JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001745 En fecha 25 de octubre de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0998-05 de fecha 5 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con medida cautelar innominada, por el abogado Gustavo Adolfo Martínez Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 72.089, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana OLGA ALVIZU, titular de la cédula de identidad N° 11.025.050, contra el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM). Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Libis María Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.757, en su carácter de apoderada judicial de la querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de agosto de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 8 de mayo de 2006, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 15 de mayo de 2006, se dio cuenta la Corte, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presente su escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 5 de junio de 2006, la abogada Flor Guédez Romero, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, consignó escrito mediante la cual desistió de la apelación incoada en la presente causa. En fecha 6 de junio de 2006, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte decisión. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 30 de noviembre de 2004, el abogado Gustavo Adolfo Martínez Morales, antes identificado, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que en fecha 7 de abril de 2003, su mandante ingresó al INAM, en el cargo de Asistente de Recursos Humanos en la División de Relaciones Laborales de la Dirección de Personal. Posteriormente en fecha 8 de enero de 2004, pasó a ser personal fijo, titular del cargo de Analista de Personal I. Que en fecha 1 de septiembre de 2004, se le notificó del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 064 de fecha 12 de julio de 2004, en la cual se declaró absolutamente nulo la agenda de cuenta N° 198 de fecha 8 de enero de 2004, por el cual había sido aprobado el nombramiento de la precitada ciudadana. Que el acto administrativo impugnado, lesiona los derechos de su mandante, ya que es una funcionaria de carrera, quien ha prestado servicios al INAM, desde el 7 de abril de 2003. Que el acto administrativo, fue dictado en detrimento de los derechos y garantías constitucionales a la igualdad y a la no discriminación de su mandante, por lo que el mismo debe ser declarado nulo absolutamente. Que la declaración contenida en el acto administrativo, lo vicia de nulidad absoluta, pues se partió de un falso supuesto de hecho ya que de haberse efectuado la revisión del expediente, se hubiera observado que allí se demuestra la apertura, realización, sustanciación y finalización de los respectivos concursos de oposición a los efectos de optar a su nombramiento al cargo de carrera de Analista de Personal I del Instituto Nacional del Menor. Que solicitó, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 064 de fecha 12 de julio de 2004, emanada del Instituto Nacional del Menor. Finalmente solicitó, se suspendan todo llamado a iniciar, participar, tramitar y o sustanciar cualquier concurso público destinado a nombrar, ingresar, promover y o designar al cargo de carrera denominado Analista de Personal I; así como se sirva de suministrar una suma de dinero mensual, equivalente al monto de del sueldo que percibiría por el desempeño de sus funciones como Analista de Personal I. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 8 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, manifestando lo siguiente: Que el acto administrativo, estuvo motivado existiendo una relación entre los hechos que dieron origen a la revocatoria del nombramiento de la recurrente al cargo de Analista de Personal I y el derecho, el cual se demuestra con los fundamentos legales que se invocaron para el mismo, no desprendiéndose el vicio del falso supuesto invocado por la actora. Que el actor pretende sustentar el vicio de falso supuesto de derecho pues no se pronunció sobre los derechos adquiridos por la actora, sin embargo, tal pretensión llevaría a desnaturalizar el vicio de falso supuesto de derecho, ya que no indica el actor como los motivos de derecho fueron indebidamente o falsamente valorados. Que al no tratarse del concurso necesario para obtenerse la titularidad de un cargo de carrera, puede ser revocado; pero que igualmente para revocar los nombramientos de los participantes que concursaron éste debió realizarse mediante un procedimiento previo a la revocatoria de los mismos, a los efectos de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, vulnerándose de esta manera los derechos de la actora, en virtud de que la misma ya se encontraba ejerciendo el cargo de Analista de Personal I, durante 8 meses antes de ser revocado el nombramiento. Lo que igualmente vulnera el principio de confianza legítima. Que en aras de resguardar el derecho de la actora, ordenó al Instituto Nacional del Menor, mantener a la actora en el cargo de manera interina con las condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de las funciones como Analista de Personal I, hasta tanto se aperture nuevamente a concurso que cumpla con los requisitos exigidos constitucional y legalmente, en cuanto se trate de un concurso público de oposición. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente: Del análisis del expediente, se desprende que la presente apelación, tiene como objeto impugnar la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 8 de agosto de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Ahora bien, en fecha 5 de junio de 2006, la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, consignó escrito ante esta Corte en el cual expuso lo siguiente: “… estando dentro del lapso establecido para formalizar la apelación (…), en un uso de la facultad conferida por autorización expresa otorgada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (…), desisto de la apelación indicada ut supra, toda vez que conforme se evidencia de los documentos que adjunto (…) el Instituto Nacional del Menor, ejecutó la recurrida decisión judicial y canceló a la interesada todos los conceptos que le correspondían; (…) asimismo (…) el cargo de Analista de Personal I (…), adscrito a concurso público de ingreso, (…), igualmente, adjunto copia de la renuncia presentada por la demandante en este juicio…”. A este respecto, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece que: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. Asimismo, el artículo 264 eiusdem dispone: “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. Como puede colegirse de las anteriores disposiciones, el legislador ha facultado a la parte actora que ha intentado una demanda para desistir de la misma en cualquier estado y grado de la causa y, siempre que se trate de materia en la que no estén prohibidas las transacciones, esto es, no ser contraria al orden público. Ahora bien, esta Corte observa del instrumento poder otorgado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, a la abogada Flor Guedez Romero, que la misma tiene la facultad expresa para desistir de la acción, tal como se evidencia en el folio 330 del expediente. Además, por cuanto no existe razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación, y visto que el desistimiento versa sobre derechos y materias disponibles por la ley, este Órgano Jurisdiccional declara homologado el referido desistimiento. Así se decide. Ahora, si bien la diligencia de fecha 5 de junio de 2006, suscrita por la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, en la cual desiste de la apelación interpuesta, constituye un desistimiento expreso de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Instituto Autónomo -el cual goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República según lo prevé el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública-, resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente: “…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la Nación. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, sin pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada. Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que la Sala Constitucional, en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, determinó que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara. Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional dejar firme la decisión de fecha 8 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogado Libis María Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.757, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de agosto de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la referida ciudadana, contra del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM). 2. HOMOLOGA el desistimiento formulado por la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor. 3. Conociendo en consulta obligatoria de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se deja FIRME confirma la sentencia de fecha 8 de agosto de 2005. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-001745 AGVS.