justicia, sobre todo cuando la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2 prevé la justicia como un valor del ordenamiento jurídico.”

Por tanto, al ser de libre apreciación por los jueces de instancia, es decir, potestativa la consideración o no de su aplicación, la propia Sala Constitucional ha concluido que su aplicación o inaplicación es incensurable en casación, criterio que conlleva a esta Sala, a estimar que la no consideración de esta circunstancia no configura vicio alguno en la sentencia, y por tanto sin lugar el recurso interpuesto. Y así expresamente se decide.-

D I S P O S I T I V A

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado VICTOR MANUEL RIVAS ORTEGA, Defensor privado del ciudadano FRANCISCO ELPIDIO MENDOZA MARCANO, contra de la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 9 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de abril de 2006, que condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES y VEINTE (20) DIAS DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO a ADOLESCENTE.

Publíquese, regístrese, las partes quedaron notificadas en audiencia de la presente publicación que se hace dentro del lapso de ley. Impóngase al acusado. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal de la Causa.
JUECES

AURA CARDENAS MORALES ATTAWAY MARCANO RUIZ

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado –

El Secretario