JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001848
En fecha 4 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1534-05 de fecha 8 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANÍBAL CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad N° 4.758.625, asistido en el presente acto por el abogado Nerio Cordero Boscán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.696, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído la apelación ejercida por el abogado Lenis Villalobos Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.205, actuando con el carácter de apoderado judicial del organismo querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 15 de julio de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de enero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, fijándose el lapso de quince días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de apelación.
En fecha 16 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 2 de marzo de 2006, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, venciendo el mismo el 8 del mismo mes y año.
En fecha 20 de marzo de 2006, se fijó el acto de informes, el cual se celebró el 3 de abril del mismo año, dejándose constancia de la no comparecencia de las partes.
El 6 de abril de 2006, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 21 de febrero de 2003, el ciudadano Aníbal Carrasquero, anteriormente identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Zulia, donde señaló lo siguiente:
Que mediante Providencia Administrativa N° SAPMEZ-PA-001-2002 de fecha 15 de octubre de 2002, publicada en la prensa regional el día 31 de octubre del mismo año, fue notificado de su destitución del cargo de Coordinador de Protección Física del Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo.
Alega que el referido acto administrativo fue dictado por un funcionario incompetente, puesto que la “Autoridad Portuaria Regional” quien ejerce la representación, supervisión, control y fiscalización de la gestión de la Administradora del Puerto de Maracaibo, no ostentaba para el momento en que fue suscrita la referida providencia administrativa, con la delegación por parte del Gobernador del Estado Zulia para remover y destituir al personal, correspondiendo dicha atribución al Gobernador del Estado “…según se desprende del artículo 7 de la LCADEZ…”, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aduce que el Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo, carece de personalidad jurídica y es jerárquicamente dependiente a la Gobernación del Estado Zulia “…en consideración que dicho Servicio Autónomo, solo (sic) es un órgano administrativo…”.
Considera que al no haberse atribuido expresamente la competencia a la Autoridad Portuaria para la remoción y destitución del personal, lo que origina “…una evidente extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones, lo cual es un claro indicio del denominado vicio de incompetencia para ordenar la apertura de las averiguaciones y consecuentes trámites, los cuales precedieron, como soporte fundamental, el acto administrativo…”.
Asegura que mediante Decreto N° 377, publicado el 28 de agosto de 2002, el Gobernador del Estado Zulia, reformó parcialmente el Decreto de creación del Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo, mediante el cual añade “…de manera taxativa y entre otras específicas atribuciones, la que alude a la facultad de autorizar todos los movimientos del personal adscrito a su dependencia, tales como su contratación, remoción y retiro; lo cual quiere decir, por lógica consecuencia, que con anterioridad a la fecha en la que se dicta el referenciado Decreto 377, dicha APR no se encontraba legalmente facultada para ordenar la iniciación o apertura de las averiguaciones administrativas disciplinarias de carácter sancionatorio llevadas en mi contra, ni mucho menos la suscripción de los actos administrativos…”.
Alega que le fue violado su derecho constitucional al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que “…no hubo en el caso de marras, la debida sustanciación en las averiguaciones administrativas en reseña, dado que no se respetó el procedimiento a seguir para la imposición de la sanción disciplinaria de destitución…”, ya que de las averiguaciones de las cuales fue objeto, se debió “…haber instruido una de ellas en función a la que estimara de mayor gravedad de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del RGLCAN derogado (…) toda vez que, realizó actuaciones y tomó declaraciones, sin cumplir, por cierto, con las formalidades (…) en cuanto a la juramentación de las personas citadas a declarar, fuera del lapso que otorga de quince (15) días (…) y a espaldas del presunto involucrado, lo cual quiere decir, que dichas actuaciones y declaraciones no debieron ser estimadas en ningún momento, por cuanto violentó el debido proceso en sede administrativa y, además, obstaculizó y cercenó la actuación defensiva de mi persona…”.
Aduce igualmente, que el expediente administrativo no se encontraba debidamente foliado, tal y como lo dispone el artículo 111 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, señala que las actuaciones desarrolladas en sede administrativa fueron “…agregadas en forma extemporánea…” a los lapsos establecidos “…por lo que en modo alguno debieron ser apreciadas en el proceso administrativo…”.
Expone que una de las actuaciones sustanciadas en el procedimiento administrativo signada bajo el N° 11, dejó transcurrir entre una actuación y otra el lapso de siete meses, operando la perención; así como también el procedimiento administrativo superó el lapso de cuatro (4) meses para su conclusión sin que fuera acordada su extensión. Igualmente, señala que la actuación signada con el N° 13 de fecha 25 de octubre de 2001, hasta la oportunidad en que se dio apertura a dicha averiguación, en fecha 22 de mayo de 2002, transcurrieron más de seis (6) meses, “…lo cual demuestra (…) el consentimiento expreso e inequívoco del perdón de las supuestas faltas…”.
Finalmente, solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia solicita la reincorporación al cargo de carrera desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como también el pago de los beneficios laborales dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, solicita en forma subsidiaria el pago de las diferencias de las prestaciones sociales que le puedan corresponder.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 15 de julio de 2004, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, estableciendo lo siguiente:
Que la Autoridad Portuaria Regional, no contaba con la facultad legal para “…legitimar una declaración de certeza, ya que de las normas en que se basa para acreditar su competencia sobre esta facultad, no se deriva, aún en forma presunta, que posea la habilitación necesaria para certificar y expedir una declaración con la finalidad de otorgarle, legalmente, autenticidad a la actuación administrativa…”.
Señala que no se desprende que le haya sido atribuida la competencia a la Autoridad Portuaria para destituir y sancionar a los funcionarios que se desempeñan en el referido servicio, ya que fue a partir del 27 de agosto de 2002, en que fue atribuida dicha facultad “…situación esta (sic) que se traduce en precisar, antes de emitirse el referenciado decreto, la Autoridad Portuaria Regional del Estado Zulia no contaba con la competencia necesaria ni con la autorización legal pertinente, derivada de la expresa delegación de atribuciones, para remover y retirar legalmente al personal…”.
No obstante el anterior pronunciamiento, expuso el a quo que de las pruebas consignadas en el expediente, “…no se acredita concluyentemente y con la prueba capaz de demostrar eficazmente los hechos invocados por la administración para justificar la causal de falta de probidad, de que el hoy recurrente haya presentado ante ella fondo negro y copia simple del título de bachiller falso, por lo que estima en consecuencia esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido devela vicios en el elemento causa o motivo, en virtud de que la Autoridad Portuaria Regional se fundamentó en un falso supuesto de hecho y por secuela en un falso supuesto de derecho…”.
En consecuencia, ordena “…la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en el Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo del Estado Zulia u otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir hasta la oportunidad en que sea efectivamente restituido…”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2006, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló lo siguiente:
Que respecto a la aseveración del a quo referente a que el órgano administrativo que certificó los antecedentes administrativos que sirvieron de soporte al acto administrativo de destitución, que dicha autoridad no cuenta con la facultad legal que le permita legitimar una declaración de certeza por lo que -según afirma-, cabe señalar que de conformidad con el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a la Autoridad Portuaria del Estado Zulia solicitar la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, el cual es instruido por el jefe de recursos humanos y en consecuencia le corresponde “…la certificación de las actuaciones que contienen la averiguación administrativa originada por las irregularidades cometidas por el ciudadano ANIBAL CARRASQUERO…”.
Que el fallo apelado incurre en contradicción, puesto que “…señala la decisión recurrida dentro de las consideraciones para decidir que ha (sic) pesar que los antecedentes administrativos se tienen como inexistentes por no cumplir con las formalidades establecidas en la ley, deban ser desechados al momento de dictar decisión, pudiendo estos ser adminiculados a otras probanzas que existan en autos, por lo que vista la inspección judicial extralitem sobre el expediente contentivo del procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por la administración portuaria, promovido por la parte recurrente, así como el expediente original remitido por la querellada, concluyendo con el otorgamiento del correspondiente valor probatorio; lo cual se contradice con lo decidido, habida cuenta que la sentenciadora obvió hechos que costituyen a todas luces causal de destitución de las enmarcadas en la ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Asegura que el recurrente incurrió en falta de probidad, puesto que del título de bachiller por él consignado, se evidencia que no pertenece al ciudadano Aníbal Carrasqueño, ya que la cédula que aparece en el referido título no se corresponde con la del querellante, configurándose una causal de destitución.
Asimismo, señala que no era necesaria la delegación expresa para iniciar las averiguaciones administrativas, puesto que “…de conformidad con el numeral 1 del artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función pública, cuando el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad estuviese en conocimiento que un funcionario (…) estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar; lo cual efectivamente se produjo según se evidencia de los antecedentes administrativos que forman parte del presente expediente…”.
Finalmente solicita que la apelación sea declarada con lugar.
IV
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que las Cortes son competentes para conocer “… De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.
Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 15 de julio de 2004. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la presente causa y, al respecto observa:
La parte apelante alega que respecto a la aseveración del a quo referente a que el órgano administrativo que certificó los antecedentes administrativos que sirvieron de soporte al acto administrativo de destitución, que dicha autoridad no cuenta con la facultad legal que le permita legitimar una declaración de certeza por lo que -según afirma- cabe señalar que de conformidad con el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a la Autoridad Portuaria del Estado Zulia solicitar la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, el cual es instruido por el jefe de recursos humanos y en consecuencia le corresponde “…la certificación de las actuaciones que contienen la averiguación administrativa originada por las irregularidades cometidas por el ciudadano ANIBAL CARRASQUERO…”.
En este sentido, considera necesario este Órgano Jurisdiccional delimitar que, tener competencia para iniciar y sustanciar un procedimiento administrativo es totalmente distinto a ser competente para certificar copias de documentos administrativos.
Si bien resulta lógico pensar que la máxima autoridad de un organismo resulta competente para certificar las manifestaciones de voluntad emanadas de su actividad administrativa, sin embargo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Orgánica de Administración Pública, se desprende la necesidad de contar con una expresa atribución o autorización para que el funcionario pueda certificar copias.
Así, resulta ineludible a dicha actividad la correlativa potestad ya sea por Ley (vgr. secretarios de tribunales) o por un acto administrativo que contemple la autorización, que habilite jurídicamente al funcionario para poder expedir copias certificadas, ello implica que de no contar el funcionario con la referida atribución, sencillamente no contará con la autoridad para expedir las mismas.
Esto tiene el fin fundamental de otorgarle a los documentos certificados un determinado carácter, lo que a su vez conlleva un correlativo valor probatorio. Cuando hablamos de documentos administrativos (entendiéndose estos como toda actuación emanada de un órgano administrativo y que consta por escrito), debemos recordar que los mismos cuentan con determinadas formalidades legales e instrumentalidades públicas, lo cual se traducirá en la “presunción de legalidad” que revisten dichas actuaciones y que es precisamente lo que supone una garantía para los particulares.
Para que un documento administrativo pueda ser considerado como tal debe ser expedido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. Igualmente ocurre con la certificación de dichos documentos ya que el funcionario requerirá de atribución o autorización expresa, puesto que ello determinará en sede judicial el valor probatorio que le será otorgado al documento.
Es importante señalar, que el expediente administrativo -como prueba documental- puede contener diversos tipos de documentos, lógicamente contiene documentos administrativos, pero también puede contener documentos públicos y privados, por lo que resultará necesario determinar a priori la naturaleza del documento a los fines de ejercitar los medios probatorios pertinentes para desvirtuar los mismos (vgr. tacha, impugnación, etc.).
El expediente administrativo da fe de que el procedimiento fue instruido tal y como consta en el mismo, gozando de la misma presunción de legalidad de los actos administrativos, por lo que serán desvirtuables mediante los medios de impugnación correlativos a la naturaleza del documento.
Ahora bien, de autos se evidencia que en la fase probatoria el recurrente se opuso a la admisión del expediente administrativo por considerarlo ilegal e impertinente, sin embargo el a quo no se pronunció respecto a dicha oposición admitiendo en consecuencia las pruebas promovidas por la querellada. En este sentido, cabe destacar que habría resultado idóneo a las pretensiones del querellante el ejercicio de la impugnación de los documentos contenidos en el expediente administrativo, ya que vista la falta de competencia o autorización del funcionario para expedir copias, las mismas deben tenerse como copias simples, las cuales al no ser impugnadas se tendrán como fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Visto esto, y teniéndose los documentos contenidos en el expediente administrativo como fidedignos, pasamos a analizar el siguiente alegato del escrito de apelación del demandado donde aduce que el a quo erró en la apreciación de las actas que conforman el expediente administrativo, puesto que el querellante incurrió evidentemente en falta de probidad al consignar en el órgano querellado un título de bachiller falso.
En este sentido, el Tribunal de la causa determinó que de las pruebas consignadas en el expediente administrativo, “…no se acredita concluyentemente y con la prueba capaz de demostrar eficazmente los hechos invocados por la administración para justificar la causal de falta de probidad, de que el hoy recurrente haya presentado ante ella fondo negro y copia simple del título de bachiller falso, por lo que estima en consecuencia esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido devela vicios en el elemento causa o motivo, en virtud de que la Autoridad Portuaria Regional se fundamentó en un falso supuesto de hecho y por secuela en un falso supuesto de derecho…”.
De lo anterior, se desprende que el querellado considera que el título de bachiller es falso, puesto que la cédula de identidad contenido en el mismo no se corresponde con la del funcionario querellante, en este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que de la copia del título de bachiller el cual riela al folio 534 de la Pieza N° 2 del presente expediente, así como del folio 437 del expediente administrativo, el mismo expresa la cédula de identidad N° 4.758.625, la cual coincide en principio con la cédula de identidad del querellante, sin embargo riela al folio 438 del expediente administrativo, una certificación en original firmada y sellada por el Ministerio de Educación donde aseguran que dicho título no pertenece al querellante, sino al titular de la cédula N° 3.107.518.
Este último número puede constatarse en los “Datos de Registro” del referido título, no obstante, desconoce este Órgano Jurisdiccional si el mismo se corresponde a un número de cédula de otro particular o sencillamente a un serial u otro distintivo, lo que permitiría constatar la supuesta falsificación del referido título de bachiller, sin embargo la autenticidad del referido título escapa de los conocimientos privados y máximas de experiencia del juez, razón por la cual debe atenerse a lo certificado por el funcionario del Ministerio de Educación y, en consecuencia tener por falso el referido título lo que constituye claramente una causal para la apertura de un procedimiento administrativo a los fines de determinar la falta de probidad, por lo tanto el a quo incurrió en un error en la apreciación de las actas que conforman el expediente administrativo, lo cual constituye un falso supuesto de hecho. Así se declara.
En cuanto al argumento del apelante referido a que no era necesaria la delegación expresa para iniciar las averiguaciones administrativas, puesto que “…de conformidad con el numeral 1 del artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función pública, cuando el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad estuviese en conocimiento que un funcionario (…) estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar; lo cual efectivamente se produjo según se evidencia de los antecedentes administrativos que forman parte del presente expediente…”.
Esta Corte observa que el a quo dispuso que resulta indispensable “…que el órgano cuente con la delegación de atribuciones necesaria para la suscripción de actos de carácter sancionador, entendiendo además que dicho órgano posea la delegada facultad para ordenar la iniciación e instrucción del procedimiento administrativo disciplinario…”.
Cabe señalar que lógicamente para suscribir un acto sancionatorio se requiere un título jurídico habilitante que consagre expresamente la competencia para suscribir el acto administrativo, dado que toda actividad administrativa (en este caso sancionatoria) requiere de regulación expresa en la Ley, la cual se verá individualizada en un funcionario, que será en definitiva el competente para suscribir éste. No obstante, caso distinto es la apertura del procedimiento administrativo, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 89 que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, sin embargo, se observa al folio 202 del expediente administrativo, que el Auto de Apertura de la averiguación administrativa es de fecha 6 de junio de 2002, siendo solicitada por la Autoridad Portuaria Regional mediante Memorando N° APR-0197-2002 de fecha 22 de mayo de 2002, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley, encontrándose consecuencialmente vigente para ese momento la derogada Ley de Carrera Administrativa. Sin embargo el artículo 110 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente) consagra expresamente que “…En aquellos casos en que un funcionario hubiere incurrido en hechos que ameriten destitución, el Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar del organismo solicitará de la Oficina de Personal, llevar a cabo la respectiva averiguación administrativa…”, fundamento jurídico utilizado por la Autoridad Portuaria Regional para solicitar del Departamento de Recursos Humanos la iniciación de las averiguaciones lo cual puede constarse en el folio 739 de la Segunda pieza del presente expediente.
Resulta evidente una vez más que el a quo obvió o erró en la apreciación de las actas que conforman el presente expediente, así como también incurrió en una errónea o falta de aplicación de la norma jurídica aplicable, puesto que si bien la normativa especial de la Gobernación del Estado Zulia o del Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo, no consagran dicha atribución, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa de aplicación supletoria (vigente para el momento en que se suscitaron los hechos), sí contemplaba dicha atribución, por lo tanto la Autoridad Portuaria Regional ostentaba efectivamente potestad para ordenar la iniciación de averiguaciones administrativas. Así se declara.
En razón a lo anterior resulta forzoso para esta Corte revocar la sentencia apelada y, en consecuencia pasa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
Alega el querellante que el referido acto administrativo fue dictado por un funcionario incompetente, ya que la “Autoridad Portuaria Regional” quien ejerce la representación, supervisión, control y fiscalización de la gestión de la Administradora del Puerto de Maracaibo, no ostentaba para el momento en que fue suscrita la referida providencia administrativa, con la delegación por parte del Gobernador del Estado Zulia para remover y destituir al personal, correspondiendo dicha atribución al Gobernador del Estado “…según se desprende del artículo 7 de la LCADEZ…”, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Visto esto tenemos que el recurrente considera que para el momento en que fue suscrito el acto administrativo de destitución, la Autoridad Portuaria no ostentaba dicha atribución. En este sentido se observa a los folios 536 y siguientes de la Pieza N° 2 del presente expediente la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 28 de agosto de 2002, la cual contempla el Decreto N° 377 por medio del cual el Gobernador del Estado Zulia reforma el Decreto N° 89 de fecha 23 de abril de 1994 en el que fue creado el Servicio Autónomo del Puerto de Maracaibo del Estado Zulia, y donde se constata en su artículo “quinto” las atribuciones de la Autoridad Portuaria entre las cuales se encuentra “…Autorizar todos los movimientos de personal adscrito a su Dependencia, tales como: contratación, nombramiento , remoción y retiro…”.
Así, se observa que desde dicha fecha (27 de agosto de 2002) la Autoridad Portuaria cuenta con competencia para remover y retirar el personal adscrito a su dependencia, ante lo cual, si se observa la fecha en que fue notificado el demandante de su destitución (la cual es una forma de retiro), tenemos que haciendo uso de los alegatos del mismo demandante éste fue destituido mediante Providencia Administrativa N° SAPMEZ-PA-001-2002 de fecha 15 de octubre de 2002, publicada en la prensa regional el día 31 de octubre del mismo año, lo que demuestra claramente que la Autoridad Portuaria ostentaba para ese momento de competencia expresa para remover y retirar a su personal. Así se decide.
Por otra parte, el accionante alegó que le fue violado su derecho constitucional al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “…no hubo en el caso de marras, la debida sustanciación en las averiguaciones administrativas en reseña, dado que no se respetó el procedimiento a seguir para la imposición de la sanción disciplinaria de destitución…”, que de las averiguaciones de las cuales fue objeto, se debió “…haber instruido una de ellas en función a la que estimara de mayor gravedad de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del RGLCAN derogado (…) toda vez que, realizó actuaciones y tomó declaraciones, sin cumplir, por cierto, con las formalidades (…) en cuanto a la juramentación de las personas citadas a declarar, fuera del lapso que otorga de quince (15) días (…) y a espaldas del presunto involucrado, lo cual quiere decir, que dichas actuaciones y declaraciones no debieron ser estimadas en ningún momento, por cuanto violentó el debido proceso en sede administrativa y, además, obstaculizó y cercenó la actuación defensiva de mi persona…”.
De lo anterior, cabe señalar que el artículo 90 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone que “…Si un funcionario comete simultáneamente dos o más faltas que merezcan sanciones disciplinarias distintas, se aplicará la sanción mayor…”, lo cual no significa de ninguna manera que las averiguaciones administrativas deben realizarse conforme a una sola de las presuntas faltas cometidas por el funcionario, sino que de haber incurrido en más de una falta objeto de sanción, se aplicará la que conlleve el mayor castigo. Esto se constata igualmente del segundo párrafo de dicha norma donde se dispone que “…La investigación se hará conforme al procedimiento previsto para la falta que merezca la sanción mayor, pero comprenderá todas las faltas cometidas…” (Negrillas de esta Corte). De esta manera se observa claramente que las averiguaciones administrativas pueden ser realizadas en base a diversas faltas, con la observancia de que será en definitiva aplicada una sola, la cual deberá corresponderse a la que implique mayor sanción.
Esto resulta lógico desde el punto de vista jurídico, ya que sería absurdo iniciar una investigación sobre una sola falta cuando el funcionario ha presuntamente incurrido en varias de ellas, es deber del ente u órgano iniciar investigaciones sobre todas las posibles faltas cometidas a los fines de determinar todos los presuntos responsables, así como todos los daños causados y sus respectivas sanciones, puesto que ello se corresponde no sólo a la actividad sancionatoria sino también a la actividad de policía del organismo, constituyendo esto una obligación ineludible para el jerarca de la unidad administrativa. Así se declara.
Respecto a la evacuación de las testimoniales evacuadas -a decir del querellante- sin su presencia, cabe señalar que a los fines de recabar los elementos de convicción necesarios para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, el ente u órgano puede evacuar testigos, lo cual si bien para ese entonces no ha sido notificado el funcionario (puesto que éste debe ser notificado sólo cuando se inicie efectivamente el procedimiento, mas no en las averiguaciones previas), ello no significa que no tenga la posibilidad de controlar la prueba evacuada, ya que la misma debe encontrarse consignada (el acta que recoge la declaración) en el expediente administrativo, permitiendo al presunto investigado ejercer los mecanismos procesales que estime convenientes para su defensa, como por ejemplo llamar nuevamente en la fase probatoria en sede administrativa a las mismas personas que testificaron durante las averiguaciones a los fines de poder repreguntarles y garantizar así su derecho a la defensa y efectivo control de la prueba, violación que no se constata en la presente controversia.
Considera este Órgano Jurisdiccional que si bien la Administración puede recabar las pruebas que considere necesarias a los fines de constatar las posibles faltas cometidas por el particular, no obstante hay que poner especial atención a las testimoniales, toda vez que de ellas se pueden derivar o extraer ciertos juicios muy subjetivos del testigo que requieran del control del investigado a los fines de garantizar su derecho a la defensa y debido proceso, garantizándose el mismo en primer lugar con la efectiva presencia del acta de juramentación y evacuación del testigo en el expediente administrativo, permitiendo la posibilidad de que el investigado pueda durante la fase probatoria del procedimiento administrativo, llamar sin ningún tipo de limitación diferente a las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, nuevamente a los testigos evacuados en la fase de investigación a los fines de que pueda repreguntar y controlar realmente la prueba. Visto esto, no observa este Órgano Jurisdiccional que el demandante alegue dicha situación, sencillamente considera que fueron evacuados a sus “espaldas”, lo cual como ya se dijo, no implica necesariamente una violación al derecho a la defensa. Así se declara.
Respecto a que el expediente administrativo no se encontraba debidamente foliado, tal y como lo dispone el artículo 111 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, si bien en primer lugar esta Corte no constata que en efecto el extenso expediente administrativo haya sido foliado indebidamente, correspondía al querellante indicar dónde supuestamente hay errores de foliatura y de qué manera ello puede incidir en la validez del acto administrativo impugnado, ya que la referida norma no contempla ninguna sanción ante los errores de foliatura, sencillamente contempla que el expediente debe estar foliado, situación que es cumplida por el órgano querellado, razón por la cual debe desecharse el referido alegato y, así se declara.
Asimismo, señala que las actuaciones desarrolladas en sede administrativa fueron “…agregadas en forma extemporánea…” a los lapsos establecidos “…por lo que en modo alguno debieron ser apreciadas en el proceso administrativo…”. Sin embargo, no expone el querellante cuáles actuaciones fueron agregadas extemporáneamente a los fines de verificar si en efecto pudieron ocasionar alguna violación al derecho a la defensa, puesto que el principal instrumento probatorio utilizado a los fines de constatar la falta de probidad del funcionario fue el título de bachiller el cual fue recabado durante las averiguaciones administrativas y se encuentra debidamente firmado y sellado por el Ministerio de Educación, así que resulta forzoso para esta Corte desechar el escueto argumento del accionante. Así se declara.
En cuanto a que una de las actuaciones sustanciadas en el procedimiento administrativo signada bajo el N° 11, dejó transcurrir entre una actuación y otra el lapso de siete meses, operando la perención, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que la figura de la perención, como mecanismo de terminación anormal del procedimiento administrativo, opera por causa imputable del interesado, es decir, que el supuesto de hecho se configura en primer lugar en procedimientos administrativos iniciados por solicitudes o peticiones presentadas por particulares ante la Administración Pública y es además iniciado su cómputo una vez que la autoridad administrativa notifique al interesado de que la causa se encuentra paralizada por causa imputable a su persona de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que de ninguna manera se circunscribe al caso de marras. Así se declara.
Asimismo, en cuanto a que el procedimiento administrativo superó el lapso de cuatro (4) meses para su conclusión sin que fuera acordada su extensión, debemos recordar que la Administración está obligada a pronunciarse respecto de las resultas del procedimiento administrativo en todo momento, es decir, nunca cesa la obligación de decidir o dar respuesta, por lo cual de ninguna manera puede ser considerada -la resolución del procedimiento- como una violación a los derechos constitucionales o legales del particular (salvo que el acto administrativo viole en efecto los derechos del particular, pero la decisión administrativa como tal no causa ningún agravio), sencillamente la no resolución del procedimiento administrativo en los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos genera mora en el cumplimiento de la obligación de la Administración, produciendo a su vez el denominado silencio administrativo, el cual se contempla como una garantía para los particulares, ya que surge el derecho a accionar (al menos cuando dicha mora causa un agravio) ante los órganos jurisdiccionales. Así se decide.
Respecto a que desde la actuación signada con el N° 13 de fecha 25 de octubre de 2001, hasta la oportunidad en que se dio apertura a dicha averiguación, en fecha 22 de mayo de 2002, transcurrieron más de seis (6) meses, “…lo cual demuestra (…) el consentimiento expreso e inequívoco del perdón de las supuestas faltas…”, debe señalar esta Corte que en primer lugar dicha figura del perdón o consentimiento de la falta, no resulta aplicable en derecho administrativo sancionatorio, ya que la normativa que regula la materia no lo contempla, ello aunado al hecho de que de ninguna manera podríamos considerar que el transcurso del tiempo implica un consentimiento expreso, lo que sí se contempla es la prescripción en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en los artículos 87 y 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual no se encontraba vigente para el momento en que considera el querellante que se configura el supuesto “consentimiento”, por lo que mal podría aplicarse al caso de autos.
No obstante, cabe acotar que la prescripción de las faltas sancionadas con destitución (supuesto consagrado en el artículo 88 eiusdem) se configura a partir del momento en que el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la apertura de la averiguación correspondiente, lo que en definitiva implica que el supuesto de hecho no se configuró en el presente caso, ya que aquí sí se ordena el inicio de las averiguaciones, presentándose el retraso durante el desarrollo de las mismas, el cual sin embargo no fue de ocho (8) meses tal y como lo contempla la norma, en consecuencia, visto que no se configura el supuesto de hecho de la prescripción no le resulta aplicable la consecuencia jurídica. Así se declara.
De esta manera, tenemos que el órgano querellado efectivamente gozaba de atribuciones tanto para ordenar la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio así como para remover y retirar al funcionario en cuestión, razón por la cual, y en virtud de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte querellada y en consecuencia se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 15 de julio de 2004. Consecuencialmente, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Lenis Villalobos Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.205, actuando con el carácter de apoderado judicial del organismo querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 16 de noviembre de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANÍBAL CARRASQUERO, anteriormente identificado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- CON LUGAR la referida apelación.
3.- Se REVOCA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. N° AP42-R-2005-001848
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