TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001477
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 1310-04 del 06 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Caballero Ortiz y Arnoldo Echegaray Salas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 4.643 y 15.387, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 5.871.818, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.250, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de agosto de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 06 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente.
En fecha 10 de agosto de 2005, el Abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. El cual fue contestado por el apoderado judicial de la parte querellante mediante escrito del 21 de septiembre de 2005.
En fecha 28 de septiembre de 2005, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 06 de febrero de 2006.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 25 de enero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y a tal efecto reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quién con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 14 de febrero de 2006, se fijó el 20 de febrero del mismo año, para la realización del acto de informes.
En fecha 20 de febrero de 2006, oportunidad fijada por esta Corte para que se efectuare el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante y del Abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, quienes efectuaron las respectivas exposiciones orales.
Mediante auto de fecha 23 de febrero de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 13 de abril de 2004, los Abogados Jesús Caballero Ortiz y Arnoldo Echegaray Salas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Edgar García, antes identificados, interpusieron querella funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de Ministerio de Educación Superior, con base en las consideraciones siguientes:
Señalan, que su representado ingresó al Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto Navarro Vallenilla”, como profesor contratado en fecha 05 de noviembre de 1990, y que luego, a través de un concurso de oposición, fue ascendido a la categoría de profesor ordinario en la categoría de Asistente a tiempo completo a partir del 06 de febrero de 1993, hasta que mediante Resolución del Ministerio de Educación Superior N° 1300 de fecha 15 de enero de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.860 de fecha 19 del mismo mes y año, fue despedido por estar incurso en las causas justificadas de despido contenidas en los literales “d”, “i” y “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Indican, que el acto administrativo recurrido fue dictado sin que se hubiese cumplido el procedimiento previsto en la ley, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios, las faltas y sanciones del personal docente de dichas instituciones se regirá por lo previsto en la Ley Orgánica de Educación.
Asimismo, expresan que el nombrado Reglamento, en su artículo 51, remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo que se refiere a la regulación de las fases del procedimiento disciplinario. Por tanto, a su criterio, no podía la Administración recurrir a procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para despedir a su mandante “…como si se tratase de un trabajador de una empresa privada sujeto a la legislación laboral…”.
Alegan, que “…la figura del despido no existe dentro del sector del funcionariado público y, menos aún, respecto a los docentes…”.
Denuncian, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado en su causa “…pues no podía procederse a la separación del cargo (“despido”) de nuestro mandante con base en una previa calificación de despido interpuesta ante el inspector del trabajo. Se partió así de un supuesto de derecho erróneo para aplicársele una consecuencia jurídica no prevista en el régimen estatutario que lo regula y, todo ello, bajo la premisa de que la legislación laboral era (sic) aplicación a nuestro representado…”.
Aducen, que el Ministro de Educación Superior desvirtuó todo el mecanismo sancionatorio previsto en las disposiciones contenidas en los artículos 118, 119, 120, 121 y 122 de la Ley Orgánica de Educación, para proceder a la separación del cargo que desempeñaba su mandante “…violando con ello el derecho a no ser sancionado por actos que no se encuentren previstos como delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes, derecho éste consagrado en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución, ya que las disposiciones legales que se le aplicaron para su retiro no eran las que se encuentran previstas para el personal docente al servicio del Ministerio de Educación Superior, previa valoración de las supuestas o presuntas faltas…”.
Denuncian además, que el acto administrativo impugnado “…no señala los fundamentos de hecho que harían aplicable, para el ‘despido’, los literales d, i y j de la Ley Orgánica del Trabajo…”, lo que coloca a su representado en estado de indefensión, pues desconoce las razones de hecho por las cuales la Administración procedió a su despido.
Indican, que la destitución, calificada erróneamente como despido, constituye la sanción más grave contemplada en la Ley Orgánica de Educación “…ya que la misma no puede ser producto sino de la reincidencia…” y que por ello “…la aplicación de esa máxima sanción debe encontrarse respaldada, en contrapartida, por el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario…”.
Señalan, que a su representado le fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna “…por cuanto si se pretendía sancionar al profesor con la destitución denominándola ‘despido’, resultaba necesario abrir el correspondiente procedimiento para demostrar que incurrió en una de las faltas tipificadas en el artículo 118 de la Ley Orgánica de Educación y que en esa falta fue reincidente…”.
Alegan, que se le violó a su representado el derecho a no ser sancionado por actos que no se encuentren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, aducen que el acto administrativo impugnado “…se encuentra total y absolutamente inmotivado…”.
Solicitan, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1300, dictada por el Ministro de Educación Superior en fecha 15 de enero de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.860 de fecha 19 del mismo mes y año. Igualmente, solicitan la reincorporación de su representado al cargo que venía ocupando “…y se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir, al igual que todos los conceptos que forman parte de su sueldo, desde el momento mismo de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha de su efectiva reincorporación en el cargo…”, cantidades que deben ser indexadas para la fecha de su reincorporación, tomando en cuenta los índices inflacionarios que determine el Banco Central de Venezuela.
Solicitan además, que en caso de no ser acordada la pretensión de nulidad, se le cancelen a nuestro representado las prestaciones sociales y demás beneficios que le correspondan.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“…Ahora bien, debe suponer pues este Juzgador que la Administración al momento de decidir dar inicio a los trámites correspondiente a los fines de verificar si el funcionario se encontraba en alguna causal para ser desincorporado de la Administración Pública y ante la situación especial en la que se encontraba el funcionario, es decir, ser presidente del Sindicato de Profesores I.U.T. ‘Jacinto Navarro Valenilla’, observó una alternativa distinta a aquella que naturalmente corresponde a los funcionarios público, como lo es, el procedimiento administrativo disciplinario de destitución y considerando el fuero sindical del que gozaba el funcionario público seleccionó el procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que en efecto solicitó ante la Inspectoría del Trabajo.
Tal particularidad en el proceder de la actuación administrativa debe ser acuciosamente analizada por este Juzgado al punto de poder determinar la vialidad o no en la aplicación de un procedimiento de calificación de despido para un funcionario público que goce de fuero sindical. En este sentido, se tiene que el procedimiento de calificación de despido que aquí de trata es el previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales rezan lo que a continuación se transcribe:
…omissis…
De la normativa anteriormente transcrita se desprende que todos los trabajadores que gocen de fuero sindical deben ser sometidos previamente a un procedimiento el cual debe ser instruido por el Inspector del Trabajo, para determinar si media una causa justificada para su despido. Observa este Sentenciador que este procedimiento especial, así como la Ley Orgánica del Trabajo en general, está dirigido a los ‘trabajadores’, término éste completamente distinto a la figura jurídica del funcionario público. Sin embargo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo que los funcionarios o empleados públicos gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en las normas sobre Carrera Administrativa. En este sentido, debe determinarse entonces si es procedente o no la aplicación del procedimiento de calificación de despido contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo en función de si resulta susceptible de tutelar efectivamente y en forma más satisfactoria, los derechos a la libertad sindical y al ejercicio de funciones públicas.
Para ello debemos conocer la naturaleza y alcance del procedimiento de calificación de despido que se sigue ante la Inspectoría del Trabajo, la cual no es otra que garantizar a aquellos trabajadores que gocen de fuero sindical una estabilidad más amplia que la de un trabajador que no se encuentre investido de tal fuero. Los efectos que implica esta garantía es asegurar al trabajador que sea miembro de un sindicato una estabilidad agravada (inamovilidad), en la cual el patrono no puede despedir al trabajador sin causa justificada con el sólo hecho de insistir en el despido. En esta situación de inamovilidad el trabajador sólo puede ser despedido si existe una causa justificada, la cual debe ser determinada previamente por el Inspector del Trabajo a través de procedimiento de calificación de despido.
Visto de este modo y realizada la comparación de la estabilidad absoluta y la inamovilidad que preveen (sic) el estatuto funcionarial y la legislación laboral, respectivamente, tenemos que el procedimiento de calificación de despido en realidad no agrega ninguna garantía adicional a la que ya tiene el funcionario público de carrera a través de los procedimientos de destitución y/o reestructuración, en cuanto a su estabilidad absoluta. En efecto no puede la Administración Pública extinguir el vínculo funcionarial que lo une con un funcionario público de carrera a través de la simple voluntad que pueda manifestar el agente del órgano, como, por el contrario, si lo podría hacer un patrono con respecto a su trabajador, aunado también ello al supuesto de que el funcionario público ya goza del derecho de sólo poder ser ‘destituido’ mediante un procedimiento. Así pues no se encuentra en el presente caso la justificación esencial que permita aplicar la Legislación Laboral a un funcionario público, en específico, el procedimiento de calificación de despido por fuero sindical, toda vez que no aporta ninguna ventaja que suponga una garantía judicial mayor a las que ya goza el funcionario público con el procedimiento disciplinario de destitución. Siendo ello así debe concluirse finalmente que para los funcionarios públicos que gocen de licencia sindical sigue rigiendo y privando la estabilidad propia del funcionario.
Continúa este Juzgador señalando que además de no aportar el procedimiento de calificación de despido beneficio alguno que justifique su aplicación a un funcionario público que sea miembro del sindicato, y aparte de no existir correspondencia entre los procedimientos de calificación de despido y el procedimiento de destitución, el mismo tampoco es el propio y legalmente establecido para los fines que perseguía la Administración.
En primer lugar, debe atenderse a las diferencias significativas que surgen en cuanto a las figuras jurídicas que tratan ambos procedimientos, siendo los términos que se utilizan en el procedimiento de calificación de despido las referentes a la materia Laboral, tales como ‘trabajador’, ‘despido’; mientras que las figuras de ‘funcionario’, ‘destitución’, del procedimiento administrativo disciplinario son propias del Derecho Administrativo. La situación fáctica del vínculo jurídico que existe entre la Administración y un funcionario público, impide que se pueda hablar en términos de un ‘trabajador’, así como tampoco de un ‘despido’, y por lo tanto excluye también la posibilidad de que ese pueda aplicar un procedimiento de calificación de despido, en el cual irremediablemente la persona sometida debe ser un ‘trabajador’ y la consecuencia estar relacionada en función a determinar una causa de ‘despido’.
En el presente juicio se refleja la incompatibilidad arriba señalada tanto en el procedimiento utilizado por el Ministerio de Educación como en el acto administrativo finalmente dictado, evidenciándose la contraposición de los términos propios que corresponden a la materia laboral y a la materia contenciosa administrativa funcionarial.
En efecto, la consecuencia jurídica natural del procedimiento que se activa a través de la Calificación de Despido llevado a cado (sic) por la Inspectoría del Trabajo, es el acto jurídico denominado ‘despido’, mientras que la ‘destitución’ es la consecuencia del procedimiento disciplinario aperturado e instruido por el propio órgano administrativo al cual se encuentra adscrito el funcionario público. También debe señalarse que el sólo hecho de que en un acto administrativo, mediante el cual se pretendía extinguir una relación funcionarial, se utilizara el término ‘despido’ es un fuerte indicador de una grave irregularidad que se configura en una incongruencia. Así pues insiste este Juzgado que en el presente caso hay una incompatibilidad entre el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo utilizado por el Ministerio de Educación y el acto final dictado por el mismo, toda vez que la extinción de una relación funcionarial, figura jurídica propia de la materia administrativa, no puede ser nunca el resultado de un procedimiento del cual se puede hacer derivar únicamente la figura del despido.
Asimismo, debe hacerse referencia al régimen disciplinario que debió tomarse en cuenta, es decir aquel destinado al personal docente de los Institutos y Colegios Universitarios, y en relación a ello el artículo 50 del Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios establece que se regirá por lo previsto en la Ley Orgánica de Educación y el artículo 51 ejusdem que señala que el procedimiento disciplinario se iniciará mediante acta de proceder por disposición del Consejo Directivo de la Institución. Por su parte la Ley Orgánica de Educación ha establecido todo un régimen sancionatorio consistente en amonestaciones verbales o escritas, separación del cargo y destitución, previsto en los artículos 120 y 121 de la Ley Orgánica de Educación.
De lo anteriormente expuesto es evidente que existe en la Ley Orgánica de Educación, en sus artículos 83 y 114, toda la normativa relativa a la competencia y procedimiento para la destitución de personal exponer sus alegatos y pruebas en el procedimiento de calificaciones de despido establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo, tal como se señaló anteriormente, no es el propio y legalmente establecido para dar fin a una relación funcionarial, lo cual no constituye una simple omisión formal sino una violación a una garantía procedimental esencial, de cuya aplicación hubiere podido resultar una decisión distinta y con efectos diferentes. Este vicio ha sido denominado por la doctrina como la desviación de procedimiento distinto al legalmente establecido, configurándose un vicio de nulidad absoluta, tal como lo señalara la Sala Política Administrativa (sic) de la Corte Suprema de Justicia en fecha 28 de febrero de 1991.
Como corolario de todo lo anteriormente expuesto entiende este Tribunal que el proceder del Ministro de Educación al pretender dar fin al vinculo funcionarial que lo unía con el ahora querellante, aplicando el procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y no el procedimiento sancionatorio previsto en la Ley Orgánica de Educación, incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.300 dictada por el Ministro de Educación Superior en fecha 15 de enero de 2004, a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
Declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de profesor ordinario en la categoría de asistente a tiempo completo en el Instituto Universitario de Tecnología ‘Jacinto Navarro Vallenilla’, así como la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como todos los conceptos que formen parte de sus (sic) sueldo, siempre que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el irrito despido hasta la fecha de su reincorporación al cargo.
En cuanto a la solicitud de indexación, advierte este Juzgado que siendo que los conceptos ordenados a cancelar son consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada por no ser una deuda de valor, razón por la cual se desestima el referido pedimento. Así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de agosto de 2005, el Abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Señala, que la decisión recurrida “…inexplicablemente anula el acto administrativo dictado por el Inspector del Trabajo, que sirvió de fundamento y motivación al acto administrativo dictado por el Inspector del Trabajo, que sirvió de fundamento y motivación al acto administrativo recurrido, sin embargo, tal anulación o nulidad jamás fue declarada en un procedimiento previo, a pesar de que las decisiones del Inspector del Trabajo están sometidas al control jurisdiccional del Juez del Contencioso Administrativo…”.
Añade, que “…Mal podía el sentenciador hacer caso omiso de un acto administrativo que había causado estado y sobre el cual se había fundamentado la Resolución impugnada, aún más si dichos actos administrativos estaban pendientes los recursos que contra el (sic) mismos consagraba la Ley…”.
Alega, que mientras la decisión del Inspector del Trabajo “…gozara de la presunción de legalidad y legitimidad de la cual están revestidos los actos administrativos, el fundamento y la motivación del Ministro contenidas en el acto administrativo recurrido eran válidas e inobjetables…”.
Indica, que en cuanto al vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento, “…La sentencia recurrida hace un exhaustivo análisis acerca de los términos que distinguen la relación funcionarial de la laboral y a pesar de que reconoce el hecho de que los funcionarios públicos en ciertos momentos gozan de fuero sindical, a los fines de elegir cual de los procedimientos debe ser el aplicable en el caso de autos, tomo (sic) únicamente en consideración cual de los dos procedimientos brindaba mayores garantías al funcionario querellante, para concluir que el fuero sindical le concedía menores garantías a las que le brindaba su propio estatuto funcionarial…”, razón por la cual, dicha decisión “…atendió a los beneficios individuales de la persona afectada y no institución protegida que no es otra que el de la libertad sindical…”.
Asimismo, indica que “…no es posible determinar que existe ausencia total y absoluta de procedimiento cuando …omissis… el ciudadano Ministro, ante una falta cometida por un dirigente sindical en el ejercicio de un pretendido derecho sindical acude a la Inspectoría del Trabajo competente a solicitar que se califique la falta cometida por el querellante cuando actuaba en funciones sindicales…”.
Aduce, que no hubo desviación de procedimiento, por cuanto el Inspector del Trabajo era el competente para conocer de las faltas en que incurrió el querellante, en su condición de Presidente del Sindicato de Profesores.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de septiembre de 2005, el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la apelación formulada por el Sustituto de la Procuradora General de la República, en los términos siguientes:
Señala, que “…todos los alegatos que la parte recurrida esgrime son los mismos formulados por ante el a quo y sobre los cuales éste se pronunció en forma expresa…”, razón por la cual solicita sea declarado el desistimiento de la apelación.
Continúa su exposición, esgrimiendo alegatos con la finalidad de coadyuvar los motivos que condujeron al juez a quo a decidir en la forma en que lo hizo.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, sin embargo, como punto previo, debe resolver el alegato esgrimido por el apoderado judicial del querellante en cuanto a que se declare desistida la apelación ejercida, por cuanto, a su criterio, los fundamentos utilizados por la parte apelante en su escrito son los mismos de los cuales se sirvió al momento de contestar la querella, y en los cuales sólo manifiesta un criterio distinto al sentenciador, para lo cual observa:
El artículo 19, párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.”
El procedimiento contenido en la norma transcrita, aplicable supletoriamente a las causas que en materia contencioso funcionarial le corresponda conocer a esta Corte en segunda instancia, prevé que la parte apelante debe consignar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, es decir, la parte que recurre del fallo no sólo debe presentar el escrito de fundamentación a su apelación dentro del lapso legalmente establecido, sino que tal escrito debe contener los motivos de impugnación de la sentencia, asimismo, expresa la norma que el incumplimiento de tal carga acarrea el desistimiento de la apelación ejercida.
En el presente caso, se desprende de autos que la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación dentro del lapso de quince (15) días de despacho que establece la ley. Aunado a ello, se advierte que el Sustituto de la Procuradora General de la República, en el referido escrito expuso los motivos por los cuales discrepa de la decisión adoptada, lo cual resulta suficiente para que esta Corte pase a examinar sus alegatos. En consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por el apoderado judicial del querellante. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a resolver los alegatos utilizados por la parte apelante a fin de sustentar la apelación ejercida y al respecto, observa:
Señala el Sustituto de la Procuradora General de la República, que el Juez al momento de decidir no podía ignorar la existencia de un acto administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo, que sirvió de fundamento al Ministro de Educación Superior para dictar la Resolución mediante la cual se despide al querellante.
Asimismo, indica que no puede hablarse de una falta absoluta del procedimiento, cuando fue sustanciado el procedimiento de calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo y, menos aún, de desviación del procedimiento, por cuanto es el Inspector del Trabajo el competente para conocer de las faltas en que incurrió el querellante, en su condición de Presidente del Sindicato de Profesores.
Para decidir, considera esta Corte necesario realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, establece que los funcionarios o empleados públicos se regirán por las normas sobre carrera administrativa en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y que gozarán de los beneficios establecidos por dicha Ley en todo lo no previsto en aquellas.
Ahora bien, no resultó un hecho controvertido en el juicio la condición de funcionario público docente del ciudadano Edgar García, de allí, que de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo, el querellante se encuentra sometido al régimen estatutario contenido en las normas sobre carrera administrativa, específicamente las dispuestas en el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios y en la Ley Orgánica de Educación, aún cuando, según lo expresado por la Administración, el procedimiento de calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo en el estado Monagas, fue llevado a cabo con ocasión a que éste ostentaba la condición de Presidente del Sindicato de Profesores del Instituto Universitario de Tecnología “Jacinto Navarro Vallenilla”.
Al respecto, comparte esta Corte el criterio expuesto por el a quo cuando señala que la relación estatutaria existente entre el funcionario y la Administración, no puede cambiar de naturaleza por el hecho que el empleado se encuentre desempeñando una representación sindical; tal situación implicaría una sustracción de la persona que desempeña una función pública de ese especial vínculo jurídico de carácter estatutario que le une a la Administración, cuestión que no se encuentra contemplada en la ley.
Aunado a ello, se advierte que en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Educación, se encuentra prevista la protección conferida a los directivos de las organizaciones gremiales y sindicales de los profesionales de la docencia, en cuanto a que éstos no pueden ser destituidos, trasladados, suspendidos, o desmejorados en sus condiciones de trabajo en los cargos que desempeñen, desde el momento de su elección o designación, hasta noventa días después de haber cesado en sus funciones, salvo que hubiere incurrido en falta grave conforme a la Ley, sin atribuir competencia alguna al Inspector del Trabajo para conocer de las controversias que se susciten con relación a este tipo de protección.
En cambio, la Ley Orgánica del Trabajo, otorga al Inspector del Trabajo la competencia para calificar el despido, traslado o desmejora en las condiciones de trabajo de aquellos trabajadores que gocen de inamovilidad por fuero sindical.
Con relación al régimen disciplinario, también son palpables las diferencias entre el procedimiento aplicable, que en el caso de los docentes al servicio de Institutos y Colegios Universitarios, según el artículo 50 del Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios se regirá por lo previsto en la Ley Orgánica de Educación, cuyo régimen sancionatorio prevé las amonestaciones verbales o escritas, separación del cargo y destitución, causales establecidas en sus artículos 120 y 121, las cuales deben ser aplicadas siguiendo las directrices contenidas en los artículos 83 y 114 eiusdem.
Por otra parte, se observa que en relación a los trabajadores a quienes resulta aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, dicho cuerpo normativo en su artículo 102 establece taxativamente las causales de despido, y el artículo 449 eiusdem prevé el procedimiento de calificación que faltas que debe seguirse ante la Inspectoría del Trabajo para despedir al trabajador que goce de fuero sindical.
A criterio de esta Corte, ello no podría ser de otra manera, ya que los fines perseguidos por ambos procedimientos son distintos (lo cual resulta lógico, al tratarse de relaciones jurídicas disímiles, una de carácter funcionarial y otra de carácter laboral): por un lado la destitución del funcionario y por el otro, el despido del trabajador, figura no aplicable a los funcionarios públicos en virtud de la estabilidad de la que gozan, que es un concepto muchos más amplio que el de inamovilidad laboral.
Determinado lo anterior, estima quien decide que el procedimiento adecuado para separar al querellante del cargo que desempeñaba es el contenido en la Ley Orgánica de Educación y no el procedimiento de calificación de faltas contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, ello debido a la condición de funcionario público docente que ostentaba, a pesar de ejercer una representación sindical. Por consiguiente, se llevó a cabo un procedimiento que no era el idóneo para obtener el resultado deseado por la Administración, esto es, la separación del cargo del querellante.
Este vicio, es conocido por la doctrina como desviación de procedimiento, la Administración sustancia un procedimiento para dictar el acto administrativo, pero dicho procedimiento no es aquel que verdaderamente resulta aplicable por ley para producir la actuación, y es que “…si bien la Administración se ha ajustado a un procedimiento y ha observado sus trámites hay un defecto de calificación previa que desvía la actuación administrativa del iter procedimental realmente aplicable según la Ley, que, de este modo que queda total y absolutamente omitido…” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Reimpresión Octava Edición, Editorial Civitas, Madrid 1998, p. 619), por tanto, resulta equiparable al vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido contenido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar en todas sus partes la decisión apelada. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de agosto de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por los Abogados Jesús Caballero Ortiz y Arnoldo Echegaray Salas, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR GARCÍA, antes identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
2. FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARISOL SANZ BARRIOS
EXP. Nº AP42-R-2004-001477
JTSR/

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado José Lorenzo Rodríguez, en su carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República contra el fallo dictado en fecha 25 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y deja firme el fallo apelado, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jesús Caballero Ortiz y Arnoldo Echegaray Salas, actuando como apoderados judiciales del ciudadano EDGAR GARCÍA, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Educación Superior. La presente discrepancia se fundamenta sobre la base de las razones que a continuación se exponen:

1° La razón primordial de disidencia está relacionada con los fundamentos del fallo dictado, que acoge los razonamientos del a quo y, en definitiva, de los apoderados de la parte recurrente, acerca de tópicos jurídicos de trascendental importancia que, según considera quien aquí suscribe, no fueron tratados con suficiente cuidado por la mayoría sentenciadora.

En este sentido, el presente voto salvado hará referencia, en primer lugar, a las afirmaciones, tanto del a quo como de la mayoría sentenciadora de esta Corte, que implicarían un precedente negativo y conducirían a interpretaciones erróneas acerca de temas tan importantes como la noción de funcionario público, trabajador, libertad sindical y derechos funcionariales.

2° El Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en su decisión, formula los siguientes planteamientos:

1. En primer lugar, el a quo “considera conveniente (...) dejar establecido claramente que resulta un punto incontrovertible en el presente caso la cualidad de funcionario público del ciudadano querellante” (página 6 del fallo apelado); afirmación que sin duda es correcta. Quien aquí disiente no tiene duda alguna acerca de la condición de funcionario público que, como miembro del personal docente de un Instituto Universitario dependiente del Ministerio de Educación Superior, tenía el recurrente. Lo importante de la citada acotación del a quo no es su veracidad, sino su situación lógica en el razonamiento del sentenciador; cuestión que se explicará de seguidas.

2.Señala a continuación el a quo: “(...) debe suponer pues este Juzgador que la Administración al momento de decidir dar inicio a los trámites correspondientes a los fines de verificar si el funcionario se encontraba en alguna causal para ser desincorporado de la Administración Pública y ante la situación especial en la que se encontraba el funcionario, es decir, ser presidente del Sindicado de Profesores I.U.T. “Jacinto Navarro Vallenilla”, observó una alternativa distinta a aquella que naturalmente corresponde a los funcionaros públicos, como lo es, el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y considerando el fuero sindical del que gozaba el funcionario público seleccionó el procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que en efecto solicitó ante la Inspectoría del Trabajo” (págs. 6-7).
En el párrafo transcrito se dibuja una situación de contraposición entre la figura del funcionario público y la del dirigente sindical; e igualmente, entre la del procedimiento administrativo sancionatorio y la del procedimiento de calificación de despido, considerándose estos últimos como excluyentes entre sí.

3. Más adelante señala lo siguiente: “todos los trabajadores que gocen de fuero sindical deben ser sometidos previamente a un procedimiento el cual debe ser instruido por el Inspector del Trabajo, para determinar si media una causa justificada para su despido. Observa este sentenciador que este procedimiento especial, así como la Ley Orgánica del Trabajo en general, está dirigido a los “trabajadores”, término éste completamente distinto a la figura jurídica del funcionario público” (pág. 7) (subrayado de la disidente).

4. Luego, después de formular ciertas consideraciones acerca de la razón de ser del procedimiento de calificación de despido, señala lo siguiente: “Visto de este modo y realizada la comparación de la estabilidad absoluta y la inamovilidad que preveen el estatuto funcionarial y la legislación laboral, respectivamente, tenemos que el procedimiento de calificación de despido en realidad no agrega ninguna garantía adicional a la que ya tiene el funcionario público de carrera a través de los procedimientos de destitución y/o reestructuración, en cuanto a su estabilidad absoluta”. (pág. 8) (subrayado de la disidente).

5. A continuación, el a quo expone lo que constituye el núcleo de su razonamiento, en los siguientes términos: “En primer lugar, debe atenderse a las diferencias significativas que surgen en cuanto a las figuras jurídicas que tratan ambos procedimientos, siendo los términos que se utilizan en el procedimiento de calificación de despido las referentes a la materia Laboral, tales como: “trabajador”, “despido”; mientras que las figuras de “funcionario”, “destitución”, del procedimiento administrativo disciplinario son propias del Derecho Administrativo. La situación fáctica del vínculo jurídico (sic) que existe entre la Administración y un funcionario público, impide que se pueda hablar en términos de un “trabajador”, así como tampoco de un “despido”, y por lo tanto excluye también la posibilidad de que se pueda aplicar un procedimiento de calificación de despido, en el cual irremediablemente la persona sometida debe ser un “trabajador” y la consecuencia estar relacionada en función a determinar una causa de “despido”. En el presente juicio se refleja la incompatibilidad arriba señalada tanto en el procedimiento utilizado por el Ministerio de Educación como en el acto administrativo finalmente dictado, evidenciándose la contraposición de los términos propios que corresponden a la materia laboral y a la materia contenciosa administrativa funcionarial” (pág. 9) (subrayado de la disidente).

6. Continúa su razonamiento el a quo, señalando que: “la consecuencia jurídica natural del procedimiento que se activa a través de la Calificación de Despido llevado a cabo por la Inspectoría del Trabajo, es el acto jurídico denominado “despido”, mientras que la “destitución” es la consecuencia del procedimiento disciplinario aperturado e instruido por el propio órgano administrativo al cual se encuentra adscrito el funcionario público. También debe señalarse que el sólo hecho de que en un acto administrativo, mediante el cual se pretendía extinguir una relación funcionarial, se utilizara el término “despido” es un fuerte indicador de una grave irregularidad que se configura en una incongruencia” (pág. 9) (subrayado de la disidente).

7. Concluye el a quo de la siguiente manera: “(...) entiende este Tribunal que el proceder del Ministerio de Educación al pretender dar fin al vinculo funcionarial que lo unía con el ahora querellante, aplicando el procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y no el procedimiento sancionatorio prevista en la Ley Orgánica de Educación, incurrió en el vicio de prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo (...)”.(págs. 10-11) (subrayado de la disidente).

8. Los anteriores razonamientos, sobre los cuales se fundamenta la sentencia apelada (y que en gran medida acogen o reproducen los esgrimidos por los apoderados del recurrente), no fueron hechos a la ligera. Se trata de una línea argumentativa hábilmente diseñada y válida desde el punto de vista lógico, si fueran verdaderas todas las premisas de las que parte. Por ello mismo, considera quien disiente que esta Corte ha debido revisar con mayor detenimiento el tema.

3° La mayoría sentenciadora acepta los argumentos del a quo, utilizando si se quiere un estilo más pulido, en el cual evita hacer expresamente las drásticas afirmaciones formuladas en el fallo apelado, las cuales ni afirma ni niega, pero tácitamente acepta.

Al igual que el a quo, la mayoría sentenciadora advierte inicialmente que “no resultó un hecho controvertido en el juicio la condición de funcionario público docente del ciudadano Edgar García”, afirmación con la cual, como se señaló anteriormente, no existe discrepancia alguna. Lo que llama la atención de quien disiente son las connotaciones que se pretenden derivar de la condición de funcionario público del recurrente.

En efecto, la mayoría sentenciadora sostiene, en acuerdo con lo sostenido en el fallo apelado, que “la relación estatutaria existente entre el funcionario y la Administración, no puede cambiar de naturaleza por el hecho que el empleado se encuentre desempeñando una representación sindical; tal situación implicaría una sustracción de la persona que desempeña una función pública de ese especial vínculo jurídico de carácter estatutario que le une a la Administración, cuestión que no se encuentra contemplada en la Ley”.

Advierte la mayoría sentenciadora que el artículo 85 de la Ley Orgánica de Educación, en el cual se regula lo relativo a la protección de los dirigentes sindicales, no se hace mención alguna a las inspectorías del trabajo, al contrario de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 453.

De la misma manera, hace énfasis a continuación en el distinto régimen sancionatorio a que están sometidos los funcionarios públicos docentes al servicio de Institutos Universitarios, por una parte; y los trabajadores por otra; en tanto los primeros se someten a los tipos sancionatorios de la Ley Orgánica de Educación, según remisión del artículo 50 del Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios; mientras los segundos estarían sometidos a los tipos sancionatorios del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Afirma, en este sentido, la mayoría sentenciadora, señalando que “el procedimiento adecuado para separar al querellante del cargo que desempeñaba es el contenido en la Ley Orgánica de Educación y no en el procedimiento de calificación de faltas contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, ello debido a la condición de funcionario público docente que ostentaba, a pesar de ejercer una representación sindical. Por consiguiente, se llevó a cabo un procedimiento que no era el idóneo para obtener el resultado deseado por la Administración, esto es, la separación del cargo del querellante”.

De lo anterior, se concluyó, al igual que lo hizo el a quo, que la Administración incurrió en prescindencia total del procedimiento legalmente establecido y por ello el acto recurrido era absolutamente nulo.

4° La contraposición entre la figura de funcionario público, por una parte; y la de dirigente sindical y trabajador, por otra; constituyen como se ve, el fundamento del criterio utilizado por el a quo y por la mayoría sentenciadora, para considerar, en consecuencia, que el procedimiento de calificación de despido no era aplicable, sino el procedimiento administrativo sancionatorio (suponiéndo, también, que ambos son excluyentes).

Quien disiente considera que tal contraposición parte de una errónea concepción acerca del significado propio de los conceptos “funcionario público”, “trabajador” y “dirigente sindical”, los cuales se pretenden situar en ámbitos distintos y excluyentes; el uno, en el Derecho Funcionarial y el otro en el Derecho Laboral.

El Derecho Funcionarial y el Derecho Laboral no son excluyentes, sino que visualizan la realidad jurídica desde perspectivas distintas. El Derecho Laboral se ocupa del trabajo como hecho social (Art. 1° Ley Orgánica del Trabajo), incluyendo el trabajo que se realiza, dentro de la Administración Pública, por los funcionarios públicos. El Derecho Funcionarial, por su parte, no es una especie de Derecho Laboral de la Administración Pública, pues no se limita a regular las relaciones laborales entre los funcionarios públicos y la Administración, consideradas como relaciones intra-administrativas, sino que igualmente toma en consideración la función pública en su dimensión externa, como servicio público. Todo esto se evidencia de lo dispuesto en la Constitución:

“…Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. (...).

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.

Artículo 145. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política (...).

El Derecho Laboral, pues, está orientado a garantizar y mejorar “las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras”; es un Derecho, pues, desarrollado principalmente desde el punto de vista del trabajador. El Derecho Funcionarial, en cambio, si bien garantiza ciertos derechos laborales de los funcionarios públicos, está desarrollado principalmente desde el punto de vista de la función pública, orientada “al servicio de los ciudadanos” (Art. 141 CRBV). Cuando se fijan las “normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública”; ello se hace con miras a garantizar un mejor ejercicio de la función pública, no a garantizar los derechos de los funcionarios públicos, aun cuando tales normas, en la práctica, sean garantía de algunos de esos derechos.

Las dos ramas del Derecho antes referidas, Derecho Laboral y Derecho Funcionarial, coinciden parcialmente en su objeto material: ambas regulan, en parte, lo relativo a la relación laboral entre el funcionario público y la Administración Pública; pero difieren en su objeto formal: el Derecho Laboral se orienta a la defensa del trabajador; el Derecho Funcionarial, al ejercicio de una mejor función pública.

Lo anterior, que como se puede observar, no es una simple teorización sino que dimana de la letra constitucional y legal, ha sido obviado por el a quo y la mayoría sentenciadora; quienes han considerado, tácitamente, que el Derecho Laboral y el Derecho Funcionarial difieren totalmente en su objeto material: pues el uno regularía las relaciones de trabajo en el ámbito privado y el otro en el ámbito público; y coinciden en su objeto formal, pues ambas se ocuparían de la defensa de los derechos de los trabajadores, por un lado y de los funcionarios públicos, por otro.

Esta concepción, que no tiene apoyo alguno ni en la Constitución ni en las leyes, es la que permite afirmar, con aparente validez lógica, que las nociones de “trabajador” y “funcionario público” son totalmente distintas; o que los conceptos de “despido” y “destitución” difieren totalmente; o que el procedimiento disciplinario y el procedimiento de calificación de despido son excluyentes entre sí.

Para quien disiente, el funcionario público es un “trabajador” en el más estricto sentido que la Ley Orgánica del Trabajo atribuye a dicho término (Artículo 39), y como tal goza de todos los derechos y beneficios que dicha legislación consagra. Resulta, por ello, erróneo contraponer “funcionario público” a “trabajador” o “funcionario público” a “dirigente sindical”, de la misma forma que sería erróneo contraponer “banco” a “sociedad mercantil” o a “casa matriz”.

Es bajo esta óptica que debe interpretarse el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando establece que: “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos...”.

Lo que se establece en dicha norma, de rango orgánico, es que la ley que regule la función pública (antes, la Ley de Carrera Administrativa, ahora, la Ley del Estatuto de la Función Pública) regulará todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reguladas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.

Y, precisamente, una de las materias que son reguladas directamente por la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de los funcionarios públicos, es la relativa a la libertad sindical y al fuero sindical. Los funcionarios públicos pueden organizarse en sindicatos, no porque sean funcionarios públicos, sino porque son trabajadores. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido, en su artículo 32, remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.

5° La Ley Orgánica de Educación, en su artículo 85, pareciera consagrar de forma directa el beneficio del fuero sindical, en los siguientes términos:

“…Artículo 85: Quienes ejerzan cargos directivos y de representación en las organizaciones gremiales y sindicales de los profesionales de la docencia, gozarán de las facilidades que sean necesarias para realizar sus funciones, entre las cuales se podrá incluir la licencia remunerada. Dichos dirigentes no podrán ser destituidos, trasladados, suspendidos o desmejorados de sus condiciones de trabajo en los cargos que desempeñen, desde el momento de su elección o designación hasta noventa días después de haber cesado en sus funciones, salvo que incurran en falta grave conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Esta norma tiene un paralelo evidente con las consagradas en los artículos 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo:

“…Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.

La diferencia más patente entre la norma consagrada en la Ley Orgánica de Educación y las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, es la ausencia de mención alguna al Inspector del Trabajo en la primera de ellas; circunstancia de la cual se pretende derivar la inaplicabilidad del procedimiento de calificación previa llevado a cabo por dicho funcionario, en el caso de los funcionarios docentes; conclusión que, a juicio de quien disiente, es errónea por las siguientes razones:

En primer lugar, la Ley Orgánica del Trabajo debe ser aplicada con preferencia a la Ley Orgánica de Educación, en la materia estrictamente laboral (y lo relativo al fuero sindical es estrictamente laboral), por ser su especialidad. Por otra parte, se trata de una ley posterior (la Ley Orgánica de Educación entró en vigencia en 1980 y la Ley Orgánica del Trabajo en 1991, reformada en 1997), por lo que en aquellas materias donde no prive la especialidad de cualquiera de las dos, debe aplicarse la ley posterior.

En segundo lugar, el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, sí agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (Artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento, en este caso, es muy sencilla: la autonomía sindical.

En efecto, el artículo 95 de la Constitución protege a todos los trabajadores que ejerzan funciones sindicales contra actos de discriminación o injerencia; y el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes citado, señala que la inamovilidad relacionada con el fuero sindical se establece para garantizar “la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”.

Obviamente, la autonomía sindical se ve reforzada cuando el patrono, para poder finalizar la relación laboral con un trabajador-dirigente sindical, requiere que previamente, un tercero a esa relación, califique la procedencia de dicha finalización; sea mediante despido, sea mediante destitución.

La relación laboral entre los funcionarios públicos y la Administración a la cual pertenecen es una genuina relación trabajador-patrono, si bien ciertas matizaciones, derivadas de la especial responsabilidad que tienen los funcionarios públicos, puedan aplicar. La Administración Pública es, en este sentido, por órgano de sus máximas autoridades según el caso, un auténtico patrono, en lo que a las relaciones estrictamente laborales con los funcionarios públicos se refiere.

Es en este sentido que la calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso de los dirigentes sindicales, resulta una garantía adicional a la que el procedimiento disciplinario comporta para la estabilidad de los funcionarios públicos.

6° Lo procedente, por ello, en el presente caso, era realizar la calificación previa de “falta grave” a través del Inspector del Trabajo, por ser el recurrente un funcionario público docente en funciones sindicales; y posteriormente, abrir el procedimiento disciplinario consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Quien aquí disiente, en este sentido, considera que la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas erró al haber hecho la calificación previa tomando en consideración las causales de despido justificado del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues debió aplicar el régimen disciplinario previsto en la Ley Orgánica de Educación en sus artículos 120 y 121 y en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 82 y siguientes. Pero ello, en todo caso, sería un error de orden sustantivo, no un error de orden adjetivo o procedimental, pues la necesidad de calificación previa por parte de la Inspectoría del Trabajo sí procedía.

Podría decirse, en otras palabras, que la intervención previa de la Inspectoría del Trabajo, en el caso de los funcionarios públicos en actividades de dirigencia sindical, cuestión de orden adjetivo, procede por tratarse dicha intervención de una garantía de la autonomía sindical; pero por otra parte, la aplicación del régimen disciplinario funcionarial, cuestión de orden sustantivo, procede por ser el dirigente sindical un funcionario público.

7° Sobre la base de lo expuesto, considera quien disiente que si bien el acto impugnado, es decir, la Resolución N° 1.300 de fecha 15 de enero de 2004, emanada del Ministro de Educación Superior, pudiera estar incursa en algún vicio de anulabilidad; la misma no resulta nula de nulidad absoluta. No, en todo caso, por existir prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, pues sí se cumplió, aun cuando parcialmente, dicho procedimiento; en concreto, se obtuvo la calificación previa por parte del Inspector del Trabajo competente por el territorio. Por tanto se trata, dicha Resolución No. 1.300, de un acto administrativo de efectos particulares que es ejecutivo, ejecutorio y surte plenos efectos.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente Voto Salvado que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

MARISOL SANZ BARRIOS

Exp. N° AP42-R-2004-001477.-
NTL.-