JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2002-002589 En fecha 16 de enero de 2003, se dio por recibido en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 02-1176 de fecha 4 de diciembre de 2002, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano RICHARD ARMANDO GUZMÁN titular de la cédula de identidad Nro 6.355.646, asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 10.061 contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 92.943, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 6 de agosto de 2002, mediante el cual declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 17 de diciembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 21 de enero de 2003, la apoderada judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 23 de enero de 2003, se dio inicio a la relación de la causa. En fecha 4 de febrero de 2003, la parte recurrente presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de febrero de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de febrero de 2003, sin que las partes promovieran prueba alguna. En fecha 19 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 18 de marzo de 2003, se dejó constancia que en fechas 11 y 18 de marzo de 2003, la parte apelante y la parte recurrente presentaron respectivamente sus escritos de informes y, en consecuencia se dijo “Vistos”. En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 2 de junio de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Mediante escrito de fecha 8 de agosto de 2001, el recurrente asistido de abogado, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos: Que en fecha 13 de marzo de 2001, a través del acuerdo de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital el recurrente fue removido del cargo de Jefe Técnico Administrativo, el cual desempeñó en la Fracción de Concejales de COPEI. Que el recurrente es un funcionario de carrera, toda vez que ingresó a la Administración Pública en fecha 6 de octubre de 1992 y, en fecha 19 de marzo de 2001 a través El Oficio N° DPL-1043 de fecha 15 de marzo de 2001, fue notificado de la remoción de su cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Que acudió a la instancia conciliatoria y ejerció el recurso jerárquico de conformidad con el artículo 23 de la referida Ordenanza, de los cuales no se obtuvo respuesta alguna y, por tanto denunció como violado el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que en fecha 14 de mayo de 2001, fue notificado del acto de retiro contenido en el Oficio N° 1449-2001 sin fecha, contra el cual ejerció también los recursos previstos en el artículo 23 de la mencionada Ordenanza y, de igual forma no se obtuvo respuesta alguna. Que el recurrente es delegado sindical del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, por tanto los actos administrativos de remoción y retiro son ilegales, toda vez que dicho recurrente se encontraba amparado de inamovilidad conforme a la Convención Colectiva y por estar en vigencia el pliego de carácter conflictivo introducido por la representación sindical. Que en fecha 14 de marzo de 2001, fue levantada un acta en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal a través de la cual se dejó constancia que se exigió la restitución de los cargos a los delegados sindicales que habían sido removidos del ente recurrido, estando presente por una parte la Cámara Municipal y la Contraloría del Municipio Libertador y la representación sindical. Que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la igualdad, toda vez que reincorporaron a la ciudadana Lesbia Ordoñez al ente recurrido quien también era Delegada Sindical. Asimismo, la destitución del recurrente violó los artículos 49, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se le pagaron sus prestaciones sociales, el salario correspondiente por la prestación de su servicio, por tanto se le causó un daño irreparable. Que el acuerdo del Concejo del Municipio Libertador, Distrito Capital de fecha 13 de marzo de 2001, que acordó la remoción y por vía de hecho la destitución de la parte recurrente violó el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la notificación de dicho acto se efectuó luego de adoptado dicho acuerdo. Que la Resolución objeto de impugnación está viciada de falso supuesto, visto que el recurrente fue removido de su cargo en virtud que el mismo era un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 5, Parágrafo Único de la Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal. Que solicitó la suspensión de los efectos del referido acuerdo, toda vez que el ente recurrido violó las normas constitucionales contenidas en los artículos 25, 49, 87, 89, 91 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, asimismo se restableciera la situación jurídica infringida mientras se decida el recurso de nulidad interpuesto. Por los razonamientos antes expuestos solicitó mandamiento de amparo constitucional para que se restableciera la situación jurídica, se le reincorpore al cargo que desempeñaba y, se declarare nulo el acto administrativo impugnado. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 6 de agosto de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: Que en cuanto a la inamovilidad alegada por la parte recurrente, reiteró lo señalado en la oportunidad en que resolvió el amparo cautelar, esto es, que el recurrente fue elegido como Delegado Sindical suplente, por tanto aunque forma parte de la Junta Directiva no se encontraba en el ejercicio de sus funciones por lo que la inamovilidad alegada no era procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que respecto a la inamovilidad alegada por consecuencia del pliego conflictivo que introdujo el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, señaló que el recurrente es un funcionario de carrera municipal, por tanto se rige por las normas contenidas en la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal la cual establece los mecanismos para el retiro de los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia no puede aplicársele a los referidos funcionarios la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo Que respecto al alegato de la parte recurrente de la inobservancia del procedimiento establecido por parte del ente recurrido, señaló el Juzgado a quo que al accionante no se le imputó falta alguna como causal de retiro, sin embargo dicho ente dictó el acto con base a la potestad discrecional, la cual puede ser ejercida en cualquier oportunidad por parte de la Administración. Asimismo, respecto a la falta de motivación del acto administrativo impugnado señaló que dicho acto se encuentra fundamentado en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por tanto el recurrente ocupaba un cargo de confianza, tal y como se desprende de la referida Ordenanza y, a tal efecto le correspondía a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, “…y dado que en el presente caso , si bien el acto indica la norma aplicada, no especifíca las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Jefe Técnico Administrativo, que permitan calificar el aludido cargo como de confianza, y menos aún se encuentra demostrado en autos que el querellante cumplía esas funciones, que permitan determinar el grado de confianza necesario…”; por tanto el Juzgado a quo declaro con lugar el recurso interpuesto, ordenó la reincorporación del recurrente y declaró nulos los actos de remoción y de retiro. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de enero de 2003, la abogada Daniela Medina, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, antes identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Que el a quo interpretó erróneamente el contenido de los artículos 4 y 5 de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, al considerar que el recurrente no ocupaba un cargo de alto nivel y que dicho cargo, esto es, el de Jefe Técnico Administrativo según el criterio del a quo no poseía potestad decisoria con suficiente autonomía y, asimismo que no estaba dotado de la confidencialidad y reserva indicada en el artículo 5 de la respectiva Ordenanza. Que la enumeración de cargos contenida en el artículo es enunciativa mas no limitativa, por tanto el recurrente se desempeñó en un cargo de libre nombramiento y remoción, por tal motivo no se le instruyó procedimiento administrativo, toda vez que es facultad por mandato de la propia Ordenanza que la Cámara Municipal nombre y remueva el personal y, de esta manera queda desvirtuado el alegato del a quo respecto al falso supuesto y a la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que el recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y en este caso para que la relación laboral termine no es necesario que haya un proceso de reducción de personal o de reestructuración, toda vez que esto queda a discrecionalidad del jerarca. Asimismo, señaló que el ente recurrido actuó ajustado a derecho y, en consecuencia bajo el procedimiento legalmente establecido para dichos funcionarios. Por último solicitó sea declarado sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 4 de febrero de 2003, la parte recurrente, antes identificados, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Que los argumentos de la representación judicial son incongruentes, toda vez que señalaron que en el fallo dictado por el Juzgado a quo se interpretó erróneamente los artículos 4 y 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, al considerar que el recurrente no ocupaba un cargo de alto nivel, debido a que no señaló cual es el falso supuesto de la norma en que incurrió el referido Juzgado Que de manera infundada la representación judicial de la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que la parte recurrente por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, no es necesario que ocurra un proceso de reducción de personal o de reestructuración para que termine la relación laboral, fundamentando tal alegato en los artículos 4 y 5 de la referida Ordenanza. Que la parte recurrida no consignó en autos documentación que demostrare que las actividades realizadas por la parte recurrente eran atinentes a un cargo de confianza y, de esa manera lo señaló el a quo en su fallo, por tanto anuló los actos de remoción y retiro. En este sentido, resultan ajustados a derecho los razonamientos expuestos por el referido Tribunal en su fallo. Por último solicitó, sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia confirme el fallo apelado. V DE LA COMPETENCIA Como premisa previa, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa: En torno a la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone: “…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte). Con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de agosto de 2002 y, así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la presente causa y, al respecto observa: El presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Richard Armando Guzmán, contra el acto administrativo N° DPL -1043/2001 de fecha 15 de marzo de 2001, notificado en fecha 19 de marzo de 2001, dictado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual procedió a remover, del cargo de Jefe Técnico Administrativo de dicho Organismo y, en consecuencia a retirarlo mediante el Oficio N° DPL-1449/2001 en fecha 15 de mayo de 2001. Al respecto alegó la parte apelante que el a quo incurrió en una erronea interpretación de los artículos 4 y 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, “…al considerar que el recurrente no ocupaba un cargo de alto nivel debido a que el cargo de ‘Jefe Técnico Administrativo’, según su criterio no poseía potestad decisoria con suficiente autonomía, así como consideró que el citado cargo no está dotado de confidencialidad y reserva indicada en el artículo 5° ejusdem…”. Por su parte, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por cuanto determinó que “…le corresponde a la administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada. No basta, con señalar como lo expone el ente querellado, que el cargo de Jefe Técnico Administrativo es un cargo de confianza, como se desprende de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal , sino por el contrario se exige que se precisen mediante la comprobación del ejercicio de las funciones por parte del titular del cargo, y dado que si bien el acto indica la norma aplicada, no especifica las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Jefe Técnico Administrativo, que permitan calificar al aludido cargo como de confianza, y menos aún se encuentra demostrado en autos que el querellante cumplía esa funciones, que permitan determinar el grado de confianza necesario”. Ahora bien en cuanto al error de interpretación denunciado por la parte apelante, cabe señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero (Caso: Cloro Vinilos del Zulia), indicó lo siguiente: “…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”. En tal sentido, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la denuncia efectuada por la representación del Municipio querellado recae sobre la disposición contenida en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 4: “…Se entiende por funcionarios públicos Municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza …Omissis… “Artículo 5.Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecido en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel, aquéllos que detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración. Asimismo, además de la enumeración del artículo anterior serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad. Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las provisiones de este artículo, se atenderán a la naturaleza real de los servicios o funciones que presten independientemente de la denominación que haya sido designado al cargo que ocupa…”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, esta Corte constata de lo dispuesto en el artículo transcrito ut supra en el parágrafo único, que la referida disposición es clara y, de ello emerge, que a los efectos de remover a un funcionario partiendo de la calificación de su cargo como de confianza, resultaría indispensable demostrar que, efectivamente, desempeñaba funciones relativas a un cargo de confianza. Así, advierte esta Corte que no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción las funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario, sino que también pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones previstas en el Registro de Información de Cargos. Tal labor probatoria y de motivación resulta imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de Información de Cargos y en la motivación del acto. En conexión a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constata que de la revisión exhaustiva del expediente judicial se observa que la administración no consignó ningún instrumento que probara que el cargo ejercido por el ciudadano Richard Armando Guzmán era un cargo de confianza, aunque señaló en el acto administrativo de remoción que riela a los folios 11 y 12 que el cargo desempeñado por el referido recurrente era de confianza con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. En consecuencia, en virtud de que la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en ningún momento trajo a los autos documentación alguna de la cual pudiera desprenderse que las funciones ejercidas por el querellante encuadraban realmente en un cargo de confianza y, al no quedar demostrado que el ciudadano Richard Armando Guzmán se desempeñó en dicho cargo siendo que sólo fundamentó el acto administrativo de remoción en el artículo 5 de la referida Ordenanza, se configura así un vicio de falso supuesto, tal como acertadamente lo apreció el Juez a quo, lo cual deviene en la nulidad del acto administrativo de remoción de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. En atención a los argumentos expuestos y, vista la nulidad del acto de remoción, resulta válido resaltar que la nulidad de dicho acto conlleva inexorablemente la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y luego una "supuesta validez" del retiro. Así, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción del ciudadano Richard Armando Guzmán, se encuentra viciado de nulidad en virtud de no haber sustentado y probado en autos el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, que el cargo que ocupaba el querellante para el momento de la remoción era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró al aludido ciudadano. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y, en consecuencia, confirma el fallo de fecha 6 de agosto de 2002, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de agosto de 2002, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano RICHARD ARMANDO GUZMÁN asistido por el abogado Abraham Rizek Rodríguez, antes identificados, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, antes identificada, en su condición de apoderada 26Capital en fecha 6 de agosto de 2002. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-R-2002-002589 AGVS.