Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-N-2006-000120 En fecha 20 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 349-06 de fecha 03 de marzo de 2006, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por los Abogados Luis Segundo Maita y Argenis López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 77.463 y 73.739, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MAITA, titular de la Cédula de Identidad N° 581.769, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se realizó, en virtud de la consulta legal prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 03 de noviembre de 2005, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 22 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Realizado el estudio del expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Se inició la presente controversia mediante escrito presentado el 15 de Abril de 2005, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por los Abogados Luís Segundo Maita y Argenis López, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Maita contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Querella que tiene su fundamento en lo siguiente: Señalarón, que su mandante fue funcionario de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en la Cámara Municipal de Caracas desde el 15 de enero de 1996, como personal contratado hasta el 16 de enero de 1997. Arguyeron que su mandante prestó servicios en el prenombrado Consejo Municipal desde el 17 de enero de 1997 hasta el 07 de marzo de 2002, desempeñando el cargo de Coordinador General, con un salario mensual de un millón doscientos diez mil bolívares (Bs. 1.210.000,00). Adujeron, que en fecha 22 de enero de 1998, el Licenciado Luís Guillermo Medina, Director de Personal de la Cámara Municipal de Caracas, dirigió un oficio a la licenciada Fanny Gil, Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, mediante el cual se solicitó que girara las instrucciones necesarias a fin de conceder el beneficio de jubilación al ciudadano José Maita, quien tenía para ese momento una antigüedad de 26 años de servicios en la Administración Pública y 60 años de edad. Asimismo, indicaron que en fecha 25 de enero de 2002, su mandante dirigió comunicación al ciudadano Teniente Coronel Tayron Puerta Martínez Director de Personal del Concejo del Distrito Libertador, a través del cual solicitó se que tramitara su jubilación, debido a que tenía el tiempo de servicio cumplido y 67 años de edad. Continuaron narrando, que en fecha 07 de marzo de 2002, su representado fue notificado mediante oficio, identificado con la numeración DPL-145/2002, de su remoción del cargo de Coordinador General; nuestro mandante solicitó nuevamente se tomara en consideración el beneficio de jubilación que por derecho le correspondía. Alegaron, que la notificación de retiro no señala nada respecto a su solicitud de jubilación, lo cual a su decir, viola el derecho que tiene todo ciudadano de gozar de tal beneficio. Agregaron, que la jubilación es un derecho irrenunciable, irrevocable, irreversible, imprescriptible, inalterable que recibe un trabajador al cumplir los supuestos de hecho establecidos en las leyes de la república y, que además tiene rango constitucional. Esbozaron, que en fecha 07 de mayo de 2005, el querellante dirigió comunicación al ciudadano Julio Cesar Salazar, Director de Personal de la Cámara Municipal del Distrito Libertador, a los fines de solicitar nuevamente su jubilación, mencionando además que desde el 22 de diciembre de 1998, la misma estaba siendo tramitada por esa dirección. Indicaron, que en fecha 11 octubre de 2002, su representado fue llamado por el organismo Municipal con ocasión del pago de sus prestaciones sociales, tampoco en ese momento recibió el derecho a Jubilación. Asimismo, en fecha 9 de marzo de 2004, su representado dirigió una comunicación al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano, recibida en fecha 11 de marzo de 2004, solicitándole que tramitara su jubilación. En fecha 9 de febrero de 2005, su mandante dirigió nuevamente comunicación al ciudadano Elmabel Colmenares, Director de Recursos de Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano, a fin de solicitarle que tramitara su jubilación de nuevo sin respuesta alguna. Adujeron que su poderdante tiene en la Administración Pública una antigüedad de 30 años, 2 meses y 26 días aproximadamente y su fecha de nacimiento es el 12 de marzo de 1934 que representa una edad de 71 años y un mes cumpliendo con el requisito legal para optar al derecho a la jubilación según lo establecido en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sus Reglamentos y la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Asimismo, señalaron que en fecha 11 de agosto de 2004, introdujo por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo (sic), una acción de amparo constitucional basada en una violación al derecho jubilación, consagrada en la constitución, que en fecha 15 de diciembre 2004 fue declarada inadmisible, por considerar que no era el procedimiento idóneo, sin embargo el Tribunal reconoció los años de servicio y edad cronológica del querellante. Fundamentaron su demanda en los siguientes artículos 80, 86, 89, 51 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estado y de los Municipios artículos 1, 6, 15 , 17 y 19; y artículo 79 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. -II- DE LA SENTENCIA CONSULTADA En fecha 3 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los Abogados Luís Segundo Maita y Argenis López actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Maita, con fundamento en lo siguiente: “… En el presente caso el actor solicita se ordene al Ente querellado otorgarle el beneficio de jubilación. Argumenta al efecto que trabajo en la Administración Pública como empleado público durante 30 años, dos meses y veintiséis (26) días aproximadamente que para el momento que fue removido el día 07 de marzo de 2002 contaba con sesenta y siete (67) años de edad y para la interposición de la presente querella contaba con 71 años , es decir que cumple con los requisitos estipulados en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios para optar por el derecho a la jubilación. Que prestó sus últimos servicios como funcionario público en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la Cámara Municipal de Caracas, lo cual hizo desde el 15 de enero de 1996 hasta el 16 de enero de 1997 como personal contratado, y desde el 17 de enero de 1997 hasta el 07 de marzo de 2002 como funcionario fijo, fecha en la cual fue removido de su cargo…omissis… Que en fecha 25 de enero de 2002 solicitó ante el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio libertador, le tramitara su jubilación debido a que reunía los requisitos de años de servicio y de edad…omissis… Que el 11 de octubre de 2002 le pagaron las prestaciones sociales. Que el 09 de marzo de 2004 dirigió comunicación al Alcalde de Municipio Libertador insistiendo que le tramitaran su jubilación que por derecho le corresponde y que ya había sido tramitada desde 1998. Que el 09 de febrero de 2005 nuevamente pidió se le tramitara su jubilación recordándole que tenía 30 años, dos (02) meses y veintiséis (26) días de servicio y 71 años de edad actualmente. Que su derecho la jubilación lo fundamenta en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. Por su parte la apoderada judicial del Municipio Libertador aduce que niega, rechaza y contradice los hechos invocados, así como el derecho que de ellos pretende invocar el recurrente. Pero de inmediato agrega que: “se desprende del expediente administrativo del recurrente que el funcionario ejerció funciones de coordinador general en la Cámara Municipal, cargo del cual fue removido y retirado”. Que también se evidencia que antes de su retiro, el recurrente procedió a solicitar su jubilación: ya que tiene el tiempo de servicio y la edad para que proceda su jubilación” Que “se están realizando las gestiones necesarias para que el ciudadano JOSE MAITA, sea incluido en el próximo periodo fiscal en la nómina de jubilados y también para que se proceda a tramitar los correspondientes pagos en virtud de la misma” Que “ de igual forma se consigna en este acto oficios en el cual se evidencia que al ciudadano se le procedió a tramitar su jubilación”…omissis… Para decidir al respecto observa este tribunal que no obstante el rechazo genérico que hace la abogada del Ente Querellado, luego admite que los hechos que aduce el recurrente resultan verdaderos, esto es que previo a que se le impusiera una remoción y retiro, el mismo había solicitado su jubilación por cumplir el tiempo de servicio y la edad requerida, es decir, 30 años de servicios y mas de 65 años de edad, que por ello en los actuales momentos se le está gestionando la jubilación para incluirlo en el próximo período fiscal. Ante tal situación el Tribunal revisa los autos y constata que de los folios 24, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 34 y 35 del expediente judicial queda demostrado que el actor acumulaba treinta (30) años, un (01) mes y veintisiete (27) días de servicios. Igualmente cursa al folio dieciocho (18) copia de la cédula de identidad de la que se puede evidenciar que el querellante nació el 12 de marzo de 1934, lo que refleja que para el 07 de marzo de 2002, día en que lo notificaron la remoción, (sic)contaba con sesenta y siete (67) años, once (11) meses y veinticinco (25) días, de ello deriva que ciertamente al actor se le vulneró un derecho ya consolidado en su patrimonio, como lo es el de la jubilación, inobservando así la Alcaldía el mandato del artículo 80 de la Constitución del la República Bolivariana de Venezuela …omisis… …omissis… ello obliga a este Tribunal a ordenarle al Consejo del Municipio Libertador del Distrito Capital que tramite y conceda el beneficio de jubilación al querellante, no obstante el tiempo trascurrido desde que el mismo lo solicitara, pues ha sido criterio de este Tribunal el sostener que no opera la caducidad para aquellos casos en que se remueve a un funcionario que previo al retiro que se le impuso, ha adquirido el derecho a la jubilación y así lo haya solicitado. Debe aclarar este Tribunal que la no caducidad antes referida se refiere (sic) al derecho al beneficio de jubilación que es el que no caduca, no por lo que se refiere a los sueldos que aquí pretende el actor, para los cuales si operó la caducidad, pues el actor fue objeto de una remoción y retiro que nunca impugnó y que por efecto de la jubilación que aquí se otorga quedan sin validez jurídica, y así se decide. …omissis… PRIMERO: Se declara Parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Luís Segundo Maita y Argenis López, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Maita contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital …omissis… SEGUNDO: se niega todas las demás pretensiones pecuarias formuladas por el querellante, en razón de haber caducado su oportunidad para solicitarla según ya se motivó en este fallo…” -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente causa y, al respecto observa lo siguiente: Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto el 07 de febrero de 2006, ordenando la remisión del presente expediente en virtud la consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de noviembre de 2005, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. La norma antes transcrita plantea la figura jurídica de la consulta a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, el cual se encuentra establecido en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal figura de la consulta resulta aplicable, en principio, en aquellos casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público. En este sentido, esta Corte debe advertir que el término “República” debe ser entendido como la personificación jurídica del Estado que actúa a través de los Órganos del Poder Público, el cual de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Ahora bien, en casos como el de autos cuando la parte demandada ha sido una entidad municipal, es necesario analizar específicamente la aplicación de las prerrogativas y privilegios procesales otorgadas al Poder Municipal, siendo que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102 disponía que: “Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, (…). Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”. Tal como se evidencia de la lectura simple de la norma transcrita, colocaba a los Municipios en el goce de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, privilegios entre los cuales se encuentra la consulta de Ley prevista en el el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sin embargo, debe esta Corte advertir que con la vigencia de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, se constata que en su Título V, Capítulo IV, referido a la actuación del Municipio en juicio, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas en los juicios en los que sea parte, así como los privilegios y prerrogativas procesales establecidos a su favor, que han variado en comparación con lo que establecía anteriormente la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal. En este sentido, se observa de la lectura del contenido de su normativa que este nuevo régimen legal no establece la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (entre los cuales se encuentra la consulta de ley prevista en su artículo 70), como sí lo establecía la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal y como se señaló anteriormente. Ahora bien, en el caso sub iudice, debe esta Corte advertir que en virtud de que la presente causa fue decidida bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, considera esta Corte que no procede la consulta de la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, puesto que el privilegio establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es aplicable a los Municipios. Es pues, con fundamento en ello que esta Corte concluye en la improcedencia de la consulta efectuada en el caso concreto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto de Ley de Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 03 de noviembre de 2005, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano JOSÉ MAITA, asistido por los Abogados Luis Segundo Maita y Argenis López, antes identificados, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete ( 27 ) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Ponente La Juez Vice-Presidente, AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ, El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-N-2006-000120 JTSR.