TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2003-004189

En fecha 09 de octubre de 2003, se recibió en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1462-03, de fecha 19 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, por la Abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1871, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARY MATHEUS, titular de la cédula de identidad N° 4.711.285, contra el acto administrativo N° 0404 de fecha 21 de junio de 2001, dictado por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la se encuentra sometida la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 30 de junio de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Mediante diligencia presentada en fecha 28 de abril de 2006, la apoderada judicial de la querellante solicitó el abocamiento de la causa.
En fecha 05 de mayo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 07 de noviembre de 2001, la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mary Matheus, interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, siendo reformada el día 28 de enero de 2002, contra el acto administrativo N° 0404 de fecha 21 de junio de 2001, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, que su representada ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 16 de abril de 1984, como Oficinista III, adscrita a la Caja Regional de Occidente de Maracaibo, estado Zulia.

Indicó, que la querellante, posteriormente fue ascendida al cargo de Fiscal de Cotizaciones, cargo del cual fue retirada, a su entender, de manera ilegal en fecha 24 de febrero de 1999.

Relató, que cinco (5) meses después de su retiro, su mandante reingresó al Organismo querellado a realizar las mismas funciones que venía desempeñando como Fiscal de Cotizaciones, bajo la figura de contratada, permaneciendo en dicho cargo durante un lapso de 1 año y 10 meses, siendo retirada en fecha 21 de junio de 2001.

Alegó, que dicho retiro es ilegal, por cuanto, a su decir, su representada no había perdido su condición de funcionaria de carrera.

Denunció, que el acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad, debido a que violó las garantías contenidas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, como lo son su derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

Con fundamento en lo anterior, solicitó se decretara mandamiento cautelar de amparo constitucional de conformidad con lo señalado en los artículos 5, 36 y 37 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y de manera subsidiaria, pidió la suspensión de los efectos del acto recurrido conforme a lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual adujo que se cumplen con los requisitos establecidos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, presunción de buen derecho y perjuicio de difícil reparación, y que en caso de que no se acordase la suspensión de efectos del acto impugnado “…por considerar que es más apropiado en este caso la medida cautelar innominada…” solicitó subsidiariamente, sea decretada medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil.

Concluyó solicitando, sea declarada la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se resolvió dar por concluidas las funciones que desempeñaba su representada en el cargo de Fiscal de Cotizaciones adscrito a la Dirección de Caja Regional en el Organismo querellado, y en consecuencia, se ordene la reincorporación al mencionado cargo y el pago de los salarios y todos los beneficios dejados de percibir.

-II-
DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA

En fecha 30 de junio de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Es el caso, que en la presente causa, la querellante reingresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 16 de agosto de 1999, según se desprende de la Constancia emitida por el Jefe de Personal de la Caja Regional de Occidente- Maracaibo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 8 bajo la figura del contrato, hasta que (sic) Presidente de dicho Instituto resuelve rescindir el contrato en fecha 21 de junio de 2001. Durante el período que la querellante estuvo contratada, trabajaba para la Caja Regional de Occidente, en el mismo cargo que ejerció mientras era considera (sic) funcionaria de carrera, cargo del cual fue retirada.

Lo anterior refleja que la querellante reingresa a (sic) Administración Pública, ya que en ningún momento perdió su status de funcionaria de carrera, después de transcurrir tan sólo cinco (5) meses de haber sido retirada del Instituto Venezolano de los Seguros (sic) (IVSS), con motivo del proceso de supresión y consecuente liquidación de dicho Instituto, situación que pone en evidencia una manifiesta simulación en la actuación de la Administración, ya que procedió a contratarla sin que mediara ninguna de las causas excepcionales para la contratación de servicios profesionales de personas naturales, cuando no sea posible la prestación del servicio por su propio personal, cuando la contratación sea por motivos de urgencia, de especialidad del trabajo o de necesidades reales del servicio, y como fue señalado ut supra, ingresa a un cargo que ya había desempeñado antes, por un período prolongado, lo que implica que se violó su derecho a reingresar y readquirir los derechos que la Ley de Carrera Administrativa le otorga a sus funcionarios públicos en virtud de los años anteriores de servicios en la Administración Pública.

Es por ello, que este Juzgado estima que el contrato celebrado entre las partes objeto de la presente litis, encubre un nombramiento, y por ello debe colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta forma irregular, en la misma condición de un funcionario público, y si se demuestra, como en el presente caso, que la persona ya tenía la cualidad de funcionario de carrera, con una antigüedad acumulada, entonces, los derechos que le corresponden, son iguales a los de los funcionarios de carrera, y así se decide.

Reconocida como ha sido la condición de Funcionario de Carrera de la querellante, y por cuanto la administración no cumplió con el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, a los efectos de retirar a la accionante, se declara nulo el acto administrativo contenido en el Oficio N° 0404 de fecha 21 de junio de 2001, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se decide rescindir el contrato de prestación de servicios, suscrito entre la ciudadana Mary Matheus M. y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y así se declara.

En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual nivel y remuneración, así como el pago de los sueldos actualizados dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación…”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado en fecha 30 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que considera pertinente realizar las siguientes precisiones:

La pretensión objeto del proceso judicial incoado se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo N° 0404 de fecha 21 de junio de 2001, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se resuelve dar por concluida las funciones que venía desempeñando la querellante “…como Contratado, adscrito a la Dirección de Cajas Regionales- Unidad de Prestaciones…”. En este sentido, de la lectura del escrito libelar contentivo de la querella, se constata que la representación judicial de la actora alegó que su representada nunca perdió el estatus de funcionaria de carrera, por lo que el acto de retiro debió basarse en las causales establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual el acto impugnado se configuró en una vía de hecho, en virtud de que no es consecuencia de algún procedimiento, encontrándose afectado a su entender, de nulidad absoluta de conformidad en lo previsto en artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

Ante la pretensión de la parte actora, el a quo declaró con lugar la querella, determinando en su sentencia que la querellante no perdió su status de funcionaria de carrera, debido a que el contrato suscrito entre ella y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales encubrió un nombramiento, por lo que concluyó que la Administración no cumplió con el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, declarando nulo el acto impugnado y ordenando la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

A los efectos de verificar si el fallo sometido a consulta resulta ajustado a derecho, esta Corte advierte del análisis de la lectura de las actas que conforman el expediente, que efectivamente el 01 de abril de 1984, la querellante fue nombrada Oficinista III, adscrita a la Caja Regional de Occidente-Maracaibo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (ver folio 65). Asimismo, consta al folio 15, el acto de retiro de fecha 24 de febrero de 1999, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le notificó a la querellante que a través de la Resolución N° 01240 de fecha 23 de febrero de 1999, se decidió retirarla del cargo que ocupaba como Fiscal de Cotizaciones I, adscrito a la Dirección de Cajas Regionales, Caja Regional de Occidente-Maracaibo.

En relación a lo anterior, esta Corte estima conveniente destacar, que para el momento de ser retirada por primera vez del Ente querellado, la recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera, y que contra dicho acto no se ejerció recurso alguno, por lo que en virtud del principio de la cosa juzgada administrativa dicho acto adquirió firmeza.

Ahora bien, advierte la Corte, que la querellante prestó servicios nuevamente en el Organismo querellado, esta vez bajo la figura del contrato, en fecha 16 de agosto de 1999 (vid folio 8), ocupando, a su decir, el mismo cargo y realizando las mismas funciones que venía desempeñando anteriormente en el referido Instituto, siendo retirada mediante el acto administrativo impugnado de fecha 26 de junio de 2001.

Con respecto al ingreso a la función pública a través de la figura del contrato, conviene destacar que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia de esta Corte había establecido dicha posibilidad, siempre y cuando se presentaran los elementos siguientes:
1.- Que las tareas desempeñadas, se correspondan con un cargo comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;
2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de os funcionarios regulares del organismo;
3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;
4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo
Así pues, se consideraba que la persona contratada había ingresado de forma irregular a la Administración Pública y por ende le eran aplicables las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de ingreso de los funcionarios públicos a la carrera varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos (vid. Sentencia de esta Corte N° 902 de fecha 27 de marzo de 2003). En este sentido, el artículo 146 de nuestra Carta Magna, prevé que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Así, el precitado artículo, contempla el ingreso a la carrera administrativa, mediante concurso público, excluyendo la posibilidad de considerar a los contratos como forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública.
Ahora bien, visto que el querellante comienza a prestar sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la figura del contrato en fecha 16 de agosto de 1999, es decir, aún no se encontraba en vigente la Constitución de 1999, y el acto administrativo impugnado mediante el cual se resuelve dar por concluidas sus funciones, fue dictado en fecha 21 de junio de 2001, advierte la Corte, que el asunto a resolver es identificar cual es la solución jurídica a ser aplicada al caso concreto (la anterior a la de la Constitución de 1999 o la de la Constitución de 1999).
Así las cosas, se observa que mediante sentencia N° 2002-2251 de fecha 14 de agosto de 2002, este Órgano Jurisdiccional estableció que la actuación que genera afectación a los derechos subjetivos de la recurrente y, en consecuencia constituye el objeto de la querella, es la que determina el derecho aplicable en los casos como el de autos.

En este sentido, se observa que la ciudadana Mary Matheus lo que pretende a través de la presente querella, es la nulidad del acto administrativo N° 0404 de fecha 21 de junio de 2001, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual, resulta evidente que, para esa fecha, se encontraba en plena vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, tal y como se señaló ut supra, no contempla el ingreso o el reingreso a la Carrera Administrativa mediante la figura del contrato de servicio, por el contrario excluye expresamente a los contratados de la función pública de carrera. Siendo así, aún cuando la querellante obstentaba la condición de funcionaria de carrera, antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse desempeñado como tal dentro del mismo Instituto, no es posible considerar que reingresó a la Administración, pues no consta a los autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello.

De esta manera, visto que el Juzgado a quo consideró que la condición preexistente de funcionaria de carrera obstentada por la querellante, era suficiente para estimar su reingreso, obviando que la misma prestaba servicios en la Administración como contratada, desconociendo así, lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte declarar la nulidad del fallo dictado en fecha 30 de junio de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
En consecuencia, realizadas la precedentes consideraciones, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mary Matheus, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha en fecha 30 de junio de 2003.
2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARY MATHEUS, contra el acto administrativo N° 0404 de fecha 21 de junio de 2001, dictado por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce ( 12 ) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
AP42-N-2003-004189
JTSR