JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-000160 En fecha 6 de abril de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 381-06 de fecha 9 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELLY VERÓNICA SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº 11.834.506, asistido por el abogado Manuel Alfredo Escobar Quinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.629, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAZ CASTILLO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de enero de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. En fecha 10 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente, a los fines de que decidiera sobre la presente consulta. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2005, la ciudadana Nelly Verónica Sifontes, asistida de abogado, señaló como fundamento de su recurso los siguientes argumentos: Que era funcionara pública de carrera administrativa de la Alcaldía del Municipio Paz Castillo, desempeñándose en el cargo de Asistente Administrativo III adscrito a la División de Recursos Humanos desde el 8 de junio de 2004 hasta el 22 de septiembre de 2005, fecha en la cual fue notificada del traslado de su cargo a la Oficina Municipal para la Regularización de la Tenencia de Tierras Urbanas, traslado que no pudo concretarse, pues en la mencionada oficina no tenían conocimiento alguno de dicha decisión. Que regresó a la División de Recursos Humanos indicando lo sucedido, y el Jefe de dicha División le entregó una comunicación de fecha 26 de septiembre de 2005, mediante la cual le notificaba un nuevo traslado a la Oficina de Catastro, adscrita a la Dirección de Infraestructura Municipal, en el cual se desempeñó desde entonces, en condiciones totalmente desfavorables para cualquier funcionario público, pues no le han asignado funciones. Afirmó, con este último traslado fue notablemente desmejorada en sus condiciones de trabajo y, que es evidente que no era necesario el traslado de su persona a esa oficina. Que impugnó los actos administrativos contenidos en los Oficios de fechas 22 y 29 de septiembre de 2005, por medio de los cuales la trasladaron, argumentando que adolecen del vicio de incompetencia de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, adujo que los referidos actos fueron suscritos por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, quien no tiene atribuida la competencia para realizar movimientos de personal, siendo que dicha competencia corresponde únicamente al Alcalde del mencionado Municipio. Que los actos impugnados carecen de base legal, no tiene fundamentación alguna que justifique su contenido, sólo se limitan a indicar el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalar expresamente las razones para su aplicación. A ello agregó, que adolecen del vicio de inmotivación al no señalar los fundamentos de hecho y derecho que fundamentan la decisión adoptada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, agregó que dichos actos violaron su derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, que las respectivas notificaciones no cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que los actos atacados se encuentran viciados en su finalidad, indicando que la condición o exigencia establecida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se cumple en el presente caso, pues la finalidad del Jefe de la División de Recursos Humanos al suscribir los ilegales actos, era lograr su salida por cualquier medio, de la División en la que trabajaba, razón por la cual, afirmó que es obvio que se trató de una desviación absoluta de la finalidad de la norma en cuestión. Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los Oficios de fechas 22 y 26 de septiembre de 2005, y se ordene la reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III que venía desempeñando en la División de Recursos Humanos o se ordene la permanencia en el mismo. II DE LA SENTENCIA EN CONSULTA En fecha 27 de enero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: Respecto al vicio de incompetencia denunciado por la recurrente, indicó el a quo que la delegación de tales facultades atribuidas al Alcalde, sólo puede hacerlas el titular del cargo cuando la Ley así se lo permita, en cumplimiento de las formalidades exigidas, delegación que además debe hacerse en los funcionarios que establece el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así, consideró que en este caso no se dio cumplimiento a dicha norma, declarando procedente la incompetencia denunciada, pues la decisión resulta imputable al funcionario que la suscribe sin tener competencia para ello. Asimismo, pronunciándose sobre el vicio de ausencia de base legal alegado, declaró improcedente tal denuncia pues independientemente del razonamiento o no que pueda contener el acto, en el mismo se indica claramente que se fundamenta jurídicamente en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, en referencia al vicio de inmotivación alegado, el a quo estimó que si bien es cierto que el razonamiento de los hechos exigido en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no requiere ser exhaustivo, sin embargo, el mismo debe ser suficiente, concreto y claro, pues ello es necesario para que el afectado por el acto pueda ejercer defensas contra el mismo y, que en el presente caso, la Administración no explanó esa motivación a la querellante, por tanto declaró dicha denuncia procedente. Sobre la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observó que el alegato de la recurrente resulta improcedente pues es criterio reiterado que el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el mencionado artículo impide al acto comenzar a surtir efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto sino de su eficacia. Aunado a lo anterior, estimó que la desviación de poder no se configura por el hecho de que no se cumplen las exigencias previstas en la norma para dictar el acto, sino porque el titular de la facultad use la norma para un fin distinto al requerido en ésta para dictar el acto, en provecho de un propósito ajeno al interés que se tutela, distorsión ésta que no aparece probada en los autos, razón por la cual declaró dicha denuncia infundada. Finalmente, visto que los actos recurridos resultan viciados de incompetencia e inmotivación, el a quo los declaró nulos y, en consecuencia ordenó restituir en forma definitiva a la recurrente al cargo de asistente administrativo III que desempeñaba en la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Paz Castillo del Estado Miranda. Asimismo, se negó la condenatoria de costas procesales considerando que el Organismo recurrido tuvo motivos racionales para litigar, amén de que en el caso presente no se está en presencia de una demanda sino de una querella. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente causa y, al respecto observa lo siguiente: Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto el 9 de marzo de 2006, ordenando la remisión del presente expediente en virtud la consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de enero de 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. La norma antes transcrita plantea la figura jurídica de la consulta a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, el cual se encuentra establecido en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal figura de la consulta resulta aplicable, en principio, en aquellos casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público. En este sentido, esta Corte debe advertir que el término “República” debe ser entendido como la personificación jurídica del estado que actúa a través de los órganos del Poder Público, el cual de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Ahora bien, en casos como el de autos cuando la parte demandada ha sido una entidad municipal, es necesario analizar específicamente la aplicación de las prerrogativas y privilegios procesales otorgadas al Poder Municipal, siendo que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102 disponía que: “Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, (…). Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”. Tal como se evidencia de la lectura simple de la norma transcrita, colocaba a los Municipios en el goce de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional (en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público posición ya superada), privilegios entre los cuales se encuentra la consulta de Ley prevista en el el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sin embargo, debe esta Corte advertir que con la vigencia de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, se constata que en su Título V, Capítulo IV, referido a la actuación del Municipio en juicio, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas en los juicios en los que sea parte, así como los privilegios y prerrogativas procesales establecidos a su favor, que han variado en comparación con lo que establecía anteriormente la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal. En este sentido, se observa de la lectura del contenido de su normativa que este nuevo régimen legal no establece la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (entre los cuales se encuentra la consulta de ley prevista en su artículo 70), como sí lo establecía la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal y como se señaló anteriormente. Ahora bien, en el caso específico de autos, debe esta Corte advertir que en virtud de que la presente causa fue decidida bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, considera esta Corte que no procede la consulta de la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, puesto que el privilegio establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es aplicable a los Municipios. Es pues, con fundamento en ello que esta Corte concluye en la improcedencia de la consulta efectuada en el caso concreto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto de Ley de Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de enero de 2006, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana NELLY VERÓNICA SIFONTES, asistida por el abogado Manuel Alfredo Escobar Quinto, antes identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAZ CASTILLO DEL ESTADO MIRANDA. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-N-2006-000160 AGVS.