JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-000139 En fecha 17 de enero de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio Nº 03-34 de fecha 8 de enero de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Daniel Buvat De la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana REYNA FONSECA CAMARÁN, titular de la cédula de identidad N° 3.241.538, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 29 de octubre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto. En fecha 21 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 5 de febrero de 2003, el apoderado judicial de la querellante consignó el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 12 de febrero de 2003, comenzó la relación de la causa. En fecha 25 de febrero de 2003, los abogados Ruth Ángel Meneses, Alida González Sánchez, Alejandra Márquez, María Beatriz Araujo, Carolina Pérez López e Israel Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.527, 57.985, 70.806, 49.057, 79.463, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. El 26 de febrero de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 11 de marzo de 2003. El 12 de marzo de 2003, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por los apoderados judiciales del querellado en fecha 11 de marzo de 2003 y, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas; vencido el mismo, se acordó por auto de fecha 19 de marzo de 2003, pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. En fecha 27 de marzo de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las documentales promovidas cuanto ha lugar en derecho. El 8 de abril de 2003, visto que las pruebas admitidas no requerían evacuación, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley. Mediante auto de fecha 23 de abril de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 20 de mayo de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que en esa misma fecha la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes y se dijo “Vistos”. En fecha 15 de septiembre de 2004, la representación judicial de la recurrente solicitó a esta Corte el abocamiento al conocimiento de la causa. En fecha 23 de noviembre de 2004, se dictó auto de abocamiento y se ordenó la notificación de las partes. El 2 de julio de 2005, se designó ponente. En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 14 de febrero de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 16 de julio de 2001, el abogado Daniel Buvat De la Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Reyna Fonseca Camarán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “…mi mandante ingresó a la municipalidad de Chacao originalmente como contratada adscrita a la Oficina Local de Planeamiento Urbano, en el año 1985, para posteriormente ser designada como ‘ADJUNTO al Director' de la precitada dependencia urbanística local…” y, “…en el año 1999, concretamente en fecha 09 de septiembre, le fue confiada (…) COMISIÓN DE SERVICIOS conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao, a fin de prestar servicios en la Sindicatura Municipal de Chacao bajo las órdenes y supervisión del Síndico Procurador Municipal…”. (Negrillas y Mayúsculas del texto). Que con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad pretende “…la Nulidad del acto de remoción que le fuera notificado a mi mandante, contenido en la comunicación 714, de fecha 06 de febrero de 2001, y notificada (sic) personalmente a mi poderdante en fecha 28 de febrero de 2001; suscrita (sic) por la Ciudadana Secretaria Municipal de Chacao del Estado Miranda (…) al considerar que el pretendido cargo que desempeñaba física, presupuestaria y nominalmente mi poderdante era el de ‘Adjunto al Síndico Procurador Municipal’ de la citada localidad…”. Que “…le Fue asignada una Comisión de Servicios a mi mandante (…) por lo que es evidente que (…) prestaba sus servicios en la Sindicatura Municipal bajo el cargo de ‘Adjunto al Director’ que nominal y presupuestariamente tenía asignado en la Oficina Local de Planeamiento Urbano, órgano adscrito a la Alcaldía, no así la Sindicatura Municipal. Por lo tanto, mal puede pretender la autoridad autora del acto remover legítimamente a mi mandante de un cargo que no ostentaba y de una adscripción que no tenía, toda vez que confundido (sic) gravemente las tareas típicas del cargo de Adjunto al Director que desarrollaba mi poderdante en la Oficina Local de Planeamiento Urbano hasta que le fuera encomendada la Comisión de Servicios que le envió a la Sindicatura Municipal (…) y lo que es peor aún que el Síndico Procurador en franco gesto de desconocimiento elemental de su plantilla nominal, removiera a mi mandante de UN CARGO INEXISTENTE EN DICHA ORGANIZACIÓN MUNICIPAL…”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto). Que “…la Administración apreció erradamente tanto los hechos como el derecho, toda vez que aplica la situación y calificación de Alto Nivel que le atribuye el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y remoción a aquellos cargos de ‘Adjuntos’ a mi mandante, obviando que tal no era su cargo nominal en la Municipalidad de Chacao, y que la adscripción presupuestaria y nominal del cargo se hallaba en la Oficina Local de Planeamiento Urbano…”. Que “…al haberse removido a mi mandante de un cargo que no era de ella, y que ni siquiera existía dentro de la plantilla de personal de la Sindicatura Municipal, se configura palmariamente la ilegalidad denominada Falso Supuesto que afecta de nulidad el acto recurrido…”. Que la remoción de un funcionario “…sólo puede ser ejercida por el máximo jerarca del organismo al cual se encuentre adscrito el destinatario de tan delicado acto, lo que se traduce para el caso de marras QUE SÓLO EL ALCALDE DE CHACAO, podía tomar la decisión de remover a un funcionario ADSCRITO NOMINAL Y PRESUPUESTARIAMENTE A LA ALCALDÍA, que es un órgano radicalmente distinto al Concejo Municipal y sus dependencias dentro de las cuales se encuentra la Sindicatura municipal…”. Que “…al quedar comprobada la adscripción presupuestaria y nominal del cargo (…) que ostentaba mi mandante (…) a la Oficina Local de Planeamiento Urbano; (…) por inexistir acto de designación adoptado por la Cámara de Chacao para el pretendido cargo de ‘Adjunto al Síndico Procurador’; y carecer de facultad legal para remover al personal adscrito a la Alcaldía, queda en evidencia el vicio de incompetencia aquí denunciado…”. (Negrillas del texto). Que “…se adiciona al mencionado vicio, y dentro del mismo contexto, que el acto de remoción fue suscrito por la ciudadana Secretaria Municipal, omitiéndose de esta manera la firma del ciudadano Vicepresidente de la Cámara, quien ha debido suscribirla en representación del Cuerpo Edilicio…”. Finalmente, solicitó la nulidad del “…acto de remoción que afectó a mi poderdante, ordenando la restitución al último cargo que ella desempeñaba en la Municipalidad de Chacao…”, “… se acuerde condenar al pago (…) de todos los sueldos dejados de percibir que corran desde la írrita remoción de mi representada hasta su definitiva reincorporación incluyendo los aumentos y/o bonificaciones especiales o fijas que el Ejecutivo Nacional, o el Poder Local dispusieran a favor de los empleados de la Alcaldía o del cargo que efectivamente ejercía mi mandante (…) y que hubiera percibido mi mandante de no haber mediado su ilegítima separación del cargo…” y, “…le sea reconocido a los efectos de la antigüedad para el cálculo de los requisitos fundamentales para adquirir el derecho el derecho a jubilación, el tiempo que transcurra entre la Remoción recurrida y la efectiva reincorporación de mi mandante…”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “…a partir del día 31 de diciembre de 1999, el cargo que desempeñaba la accionante en la Dirección de origen (Oficina Local de Planeamiento Urbano) fue eliminado en el presupuesto del año 2000, y a su vez, fue creado el cargo de Adjunto al Síndico, y desde esa fecha entró a formar parte de la plantilla del personal adscrito a la Sindicatura Municipal, apareciendo en la nómina de pago cono (sic) Adjunto al Síndico, permaneciendo en él hasta que la Secretaria Municipal le notificó la decisión de la Cámara Municipal de removerla del cargo de Adjunto al Síndico. Ante esta situación, en criterio de quien decide se trata de una funcionaria de hecho, toda vez que concurren las siguientes circunstancias: 1.- El cargo de Adjunto al Síndico fue creado, lo cual ha quedado demostrado en autos, tal como se indicó anteriormente al hacer referencia a la nómina del personal de la Sindicatura Municipal, antes y después del año 2000. 2.- La accionante, efectivamente, ejercicio (sic) el cargo de Adjunto al Síndico, lo cual aparte que fue aceptado por las partes, consta a los autos, que antes de la creación del cargo en referencia, ejerció dichas funciones en comisión de servicio hasta el 31 de diciembre de 1999, fecha en la que cobró su último sueldo como Adjunto al Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, y a partir del primero de enero de 2000, lo hizo en su condición de Adjunto al Síndico, pues el anterior cargo ya había sido eliminado de la nómina de la Dirección de la cual provino. 3.- La apariencia de legitimidad de su autoridad como Adjunto a la máxima autoridad de la Sindicatura, se deriva del ejercicio del cargo, pues, no existe en autos ningún indicio de que no ostentara tal reputación (sic) de carácter oficial. …Omissis… En razón de todo lo anterior, a juicio de este Juzgado el acto mediante el cual la Cámara Municipal del Municipio Chacao resolvió retirar a la accionante, se encuentra ajustado a derecho, conforme lo establece el artículo 74, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En cuanto al alegato de la accionante en el sentido ‘que el acto de remoción fue suscrito por la ciudadana Secretaria Municipal, omitiéndose de esta manera la firma del ciudadano Vicepresidente de la Cámara, quien ha debido suscribirla en representación del Cuerpo Edilicio’, se observa que consta al folio 16 del expediente comunicación 0000714 de fecha 06 de febrero de 2001, suscrita por la Secretaria Municipal, Dra. Raquel Frederick, en la cual puede leerse que la actuación de la citada funcionaria se limitó a notificar a la accionante de la decisión adoptada que (sic) la Cámara Municipal, en la sesión celebrada en la misma fecha, por lo cual mal puede afirmarse, que la autora de la decisión objeto de impugnación fue la Secretaria Municipal. Por consiguiente, se desecha el alegato en referencia, y así se decide…”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 5 de febrero de 2003, el abogado Daniel Buvat De la Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Que denuncia la “…errada interpretación que el Juzgado A Quo formula en su motivación al fallo recurrido para llegar a la conclusión de que mi mandante era una ‘funcionaria de hecho’, y por ello, además, justificar la legalidad del acto de su remoción, se encuentra reñida no sólo con el cúmulo probatorio aportado POR LAS PARTES sino también se encuentra reñido con el principio de congruencia del fallo puestos (sic) que lamentablemente la Honorable Juez A Quo dejó de observar las formalidades indispensables que en el orden competencial deben satisfacerse en materia Funcionarial Municipal para dar por legítimo un acto de cesación o de extinción de una relación de empleo público…”; en efecto, “…El fallo apelado afirma que el cargo que ostentaba mi mandante hasta diciembre de 1999, fue eliminado, empero hace omisión al análisis sobre el cuestionamiento que mi mandante formuló en su escrito libelar en cuanto a la ilegalidad de dicha eliminación o supresión del mencionado cargo, más aún cuando NO EXISTE PRUEBA ALGUNA DE QUE MI PODERDANTE HUBIESE SIDO NOTIFICADA DE TAL ELIMINACIÓN DE SU CARGO…”. (Mayúsculas y subrayado del texto). Que “…surgen en autos una serie de hechos no controvertidos por la Administración al momento de contestar la querella, los cuales quedaron relevados de prueba, y aún así NO FUERON NI SIQUIERA TANGENCIALMENTE CONSIDERADOS por el fallo apelado, incurriendo en el vicio de silencio de pruebas, que infecta la motivación de la sentencia y afecta al derecho a la defensa del justiciable. Tales circunstancias fácticas omitidas de apreciación se resumen en: A) La inexistencia de acto expreso que resolviere dar por culminada la Comisión de Servicios ordenada a mi representada. B) La inexistencia de acto administrativo expreso agotado por la Cámara Municipal, como se imponía para la prestación regular de relación de empleo del personal adscrito a la Sindicatura Municipal. C) Inexistencia de la evaluación que exige el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, para el funcionado comisionado, una vez culminada la Comisión de Servicios…”. (Mayúsculas y subrayado del texto). Que “…en la Ordenanza de Presupuesto para el año 2000 del Municipio Chacao, que riela en autos promovida y evacuada por esta representación, no se aprecia de modo alguno haber sido dispuesta la creación del cargo de ADJUNTO AL SÍNDICO DE CHACAO, sino que el Juzgado A Quo, como lo narra al folio 6 del fallo apelado, se expresa señalando: ‘Consta al folio 54 la plantilla de cargos de la Sindicatura Municipal, en la cual se observa que el cargo de Adjunto al Síndico se encuentra ocupado por la ciudadana Reyna Fonseca’; lo que demuestra que la apreciable juzgadora A Quo dio preeminencia a una ‘Plantilla de Personal’ PROMOVIDA POR EL PROPIO SÍNDICO que a los instrumentos públicos y auténticos donde necesariamente debía estar reflejado tanto la supresión de los cargos que se efectuó en la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía y la creación de este cargo nuevo y sobrevenido ‘asignado’ a mi poderdante en la Sindicatura de Chacao…”. (Mayúsculas del texto). Que “…la Dirección de Personal de la Alcaldía tendría que haber notificado al Concejo Municipal y al Alcalde, en tanto y en cuanto máximas autoridades en materia de Administración de Personal, que el cargo de ADJUNTO DE LA DIRECTORA DE LA OFICINA DE PLANEAMIENTO URBANO iba a desaparecer; y que se CREARÍA EL CARGO DE ADJUNTO AL SÍNDICO PROCURADOR, en cuyas bases la Cámara debía disponer, A PROPOSICIÓN DEL SÍNDICO PROCURADOR DE CHACAO la designación expresa de mi poderdante, Y COMO TAL COMUNICACIÓN, ÉSTA DEBÍA CONSTAR EN FORMA EXPRESA, ESCRITA Y ACCESIBLE PARA LA ADMINISTRACIÓN Y ADMINISTRADO DESTINATARIO, so pena de incurrir en la violación de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Mayúsculas y subrayado del texto). Finalmente, solicita que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, se revoque el fallo apelado. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 23 de febrero de 2003, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos: Que “…si bien es cierto que el a quo catalogó a la recurrente como un funcionario de hecho, tal afirmación en modo alguno constituye una errada interpretación del derecho; por el contrario, si revisamos con detenimiento el razonamiento expuesto en el fallo apelado, podemos observar que, el a quo para concluir que la ciudadana Reyna Fonseca era una funcionaria de hecho, realiza un análisis previo de las pruebas y elementos probatorios cursantes al expediente, mediante el cual determina que efectivamente para el momento de la remoción de la recurrente no existía en la nómina de la Oficina Local de Planeamiento Urbano (OLPU), el cargo de Adjunto al Director, el cual fue el primero de los cargos desempeñados por la recurrente y que en la nómina de la Sindicatura Municipal, dependencia donde prestaba servicios la recurrente al momento de su remoción, si existía el cargo de Adjunto al Síndico…”. Que “…el formalizante al realizar los planteamientos que nos llevan a entender, que pretende denunciar la existencia del vicio de falso supuesto, no expresó claramente como se verifica el vicio denunciado en el fallo apelado, por el contrario confunde el vicio de falso supuesto y el vicio de incongruencia, pero no indica, en qué consistió la errada interpretación que denuncia…”. Que el apoderado judicial de la querellante denuncia que el fallo apelado presenta el vicio de incongruencia, sin embargo, no expone claramente que tipo de incongruencia vicia el fallo, la cual, en razón de los alegatos expuestos, se presume negativa y, respecto a la cual señalan que “…Del texto del fallo (…) puede observarse con claridad que, justamente la circunstancia cuyo análisis supuestamente omitió el a quo, fue expresamente apreciada por el Tribunal, a saber la circunstancia de que la querellante hubiera sido efectivamente transferida del cargo que ocupaba en la (OLPU) al cargo que ocupaba en la Sindicatura Municipal, del cual fue legalmente removida…”. Que “…se evidencia del texto de la sentencia que el a quo si hizo una valoración de los elementos probatorios existentes en autos y que concluyó en las comprobaciones de las circunstancias que implican que la Administración actuó con apego al derecho a adoptar la decisión de remover a la ciudadana Reyna Fonseca Camaran (sic)…”. Que “…en el propio texto de la notificación del acto de remoción se indicó la disposición (artículo 20, ordinal 9 del Reglamento Interno Sobre la Organización Administrativa y la Función del Concejo Municipal y sus Dependencias, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2558 de fecha 29 de julio de 1999) que atribuye competencia a la Secretaria Municipal para notificar dichos actos. El artículo 20 del citado Reglamento Interno, señala cuales son las atribuciones del Secretario Municipal del Concejo, y específicamente en su numeral 9, indica que la Secretaria tiene competencia para notificar los Acuerdos emanados del Concejo de conformidad con la Ley…”. (Negrillas y subrayado del texto). Que “…Por todas las razones precedentemente expuestas, solicitamos a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declare sin lugar la apelación propuesta y ratifique en todas sus partes el fallo apelado, por cuanto el mismo no adolece de vicio alguno que haga procedente su nulidad y consecuente revocatoria...”. V DE LA COMPETENCIA Como punto previo, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación y, para ello observa: En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone: “…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte). Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …Omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”. Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2002. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Daniel Buvat De la Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante y, al efecto observa: Alegó el apoderado judicial de la recurrente que el acto administrativo contenido en la comunicación N° 714 de fecha 06 de febrero de 2001, suscrito por la Secretaria Municipal de Chacao del Estado Miranda, mediante el cual fue retirada del cargo de Adjunto al Síndico Procurador Municipal era nulo por estar viciado de falso supuesto, ya que la querellante ocupaba el cargo de Adjunto al Director en la Oficina Local de Planeamiento Urbano y se encontraba prestando sus servicios en la Sindicatura Municipal en comisión de servicio, por lo que mal podía ser removida de un cargo que no ostentaba, razón por la cual “…al quedar comprobada la adscripción presupuestaria y nominal del cargo (…) que ostentaba (…) a la Oficina Local de Planeamiento Urbano; (…) por inexistir acto de designación adoptado por la Cámara de Chacao para el pretendido cargo de ‘Adjunto al Síndico Procurador’; y carecer de facultad legal para remover al personal adscrito a la Alcaldía, queda en evidencia el vicio de incompetencia…”. Aunado a lo anterior, denunció el apoderado judicial de la querellante, que en el supuesto de que su representada estuviese adscrita a la Sindicatura Municipal, el acto mediante el cual fue retirada debía ser dictado por la Cámara Municipal en representación del Cuerpo Edilicio y no por la Secretaria Municipal, quien -a su decir- suscribió el acto siendo incompetente para ello. En el fallo sometido a apelación, el a quo indicó que la querellante “…es una funcionaria de hecho, por cuanto como quedó expresado se cumplen todas las circunstancias requeridas para ello (…) toda vez que aunque carece de designación formal que la invista de la función que ejerció pública y pacíficamente dentro del Municipio siendo considerada como si poseyese el poder legal de realizar las labores que le exigía el cargo…”; por lo tanto, “…el acto mediante el cual la Cámara Municipal del Municipio Chacao resolvió retirar a la accionante, se encuentra ajustado a derecho, conforme lo establece el artículo 74, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal…”. Asimismo señaló, que la Secretaria Municipal no suscribió el acto de retiro sino que se limitó a notificar el acto emanado de la Cámara Municipal, por lo que se desestimó el alegato de la recurrente respecto a la incompetencia del funcionario que notificó el acto impugnado. Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte: La parte apelante objetó “…La errada interpretación que el Juzgado A Quo formula en su motivación al fallo recurrido para llegar a la conclusión de que mi mandante era una ‘funcionaria de hecho’, y por ello, además, justificar la legalidad del acto de su remoción…”. Así, el a quo indicó que la querellante “…es una funcionaria de hecho (…) toda vez que (…) carece de designación formal que la invista de la función que ejerció pública y pacíficamente dentro del Municipio siendo considerada como si poseyese el poder legal de realizar las labores que le exigía el cargo…” Al respecto, esta Corte estima que en el expediente se evidencian indicios que nos conducen a desvirtuar la apreciación del a quo. En efecto, la querellante comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en el cargo de Asistente Legal en virtud del contrato de servicio N° 059 de fecha 1° de enero de 1995, cursante a los folios 86 y 85 del expediente administrativo y, pasó de funcionaria contratada a fija, previa aprobación de la Alcaldesa del Municipio Chacao y, a tales fines, se ordenó la rescisión de su contrato de trabajo y su inclusión en nómina, siendo nombrada en el cargo de Asistente Legal, tal como se desprende de la notificación N° 000091 de fecha 10 de mayo de 1995, suscrita por la Jefa de División de Relaciones Laborales de la referida Alcaldía que riela en el folio 92 del expediente administrativo. Así las cosas, para esta Corte no existe duda respecto a que la ciudadana Reyna Fonseca Camarán era un funcionario público que ingresó efectivamente a la Alcaldía del Municipio Chacao al ser nombrada en el cargo de Asistente Legal por la Alcaldesa del Municipio, cargo que es de carrera y en virtud del cual la querellante adquirió tal condición. Asimismo, no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución. No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias. En este sentido se pronunció esta Corte en sentencia Nº 2002-2251 de fecha 14 de agosto de 2002, Expediente Nº 02-27435, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, donde indicó: “...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares… …Omissis… Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera). No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera. Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa …Omissis… Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”. Ahora bien, del fallo antes transcrito se desprende que, en resguardo de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, tal como ocurre en el caso de autos, donde la querellante ingresó en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente, pero sin que se verificara el concurso legalmente establecido, la administración de justicia los consideraba funcionarios públicos y, de ser el caso, funcionarios de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad. En este sentido, es pertinente señalar que en sentencia dictada por esta Corte en sentencia Nº 1.701 de fecha 20 de diciembre de 2000, caso: Banco Consolidado, C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, se definieron las características de los funcionarios públicos, incluyendo entre ellas que “la forma de otorgar dicha investidura normalmente es mediante el nombramiento”, sin referirse a la realización del concurso, por lo tanto, el a quo erró al considerar ajustado a derecho el acto administrativo de retiro alegando que la querellante se trataba de una funcionara de hecho, pues la querellante se trataba de una funcionaria de carrera que ingresó a la Administración mediante el nombramiento efectuado por la autoridad competente en un cargo de carrera, como lo es el de Asistente Legal, y prestó sus servicios para la Administración como funcionaria desde 1995, es decir, por más de cinco (5) años. Por lo tanto, al poseer el status de funcionario de carrera gozaba de los derechos que de éste derivan, siendo el principal de ellos el derecho a la estabilidad conforme al cual no podía ser removida de su cargo sin que mediara alguna de las causales establecidas en la Ley y, en caso de estar desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no podía ser retirada sin que se le concediera el mes de disponibilidad a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias. Conforme a lo anterior, esta Corte observa que mediante Resolución N° 131-98 de fecha 16 de noviembre de 1998, la querellante fue nombrada Directora de la Oficina Local de Planeamiento Urbano Encargada de la Alcaldía del Municipio Chacao por el Alcalde del referido Municipio, tal como se evidencia en el folio 105 del expediente administrativo y, posteriormente, en fecha 9 de septiembre de 1999, fue asignada en Comisión de Servicio a la Sindicatura Municipal, mediante Oficio N° 328299 que riela en el folio 110 del expediente administrativo; sin embargo, a pesar de ser asignada en comisión de servicio, de las nóminas consignadas por la parte demandada en el lapso probatorio se constata que la querellante formó parte del personal de la Alcaldía del Municipio Chacao, en el cargo de Adjunto al Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, hasta el mes de diciembre de 1999 (folio 45 del expediente) y, a partir del mes de enero de 2000, en el cargo de Adjunto al Síndico Municipal del Municipio Chacao (folio 52 del expediente), de lo que se constata que la misma fue comisionada de una dependencia Municipal a otra, desempeñándose en dicho cargo durante más de un año, sin que se diera por terminada la comisión de servicio ni mediara nombramiento en el nuevo cargo. En este sentido, esta Corte considera que la Administración procedió inadecuadamente, omitiendo las formalidades respecto a las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, pues ha debido darle seguimiento a la comisión de servicios ordenada y, de estimar procedente la reubicación administrativa de la querellante, trasladarla al nuevo cargo, ello en atención a la disposiciones previstas en los artículos 78 y siguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, pues a consecuencia de su omisión le fueron cercenados a la querellante sus derechos funcionariales. Ahora bien, en el acto administrativo contenido en la comunicación N° 714 de fecha 06 de febrero de 2001, suscrito por la Secretaria Municipal de Chaco del Estado Miranda, la querellante fue retirada del cargo de Adjunto al Síndico Procurador Municipal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2, ordinal 3° del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción. Considera esta Corte que si bien es cierto que el acto de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, en casos como el de autos, en el cual se pretendía retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a una funcionaria de carrera, tal como era la querellante, necesariamente debía la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resultara infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro. Como corolario de lo anterior, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2002, en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se anula el acto administrativo de retiro de fecha 6 de febrero de 2001 y, se ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda reincorporar a la ciudadana Reyna Fonseca Camarán al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, debiendo el mencionado Ente cancelar a la funcionaria los sueldo dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por el abogado Daniel Buvat De la Rosa, al inicio identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana REYNA FONSECA CAMARÁN, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto por la referida ciudadana contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. 2. CON LUGAR la apelación ejercida. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 5. ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda reincorporar a la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, debiendo el mencionado Ente cancelar a la funcionaria los sueldo dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez-Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-N-2003-000139 AGVS.