JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000455 En fecha 22 de febrero de 2005, se dio por recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0728-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Juan López Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 17.316, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANÍBAL ALBERTO PURROY CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad N° 2.099.889, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sentencia dictada por el referido Juzgado en de fecha 11 de junio de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 31 de mayo de 2006, se dio cuenta la Corte y se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 6 de junio de 2006, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que la Corte decida acerca de la consulta de Ley. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 4 de abril de 2001, el abogado Juan López Blanco, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Aníbal Alberto Purroy Castellanos, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que en fecha 16 de octubre de 1965, su mandante comenzó a prestar servicios en la Administración Pública Nacional, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en el cargo de Trabajador Social adscrito al Centro Médico Dr. Angel Vicente Ochoa, hasta el 1 de mayo de 1975, cuando ingresó al Ministerio de Educación, a la Dirección de Educación Especial. Que en fecha 1 de septiembre de 1977, paso a prestar servicios como Trabajador Social IV, en el Instituto de Capacitación Penitenciaria, ingresando el 16 de abril de 1981, al Ministerio de Justicia –Hoy Ministerio de Interior y Justicia- hasta el 1 de abril de 1981, hasta el “15 de diciembre de 2000” fecha en la cual cobró su última quincena. Que en fecha 10 de octubre de 2000, fue notificado mediante oficio N° 2671, de fecha 27 de julio de 2000, que de acuerdo a la resolución N° 2 de fecha 15 de julio de 2000, se retiraba del cargo que venía ejerciendo como Delegado de Pruebas IV, adscrito al Centro de Tratamiento Comunitario de Barinas, dependiente de la Dirección de Prisiones del Extinto Ministerio de Justicia, hoy Ministerio de Interior y Justicia. Que el acto administrativo de remoción y posterior destitución, no señaló ni motivó las causas que dieron origen a la decisión impugnada, en virtud de que para que éste procediera era necesario que el funcionario, incurriera en hechos que encuadraran en algunas de las causales establecidas en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa y previo cumplimiento del procedimiento establecido en el Reglamento para la aplicación de sanciones disciplinarias. Que su representado, presentó recurso de reconsideración ante la “Junta de Avenimiento” y solicitó se le concediera la Jubilación correspondiente como funcionario público con más de treinta y cinco (35) años de servicio. Finalmente solicitó, la nulidad de la Resolución N° 2 de fecha 13 de julio de 2000, notificada el 10 de octubre de 2000, así como la reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir y se acordara el beneficio de la jubilación, que por derecho le corresponde a su mandante, por haber prestado servicio a la Administración Pública por más de treinta y cinco (35) años. II DE LA SENTENCIA CONSULTADA En fecha 5 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia, en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta y ordenó realizar todos los trámites respectivos para tramitar la jubilación del recurrente, ello en base a las siguientes consideraciones: Que el ordinal 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, establecía la facultad que tenía el Presidente de la República para excluir de la carrera, mediante Decreto, aquellos funcionarios, que por la índole de sus funciones podrían considerarse como de libre nombramiento y remoción. Que en uso de dicha atribución el Presidente de la República, dictó el Decreto N° 501 del 21 de diciembre de 1994, declarando de confianza todos los cargos administrativos que se ejercieran en los Establecimientos Penitenciarios, Centros de Tratamientos Comunitarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia, a los cuales corresponden el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera que sea la denominación, código o grado. Que el citado Decreto constituye el cuerpo normativo en el cual se fundamentó el acto impugnado, por lo cual consideró el a quo que el querellante pudo conocer el razonamiento de la Administración y lo que llevó a ésta a tomar decisión, por lo cual consideró que el acto de remoción se encontraba debidamente motivado. Que con respecto a la estabilidad alegada por el recurrente, señaló el a quo que siendo el querellante funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el reconocimiento de la estabilidad lo origina el pase a situación de disponibilidad a los fines de cumplir con lo previsto en los artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y fue así que la Administración respetó el derecho a la estabilidad del recurrente. Que por cuanto el beneficio de la jubilación, constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, la administración está obligada de garantizar, tramitar y otorgar este beneficio de lo contrario se estaría lesionando el derecho constitucional a la seguridad social al funcionario que resulta acreedor de este beneficio. Que de autos se desprende que el recurrente cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y su Reglamento General, ordenando en consecuencia el otorgamiento de la jubilación reglamentaria del hoy querellante. III DE LA COMPETENCIA Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de febrero de 2004 y, al respecto observa: Que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Ahora bien, dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la “causa” de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público. Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta como una prerrogativa procesal, este Órgano Jurisdiccional considera plenamente aplicable la mencionada disposición del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos órganos del Poder Público siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal. En este sentido, el fallo enviado a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley. Así, resulta claro que el ad quem o Tribunal superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser éstas la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva (en el caso de autos) esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello, por estar determinada la competencia de ésta de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta planteada por el Juzgado a quo. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente consulta, esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, y al efecto observa: El presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Juan López Blanco, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Aníbal Alberto Purroy, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 2, de fecha 13 de julio de 2000, por medio de la cual se le retiraba del cargo que venía ejerciendo como Delegado de Pruebas IV, adscrito al Centro de Tratamiento Comunitario de Barinas, dependiente de la Dirección de Prisiones del Extinto Ministerio de Justicia, hoy Ministerio de Interior y Justicia. Mediante decisión de fecha 5 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada, considerando válida la Resolución N° 2 de fecha 13 de julio de 2000, mediante la cual se removió al recurrente del cargo de Delegado de Prueba IV; y ordenó realizar los trámites necesarios para acordar la jubilación reglamentaria del recurrente. Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, observa esta Corte: En primer lugar, que el recurrente solicitó la declaratoria de nulidad de Resolución N° 2 de fecha 13 de julio de 2000, que dio origen a la remoción y destitución del cargo que ejercía como Delegado de Pruebas IV. En este sentido el a quo estimó que el recurrente confunde los términos de remoción y retiro, por cuanto son actos que producen consecuencias distintas, fundamentados en normas que regulan supuestos de hechos diferentes y requieren procedimientos administrativos particulares. A tal efecto, esta Corte estima oportuno señalar, que el recurrente fue removido del cargo que ocupaba como Delegado de Pruebas IV –cargo considerado como de libre nombramiento y remoción- y, que en dicho acto de remoción se le reconoció la condición de funcionario de carrera, razón por la cual, pasó dicho funcionario a la situación de disponibilidad, otorgándosele un mes a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que el acto recurrido, es un acto de remoción y posterior retiro, basado en la Resolución N° 2 de fecha 13 de julio de 2000, y no un acto de destitución; por cuanto éste constituye una sanción disciplinaria, que implica la cesación de la relación de empleo público por parte de la Administración ante una conducta o hecho del funcionario, legalmente establecido como grave o lesivo a los intereses o a la actividad administrativa; dichas causales se encuentran señaladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Siendo lo anterior así, esta Corte comparte lo expuesto por el a quo, con respecto a que el recurrente confunde los términos de remoción y destitución, por cuanto dicha Resolución versa sobre un acto de remoción con posterior retiro y no un acto de destitución. Así se decide. En segundo lugar, alega el querellante que el acto administrativo impugnado, carece de motivación y que viola el derecho a la defensa, por cuanto no fue notificado del acto que lo condenó, ni pudo esgrimir alegatos, ni proponer defensas a que diere lugar, dado que no se abrió un expediente contentivo del procedimiento que se le siguió. Ante estos alegatos, el Tribunal a quo señaló que, el Decreto N° 501 del 21 de diciembre de 1994, constituye el cuerpo normativo en el cual se fundamentó el acto impugnado, por tanto el querellante pudo conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión y, en consecuencia consideró motivado el acto de remoción. A este respecto, para este Órgano Jurisdiccional se hace necesario hacer las siguientes consideraciones: Atendiendo a los criterios doctrinales patrios, el principio de motivación del acto administrativo, es la expresión del motivo del mismo, entendiéndose por tal, la expresión del fin que se persigue con su emanación. La exigencia de que el acto contenga el basamento expreso de la decisión resguarda los intereses de los administrados, por cuanto les permite conocer las razones que la Administración asume en la toma de decisiones. Así, la importancia de este elemento del acto administrativo ha hecho que se elevara a nivel de principio su exigencia, recogido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo la siguiente regulación: Artículo 9°. “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. De manera, que en atención a lo previsto en la norma anteriormente transcrita, es una obligación para la Administración la motivación de los actos a través de los cuales manifiesta su voluntad, excepto, claro está los de simple o mero trámite o salvo disposición expresa de Ley. En este sentido, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 24 de mayo de 2000 (caso: Ramón Díaz Álvarez vs. Municipio Sucre del Estado Miranda, al establecer que: “…la motivación constituye un requisito de forma del acto, previsto en el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ha sido definida como ‛la expresión de la razones de hecho y de derecho que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste, y que por ello lo fundamentan’ (Fernando García Falla). …resulta indispensable para la validez del acto administrativo que en él se indiquen con precisión y exactitud los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a dictar el acto, esto es, se precise la causa que originó el acto y se expresen en el mismo con exactitud y plenitud las razones tácticas jurídicas, como elemento de forma, ya que de lo contrario se estaría colocando a su destinatario en situación de indefensión, lo que lo vicia de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 9, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Así las cosas, cabe distinguir entre la inmotivación o ausencia de motivación y la motivación insuficiente. La primera configurada por un vacío total en la información dirigida a esclarecer los motivos en que se fundamentó la Administración para tomar su decisión, mientras que la segunda, es decir, la motivación insuficiente, tiene lugar cuando a pesar de existir una expresión referida a los hechos o el derecho aplicado, ésta se presenta con tal exigüidad que no se logra conocer con exactitud los motivos que dieron lugar al acto administrativo. Así en el caso sub iudice, se evidenció que el acto administrativo impugnado señaló los motivos en los que se basó el Ministerio de Interior y Justicia para removerlo y posteriormente retirarlo de la Administración, cuales son, el Decreto N° 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, en la cual se declaró de confianza todos los cargos administrativos que se ejerzan en los Establecimientos Penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del extinto Ministerio de Justicia, a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera que sea su denominación, cargo o grado de los mismos. Siendo lo anterior así, este Órgano Jurisdiccional estima que la Administración cumplió con el requisito de forma que al efecto prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber, la motivación del acto administrativo, y por tanto se garantiza el derecho a la defensa del funcionario, puesto que la inmotivación del acto administrativo de efectos particulares que se pone de manifiesto cuando no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo cual indubitablemente vicia de nulidad dicho acto; pero en el caso de autos el funcionario, pudo conocer los motivos en que se basó la decisión. Así se decide. Con respecto al alegato expuesto, sobre el derecho a la estabilidad presuntamente violado, el a quo señaló que constituye una garantía al funcionario de no ser retirado de la Administración sino por los motivos y procedimientos consagrados en la Ley, sin embargo esta situación varía dependiendo de la condición ostentada por el funcionario, esto es, si es de carrera goza de estabilidad en el desempeño de su cargo, si es de libre nombramiento y remoción no gozan de esta estabilidad dado que es discrecional de la Administración su nombramiento y remoción; y que en el caso de autos, siendo el querellante un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el conocimiento de su estabilidad lo constituyó el pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los fines que se realizarán las gestiones reubicatorias. En el caso bajo estudio, esta Corte observa que en la Resolución N° 2 de fecha 13 de julio de 2000, se le reconoce al ciudadano Anibal Purroy, su condición de funcionario de carrera y que por tanto goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, al momento de dictarse dicha Resolución, el antes referido ciudadano, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, trae a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de abril de 2004, en el cual expresa lo siguiente: “… En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo…”. De la sentencia parcialmente transcrita se desprende con meridiana claridad que cuando un funcionario de carrera, ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, al ser retirado del mismo, éste no pierde su condición de funcionario de carrera y, sólo cuando las gestiones reubicatorias, dentro del lapso de disponibilidad, sean infructuosas; es cuando la Administración, puede proceder al retiro del funcionario. En el caso de autos, se demuestra que el ciudadano Aníbal Purroy, era un funcionario de carrera, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, que la Administración en la Resolución N° 2 de fecha 13 de julio de 2000, procedió a removerlo del cargo y pasarlo a situación de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias. Así las cosas, se observa que, vencido el plazo de disponibilidad, es que se procedió al retiro del funcionario de la Administración Pública. Ello así, esta Corte considera que se cumplieron con todos los requisitos para proceder a la remoción y retiro del antes mencionado ciudadano. Así se declara. En último lugar, el recurrente solicitó que se le acordara el beneficio de Jubilación, a este respecto, el a quo consideró que al ser la jubilación, una cuestión de previsión social de rango constitucional, que constituye un beneficio y un derecho del funcionario y, al observar que el recurrente, cumplía con todos los requisitos exigidos en Ley, ordenó al Ministerio de Interior y Justicia, se realizaran los trámites respectivos, para que se acordara la jubilación reglamentaria al recurrente. Así pues, esta Corte observa que la jubilación constituye un derecho intransferible e irrenunciable del funcionario, y que salvo la ocurrencia de una causa legal que implique la pérdida del beneficio, se extingue con la muerte del jubilado, y se perfecciona por haber cumplido un número determinado de años de servicios y de edad, con el pago mensual de una remuneración calculada en base al salario percibido y a los años de servicio. Ello así, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y su Reglamento General, establece como requisitos para la jubilación ordinaria lo siguiente: “Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o, cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad…”. En concordancia con lo antes expuesto, resulta pertinente resaltar que el ciudadano Aníbal Purroy, según consta en los folios seis (6) al nueve (9) del expediente administrativo, posee más de 35 años de servicios a la Administración Pública y más de 60 años de edad y, por tanto adquirió el derecho a la jubilación contemplado en el régimen de jubilaciones expuesto anteriormente y, siendo así, esta Corte considera procedente la jubilación del antes referido ciudadano, por estar conforme a derecho. Así se decide. Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar el fallo dictado en fecha 5 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer la consulta obligatoria de Ley, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Juan López Blanco, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANÍBAL ALBERTO PURROY CASTELLANOS, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA. 2. SE CONFIRMA el fallo consultado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-000455 AGVS.