TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-001096
En fecha 05 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 426/2005 de fecha 06 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos por los Abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía, Enie Neri de Ross y José Angel Cobeña, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 291, 32.501, 89.748 y 98.952, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BECTON DICKINSON VENEZUELA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 26 de julio de 1996, bajo el N° 45, Tomo 46-A Qto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
Dicha remisión se realizó en virtud de la orden impartida por el mencionado Juzgado mediante auto de fecha 06 de julio de 2005.
En fecha 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente. Asimismo, se ordenó oficiar al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 24 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 15 de marzo de 2004, la sociedad mercantil “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, interpuso denuncia contra la recurrente ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 7, 9, 12, 13 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En fecha 13 de septiembre de 2004, los apoderados judiciales de “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, presentaron ante la mencionada Superintendencia escrito de alegatos complementarios en el cual solicitaron que se ordenara la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”, por la supuesta incursión en las conductas restrictivas de la libre competencia previstas en los artículos 6; 13, ordinales 1°, 3° y 4°; y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Mediante Resolución N° SPPLC/0055-04 de fecha 23 de septiembre de 2004, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia admitió la denuncia interpuesta, circunscribiéndola a las prohibiciones de los artículos 6 y 13, ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En fecha 18 de enero de 2005, la sociedad mercantil “Becton Dickinson Venezuela, C.A.” presentó sus alegatos y defensas sobre las denunciadas prácticas contrarias a la libre competencia.
Promovidas y evacuadas las pruebas que fueron admitidas, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó auto en fecha 14 de marzo de 2005, mediante el cual acordó prorrogar por un lapso de treinta (30) días hábiles el lapso para dictar la decisión del caso.
En fecha 12 de mayo de 2005, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó Resolución N° SPPLC/0021-2005, en la cual concluyó que la empresa “Becton Dickinson Venezuela, C.A.” incurrió en las prácticas contrarias a la libre competencia contenidas en los artículos 6 y 13, ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dentro del mercado de equipos y reactivos para la citrometría de flujo en modelos de sistema cerrado.
En dicha Resolución, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó a la empresa recurrente lo siguiente:
 Cesar de inmediato en la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en los artículos 6 y 13 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
 Satisfacer las órdenes de compra formuladas por la empresa “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, de reactivos, para el funcionamiento y resultados de los citómetros modelo FacsCount, marca Becton Dickinson, que fueron emitidas durante la vigencia de los contratos identificados en esta Resolución, que estén destinados para la Red Nacional de Laboratorios del Programa ITS/SIDA, que lleva adelante el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”.
 Satisfacer las órdenes de compra de reactivos que le formule la empresa “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, para el funcionamiento y resultados de aquellos citómetros modelo FacsCount, contemplados bajo el contrato de reserva de dominio entre “Inmunolab Laboratorios, C.A.” y “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”, y que estén destinados para la Red Nacional de Laboratorios del Programa ITS/SIDA, que lleva adelante el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”.
 Proveer a la empresa “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, de reactivos para el funcionamiento y resultados de aquellos citómetros modelo FacsCount, que se encuentran contemplados bajo el contrato de compra venta de equipos con reserva de dominio entre “Inmunolab Laboratorios, C.A.” y “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”, así como aquellos cuya titularidad haya sido demostrada por Inmunolab.
Asimismo, impuso multa a la empresa “Becton Dickinson Venezuela, C.A.” por la cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones doscientos sesenta y siete mil trescientos treinta y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.484.267.331,55)
-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 23 de junio de 2005, los Abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía, Enie Neri de Ross y José Angel Cobeña, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en las consideraciones siguientes:
Señalan, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia invadió la esfera de competencias que corresponde al Poder Judicial, en virtud que “…resolvió asuntos que atienden única y exclusivamente a la relación comercial entre INMUNOLAB y BDV, y que sólo podían ser resueltos por los tribunales ordinarios o un tribunal arbitral, según corresponda…”.
Afirman, que el contrato de suministro y distribución de reactivos terminó por el simple vencimiento de plazo acordado entre su representada y la empresa “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, y que esta última “…utilizó a la Superintendencia de Procompetencia para presionar a que BDV le renovase relaciones contractuales que ya terminaron…”.
Indican, que la Administración incurrió en un falso supuesto al considerar que su representada abusó de su posición de dominio en el mercado relevante de equipos y reactivos para la citometría de flujo en modelos de sistemas cerrados, por negarse a satisfacer la demanda de reactivos para funcionamiento y resultado de los citómetros de modelo cerrado FacsCount formulada por “Inmunolab Laboratorios, C.A.”, ello en virtud que las órdenes de compra Nos. 10664, 10671, 10733, 10707, 10687, 10688, 10602, 10813, 10814, 10814, 10815, 10807 y 10805 denunciadas por esta empresa como incumplidas, corresponden a los reactivos para el funcionamiento y resultados de los citómetros de flujo de modelo abierto de cualquier marca, y no a reactivos para el funcionamiento y resultado de los citómetros de flujo de modelo cerrado denominados FacsCount.
Manifiestan, que la sociedad mercantil “Becton Dickinson Venezuela, C.A.” no incurrió en prácticas exclusionarias, en virtud que la comunicación enviada por dicha empresa al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” en fecha 22 de abril de 2004, tenía como fin dejar constancia que la empresa “Inmunolab Laboratorios, C.A.” había dejado de ser representante de los productos de la marca BD, lo cual no puede ser interpretado como un hecho que dificulta a “Inmunolab Laboratorios, C.A.” la participación en procesos licitatorios ante dicho Instituto, por cuanto esta empresa podía y puede seguir participando, pero sin abrogarse la condición de distribuidor autorizado de los productos BD.
Asimismo, expresan que en ningún momento su representada ha aceptado el hecho de negarse a suministrar información a “Inmunolab Laboratorios, C.A.” sobre equipos y reactivos para citómetros de flujo de modelos cerrados FacsCount, y que más bien esta empresa “…es quien aceptó y reconoció durante el procedimiento administrativo que ha gozado de otras vías y/o mecanismos distintos a la comunicación directa con BDV para obtener la información que requiere para seguir compitiendo con BDV en el mercado relevante, incluyendo internet…”, que contiene información actualizada sobre el tema.
Señalan, que “…no existe prueba en el expediente administrativo en la que se indique que el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” quedó desabastecido o existió riesgo de que éste quedara desprovisto de los reactivos para el funcionamiento y resultados de los citrómeros de flujo de modelos cerrados…”.
Alegan, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de decidir, no valoró todas las pruebas presentadas por su representada.
Denuncian, que la Administración violó el principio de prohibición de confiscatoriedad y el de la proporcionalidad debida en toda actuación administrativa, por cuanto la Resolución impugnada impuso a “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”, multa por la cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones doscientos sesenta y siete mil trescientos treinta y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.484.267.331,55), equivalente al veinte por ciento (20%) de las ventas de su representada correspondientes al ejercicio anterior, sin motivar “…la procedencia de tal exorbitante y desproporcionada multa, limitándose a señalar que en el presente caso resultaban aplicables ‘circunstancias agravantes’ porque, en su criterio, con el desarrollo de la supuesta conducta abusiva de BDV, esta empresa ‘ha afectado el interés económico en general, ya que INMUNOLAB ha visto gravemente mermada su capacidad de suministrar los pedidos de reactivos que le ha formulado el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, afectando de tal manera la atención de todos aquellos ciudadanos que padecen de deficiencias inmunológicas, tales como el Síndrome de Inmunodeficiencia Humana Adquirida (SIDA) y procesos auto inmunitarios, la cual requieren de la prueba de laboratorio de citometría de flujo para determinar el diagnóstico, estatus de la enfermedad y el tratamiento a seguir’…”, situación que no fue demostrada.
Explican, que existe confiscatoriedad “…cuando el Estado se apropia de los bienes de los administrados, aplicando una norma sancionatoria en la que el monto llega a extremos insoportables por lo exagerado de su quantum, vulnerando por esa vía indirecta la propiedad privada…”.
Añade, que la multa en los términos expuestos vulnera el derecho constitucional a la libertad económica de la empresa “Becton Dickinson Venezuela”, contenido en el artículo 112 de nuestra Carta Magna, toda vez que “…el quantum de una sanción pecuniaria no puede suponer que el sujeto a quien le es impuesta, desmejore su situación económica de manera tal que le sea imposible o muy difícil continuar con la actividad de su preferencia debido a que compromete gran parte del patrimonio de la empresa…”.
Solicitan, la nulidad de la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Conjuntamente con el recurso interpuesto, interponen medida cautelar de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y solicitan la suspensión de los efectos de la sanción pecuniaria impuesta a “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”.

-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, la acción principal es ejercida contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Con relación a ello, el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente:
“…Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos Jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual que les había sido otorgada mediante el numeral 3 del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), de allí que resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
-IV-
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada la competencia de la Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, le corresponde ahora pronunciarse sobre su admisibilidad, y a tal efecto advierte que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con una solicitud cautelar de suspensión de efectos, de allí que deba esta Corte proceder al estudio de la admisión del presente recurso a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada.
Al respecto, se advierte que en el presente recurso no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, se admite el presente recurso ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
-V-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y al respecto observa:
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece:
“…Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38…”

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender de manera provisional los efectos de las decisiones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante las cuales se determine la existencia de prácticas prohibidas y cuya nulidad hubiere sido demandada, exigiendo como único requisito para ello que la parte recurrente presente caución.
No obstante, y a fin de determinar la procedencia o no de la medida cautelar, debe el Juez tomar en cuenta la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o sobre terceros definidos, ello a fin de resguardar el mercado (interés general) o evitar vulnerar el derecho a la defensa de la contraparte en aquellos casos en que existan relaciones multilaterales (terceros).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández, en la cual estableció:
“…Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último interprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimiento “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución “propuesta referencialmente” por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.
Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara…”.
Criterio éste, que ya fue acatado por esta Corte en decisión de fecha 10 de mayo de 2005, caso: Cemex de Venezuela, en la cual concluyó lo siguiente:
“…1. La medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es de carácter judicial y no administrativo. De manera pues, que la misma se otorga ante el juez.
2. El fallo no distingue entre la multa y las demás órdenes que contenga la Resolución impugnada, a los efectos de la suspensión del acto.
3. La caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse.
4. Queda excluido el análisis del juez acerca de los extremos legales de procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora.
5. El juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses (recurrente, consumidores, los demás agentes económicos y el mercado), pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, “la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos”. Y en consecuencia, “rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”. En este sentido, en su análisis el juez debe determinar si todas o sólo alguna de las partes de la Resolución afectan otros intereses.
6. La consagración de esta medida, no impide la solicitud de otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico…”
Los criterios antes señalados se compaginan con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece el poder cautelar del juez contencioso administrativo, permitiendo la adopción de medidas cautelares en todo estado y grado del proceso atendiendo al caso concreto. Ello, ratifica la posición sostenida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, relativa a la competencia en sede judicial para acordar la suspensión de efectos de un acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Siendo así, advierte esta Corte que en el presente caso los apoderados de la empresa “Becton Dickinson Venezuela, C.A.”, solicitan ante este Órgano Jurisdiccional la suspensión de los efectos de la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), sólo en lo que se refiere a la sanción pecuniaria que le fuera impuesta. Por otra parte, se evidencia que la empresa recurrente presentó documento de fianza constituida por el “Banco Provincial, S.A.” (folio 189 del expediente), por la cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones doscientos sesenta y siete mil trescientos treinta y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.484.267.331,55), a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas, siendo dicho monto establecido por la Administración en el acto impugnado (folio 143 del expediente), a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación.
En tal sentido, estima esta Corte que la misma resulta suficiente para cubrir los resultados del juicio, sin embargo, la fianza presentada debió constituirse en sede judicial, posterior al pronunciamiento de esta Corte, la cual tiene la facultad de aumentar o disminuir la cantidad que como “opinión técnica” señale la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), constituyendo la misma a favor de la República, a través de éste Órgano Jurisdiccional, toda vez que al ser la medida de carácter judicial, y no administrativa, el control de la garantía debe ser ejercido por el Tribunal.
En consecuencia, resulta procedente el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), sólo en lo que se refiere a la sanción pecuniaria impuesta y a tales efectos la empresa recurrente debe consignar fianza por la cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones doscientos sesenta y siete mil trescientos treinta y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.484.267.331,55), a favor de la República, por órgano de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual deberá ser presentada en un plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión. Advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía, Enie Neri de Ross y José Angel Cobeña, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BECTON DICKINSON VENEZUELA, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos.
3. PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución N° SPPLC/0021-2005 de fecha 12 de mayo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), sólo en lo que se refiere a la sanción pecuniaria impuesta. En consecuencia, se exige a la sociedad mercantil “BECTON DICKINSON VENEZUELA, C.A.” presentar caución bancaria o de una compañía de seguros por cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones doscientos sesenta y siete mil trescientos treinta y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.484.267.331,55), a favor de la República, por órgano de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual deberá ser presentada en un plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión. Advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada.
4. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición a la medida acordada.
5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete ( 27 ) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

EXP. Nº AP42-N-2005-001096
JTSR/