TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AB41-R-2003-000175

En fecha 11 de abril de 2003, se recibió en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 03-0577 de fecha 26 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano MARCOS MILLÁN VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° 3.228.755, asistido por el abogado Lionel Caña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.140, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

La remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Marcos Millán Villegas, asistido por las abogadas Lila Beatriz Smitter e Ytala Hernández, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 19.996 y 58.160, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de octubre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 24 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante consignara su escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de mayo de 2003, la parte querellante consignó escrito de fundamentación de la apelación y, en fecha 3 de junio de 2003, la parte querellada consignó escrito de contestación a la apelación.

En fecha 17 de julio de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho para que tuviese lugar el acto de informes y, en fecha 13 de agosto de 2003, la Corte dijo “Vistos”.

En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 22 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2001, el ciudadano Marcos Millán Villegas, asistido por el abogado Lionel de Jesús Caña, antes identificados, interpuso querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. En el escrito de interposición del recuso el recurrente adujo lo siguiente:

Que desde el 16 de diciembre de 1972 hasta el 15 de octubre de 1980, prestó servicios personales como Oficinista IV para el Instituto Nacional de Hipódromos; desde el 1° de febrero de 1981 hasta el 31 de mayo de 1981, prestó servicios como Analista de Personal I, para el Ministerio de Transporte y Comunicaciones; que en fecha 20 de abril de 1982, comenzó a trabajar para la Gobernación del Distrito Federal, desempeñando diversos cargos dentro de ese Ente, hasta el 28 de febrero de 1997; que el 17 de enero de 1996, comenzó a laborar en comisión de servicio como Gerente de Administración y Finanzas, para la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A y, que en fecha 1° de marzo de 1997, fue designado Gerente de Administración y Finanzas de la Corporación, cargo que desempeñó desde el 1° de enero de 1998 hasta el 19 de septiembre de 2000, fecha en la cual puso su cargo a la orden, interpretando la Administración que dicha actuación comportaba una renuncia al cargo, razón por la cual fui “desincorporado” de la Corporación.

Que solicitó su jubilación, por considerar que reunía los requisitos para que le fuere otorgado dicho beneficio.

Que la Alcaldía del Municipio Libertador consideró que su jubilación no era procedente con cargo a la Corporación, ya que esa empresa sólo tenía siete (7) años y medio de creada y, por tanto, no tenía el tiempo de ejercicio fiscal para que algún trabajador hubiere acumulado dentro de la misma, la antigüedad suficiente para hacerse acreedor del derecho de jubilación.

Que en fecha 20 de noviembre de 2000, se le informó que su solicitud de jubilación se había remitido a la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A.

Finalmente, solicitó fuese reconocido su derecho a la jubilación, de conformidad con la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, calculada de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 eiusdem. Que se le cancelaran los sueldos dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2000, los cuales corresponden al sueldo mensual más el 20% del Decreto Presidencial de fecha 1° de mayo de 2000, más guardias por trabajos realizados y cesta tickets. Que se le cancelaran los montos correspondientes a bonificación de fin de año, bonos vacacionales, y todos los demás decretos tanto del Ejecutivo Nacional como los de la Alcaldía del Municipio Libertador y, que se condenara a la Alcaldía al pago de las costas del juicio.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 30 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 1° de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, quedan expresamente excluidos de la aplicación de la citada Ordenanza los funcionarios y funcionarias que presten sus servicios a las Empresas Municipales.

Que evidenciado en autos la naturaleza de empresa municipal de la “Corporación de Servicios Municipales Libertador S.A”, se observa que durante el lapso en el cual el querellante se desempeñó como Gerente de Administración y Finanzas de la mencionada Corporación, es decir, desde el 1° de marzo de 1997 hasta el 19 de septiembre de 2000, éste, de conformidad con la norma citada, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la citada Ordenanza y por ende del beneficio de jubilación como empleado de dicha Corporación.

Que en el caso de autos, no se llenan los extremos de ley requeridos en la normativa que rige la materia, para el nacimiento del derecho a Jubilación.

Que en cuanto a los petitorios contenidos en los puntos segundo y tercero, relativo a la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2000 hasta la fecha de la sentencia, así como la cancelación de montos correspondientes a bonificaciones de fin de año, bonos vacacionales y demás decretos del Ejecutivo Nacional como de la Alcaldía del Municipio Libertador, se observa, que corre en el folio 11 del expediente, comunicación suscrita por el querellante en fecha 1° de septiembre de 2000, y mediante la cual pone su cargo a la disposición de la “Corporación de Servicios Municipales Libertador S.A”, con lo cual renuncia tácitamente a dicha Corporación, la cual como ha quedado evidenciado en actas del expediente, es una empresa de carácter mercantil y sometida a un régimen jurídico distinto al del fondo de la querella.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 20 de mayo de 2003, el ciudadano Marcos Antonio Millán Villegas, asistido por las abogadas Lila Smitter e Ytala Hernández, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expuso:

Que pretende la Jueza cercenar tres (3) años y seis (6) meses de servicio prestados, sin justificar en ningún momento las razones por las cuales procede a tal arbitrariedad.

Que reposan en el expediente los documentos probatorios del tiempo en que prestó servicio a la Municipalidad, del momento y las causales que motivaron a poner su cargo a la orden y, que cuando suscribió la comunicación donde ponía su cargo a la orden, no estaba renunciando al mismo.

Que la Jueza no consideró que su ingreso a la Corporación fue por comisión de servicio, lo que implica su reconocimiento como institución pública, pues las comisiones de servicio sólo se producen entre entes de la Administración Pública.

Finalmente, solicitó que fuese declarada con lugar la apelación interpuesta.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y, al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…Omissis…)

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2002. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Marcos Millán Villegas, asistido por las abogadas Lila Smitter e Ytala Hernández y, al respecto observa:

Alegó el recurrente que el 19 de septiembre de 2000, desempeñándose como Gerente de Administración y Finanzas, para la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., puso su cargo a la orden.

Por su parte, el Tribunal de la causa, respecto a la “puesta del cargo a la orden” del recurrente, sostuvo lo siguiente:

“…observa este Tribunal, que cursa en el folio 11 del expediente, Comunicación (sic) suscrita por el querellante en fecha 1° de septiembre de 2000, y mediante la cual pone su cargo a la disposición de la “Corporación de Servicios Municipales Libertador S.A”, con lo cual renuncia tácitamente a dicha Corporación, la cual como ha quedado evidenciado en actas del expediente, es una empresa de carácter mercantil y sometida a un régimen jurídico distinto al del fondo de la querella…”. (Negrillas de esta Corte).

Respecto a la situación cuestionada, advierte esta Corte que la renuncia constituye una manifestación unilateral de voluntad expresa, esto es, que no quede lugar a dudas que el funcionario está renunciando, que no sea un hecho deducido y que no sea implícito.

En ese sentido, el artículo 76 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, establece como una causal de retiro de la Administración, la renuncia y, al efecto dispone:
“El retiro de la Administración Pública Municipal procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada…”. (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, el artículo 77 eiusdem dispone que la renuncia deberá ser notificada al titular de la dirección o al funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad Administrativa, con quince (15) días de anticipación por lo menos y, que el renunciante permanecerá en el cargo hasta la aceptación de la renuncia por la máxima autoridad del organismo, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

Así las cosas, del análisis de las actas procesales que corren insertas al expediente, esta Alzada verifica que el Juzgado a quo no efectuó un análisis exhaustivo de los requisitos que deben materializarse para que la manifestación de voluntad del funcionario público, sea considerada como renuncia, tales como que la renuncia sea expresa, por escrito y debidamente aceptada por la máxima autoridad del Organismo.

En efecto, del estudio de los medios probatorios aportados, se desprende que el funcionario, lo que hizo fue poner su “cargo a la orden” y no “renunciar”, lo cual deviene entonces, en que el a quo incurrió en un falso supuesto de hecho, toda vez que atribuyó a tales documentos menciones que no contiene.

Ello así, esta Corte considera oportuno citar lo que la doctrina patria, ha entendido como falso supuesto de hecho. En tal sentido, se ha expuesto:

“El primer caso de falso supuesto se configura cuando el juez atribuye la existencia en un instrumento o acta del expediente (…) menciones que no contenga. A este respecto, en sentencia de 15 de octubre de 1975, se ha establecido que ‘Este vicio de la valoración de la prueba, se configura, pues, cuando el juez afirma falsamente, por error de percepción o por olvido de que la verdad es la meta del proceso, que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho, cuando lo cierto es que esas menciones no existen realmente y han sido creadas por la imaginación o por mala fe del juzgador’.
Desde el punto de vista de la técnica del recurso y de la proyección de la institución, este caso de falso supuesto ha tenido la especial importancia de servir como puente de entrada a la causal de ‘desviación ideológica’ o de desnaturalización, de la cual hizo recepción la Corte en sentencia del 23 de diciembre de 1939, que seguidamente pasamos a comentar.
En la referida decisión, la Corte consagró el principio según el cual:
‘… equivale a atribuir la existencia en un instrumento de menciones que no contiene, el hecho de desnaturalizar la mención que si contenga, al punto de hacerle producir efectos distintos de los en ella previstos, o al punto de que produzca los efectos que hubiera producido otra mención que el instrumento no contiene. (Memoria de la Corte Federal y de Casación, año 1940, pág. 400)’ ”. (Vid. Leopoldo Márquez Áñez: “El Recurso de Casación, la cuestión de hecho y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998, p.147).

De lo anterior, esta Corte concluye que el a quo erró al equiparar los términos “poner el cargo a la orden” con “renuncia”, pues esta última, tal y como se señaló supra, debe cumplir los requisitos exigidos por la Ley que rige la materia, a saber: i) manifestación de voluntad expresa, ii) inequívoca, iii) por escrito y iv) debidamente aceptada por la máxima autoridad del Organismo.

De manera que, siendo que no consta en autos que el recurrente hubiere renunciado expresamente a la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., y que ésta a su vez hubiese aceptado tal renuncia, esta Corte declara que el ciudadano Marcos Millán Villegas no fue legalmente “desincorporado” de la mencionada Corporación y, que entre ellos, aún subsiste una relación de tipo funcionarial. Así se declara.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30 de octubre de 2002 y, consecuentemente, la revoca.

Revocada como ha sido la sentencia recurrida, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la querella interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al efecto se tiene que:

Consta al folio once (11) del expediente, escrito mediante el cual el recurrente puso su cargo a la orden y solicitó fuese reconocido su derecho a la jubilación, de conformidad con la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, el cual establece en el parágrafo segundo del artículo 1 del citado instrumento legal, que quedan expresamente excluidos de la aplicación de la misma, los funcionarios y funcionarias que presten sus servicios a las Empresas Municipales.

Al respecto, advierte esta Corte que el derecho a la jubilación es de orden constitucional, en efecto, el artículo 86 del Texto Fundamental establece lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. (Negrillas de esta Corte).

Por su parte, el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“…La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, el artículo 156, numerales 22 y 33 eiusdem, señala que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social.

Finalmente, el artículo 187, numeral 1 de la Carta Magna establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

En tal sentido, no puede negarse que el sistema de regulación de las pensiones y las jubilaciones es de reserva legal, pues es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de fecha 18 de julio de 1986, reformada según Gaceta Oficial del 28 de abril de 2006, N° 38.426, señala lo siguiente:
“Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley, los organismos o categoría de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en las Leyes nacionales y las Empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas Leyes. En ambos casos deberán hacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo a las respectivas leyes y en caso de que los beneficios sean inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararán a los aquí establecidos. La contribución en los supuestos a que se refiere este artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de la relación laboral”.
De la norma transcrita, se desprende que, por argumento en contrario, las Empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que no hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión, como ocurre en el caso de autos, pues de los estatutos de la sociedad mercantil Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., no se desprende normativa alguna tendiente a la regulación del sistema de jubilación, se les aplicará la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional y no la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal.

Aunado a lo expuesto, en sentencia de fecha 3 de agosto de 2004, publicada en Gaceta Oficial N° 38.048, de fecha 21 de octubre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, por inconstitucional, en virtud de haber incurrido el entonces Concejo Municipal del Distrito Federal en usurpación de funciones, al dictar la referida Ordenanza, debido a que constituía competencia exclusiva del Poder Público Nacional la regulación de la seguridad social, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156.22, 156.32 y 187.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A, resulta claro, que no puede éste Órgano Jurisdiccional negar el carácter de sociedad mercantil a la mencionada Corporación; sin embargo, tampoco puede negarse la naturaleza de empresa pública municipal que ella ostenta.

En efecto, constata esta Corte que cursa al folio veintitrés (23) del presente expediente, Acuerdo N° 001738-A, dictado en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 76, numeral 11, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratione temporis, el cual autoriza al Alcalde del Municipio Libertador, para que proceda a la creación de una empresa municipal, bajo la forma de sociedad anónima, que cumplirá y ejecutará la política que dicte el Municipio.

Así las cosas, el punto quinto del aludido Acuerdo, señala lo siguiente:

“Que las operaciones de la empresa cuya creación se autoriza, queden sometidos al control de la Contraloría Municipal, en la forma y modalidades que sean compatibles con la naturaleza y el objeto del ente creado, sin menoscabo de las funciones de control interno y de tutela administrativa que se establezcan, para cuyo diseño de implementación, se solicitará igualmente la colaboración rectora de la Contraloría Municipal”. (Negrillas de esta Corte).

Igualmente, el Decreto N° 40 por el cual se procede a la creación de la referida empresa, establece en su artículo 1 lo siguiente:

“Se procede a la creación de una empresa municipal bajo la forma de Sociedad Anónima, que cumplirá y ejecutará la política que dicte el Municipio, en los ámbitos de gestión de servicios que le sean encomendados”.

Asimismo, en los estatutos de la Corporación se dispuso lo siguiente:

Cláusula Primera:
“Se ordena la creación de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MUNICIPALES, S.A como empresa pública del Municipio Libertador del Distrito Federal, que girará bajo la forma de una Sociedad Anónima…” .
Cláusula Segunda:
“LA CORPORACIÓN tendrá por objeto la dirección, orientación, coordinación, supervisión y control de las inversiones del Municipio…”

Cláusula Tercera:
“El Capital de LA CORPORACIÓN será de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 450.000.000,00). Dicho capital será suscrito y pagado en el monto equivalente a un Noventa y Nueve por Ciento (99%) directamente por el Municipio Libertador del Distrito Capital, y en un Uno por Ciento (1%) por otra entidad propiedad del mismo Municipio o en la que éste tenga participación mayoritaria”. (Mayúsculas del Texto).

Ergo concluye esta Corte, que la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A, no es una empresa privada, se trata pues de una verdadera empresa pública municipal, tal y como se desprende del Acuerdo que autorizó su creación y del Decreto por medio del cual se creó. Incluso, la propia Administración implícitamente aceptó tal carácter al enviar al funcionario en comisión de servicio desde el 17 de enero de 1996 al 28 de febrero de 1997, situación que sólo se da en el caso de los funcionarios públicos que presten servicio a la Administración.

Ello trae como corolario, que el tiempo que el funcionario prestó servicios para la referida Corporación, esto es desde el 17 de enero de 1996 hasta el 19 de septiembre de 2000, debe computarse para el trámite de su jubilación; por tanto, se ordena a la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A, verificar si el funcionario cumple o no con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, para proceder al trámite de su jubilación, tomando en cuenta para ello la fecha en la cual éste ingresó a la Administración, esto es, el 16 de diciembre de 1972, hasta la fecha de su efectiva reincorporación en la mencionada Corporación. Así se decide.

Ahora bien, visto que el recurrente solicitó le fuese reconocido su derecho a la jubilación, y éste beneficio corresponde a aquellos funcionarios que se encuentren prestando servicio, se ordena su reincorporación a la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., y, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones económicas que éste haya sufrido, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Por otra parte, visto que se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir del recurrente, desde su ilegal “desincorporación” hasta su efectiva reincorporación, considera esta Corte que para la determinación del monto a ser cancelado, deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, y tomar en cuenta, a los efectos del cálculo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, en donde se precisan cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional (vid. sentencia N° 00004 de fecha 18 de enero de 2005, caso: Roll Aguilera), en los siguientes términos:

“…se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil).
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo.
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio…”.

Con fundamento en lo anterior establece este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de calcular el monto indemnizatorio correspondiente al recurrente, deberá el Juzgado a quo realizar la experticia complementaria del fallo ordenada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Por otro lado, respecto a los pedimentos realizados por el recurrente referidos concretamente el aumento del 20% del Decreto Presidencial de fecha 1° de mayo de 2000, a las bonificaciones de fin de año y bonos vacacionales, a juicio de esta Corte, al ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, se incluyen las variaciones económicas que éste haya sufrido, como consecuencia lógica de la reincorporación a la Administración Pública, lo cual conlleva al pago de los derechos materiales derivados de la Ley y los Decretos Presidenciales, puesto que al ser acordados por el Ejecutivo Nacional inciden directamente sobre el sueldo que se ha ordenado pagar, en tanto en cuanto no requieran prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, en cuanto a la condenatoria en costas, observa esta Corte que efectivamente la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A, como empresa pública del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, resultó totalmente vencida; por tanto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable en razón del tiempo, pareciera que debería ser condenada en costas. No obstante, la Sala Constitucional en sentencia N° 172 de fecha 18 de febrero de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.701, el 26 de abril de 2004, estableció la prohibición de la condenatoria en costas a la República y otros entes jurídico-públicos. En virtud de lo expuesto, esta Corte niega el pedimento formulado por el recurrente en relación con la condenatoria en costas del ente recurrido y, consecuentemente, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida por el ciudadano MARCOS MILLÁN VILLEGAS, asistido por las abogadas Lila Smitter e Ytala Hernández, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por el mencionada ciudadano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA la sentencia apelada.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5. ORDENA la reincorporación del ciudadano MARCOS MILLÁN VILLEGAS a la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal “desincorporación” hasta su efectiva reincorporación, a los fines de proceder a la tramitación de su jubilación, en tanto en cuanto cumpla con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional.

6. ORDENA al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

7. ORDENA a la Corporación de Servicios Municipales Libertador S.A, verificar si el funcionario MARCOS MILLÁN VILLEGAS, cumple con los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para otorgarle el beneficio de jubilación, tomando en cuenta para ello la fecha en la cual éste ingresó a la Administración, esto es, el 16 de diciembre de 1972 hasta la fecha de su efectiva reincorporación en la mencionada Corporación Municipal.

8. NIEGA la solicitud de condenatoria en costas contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. AB41-R-2003-000175
AGVS