JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-000105
En fecha 16 de enero de 2003, se dio por recibido en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 03-0035 de fecha 8 de enero 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS VILLAROEL titular de la cédula de identidad Nro 3.670.644, asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 84.032 contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 92.943, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Federal, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 25 de septiembre de 2002, mediante el cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 16 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente.
En fecha 30 de enero de 2003, la apoderada judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de febrero de 2003, se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 19 de febrero de 2003, los apoderados judiciales de la parte recurrente presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de febrero de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de marzo de 2003, sin que las partes promovieran prueba alguna.
En fecha 11 de marzo de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 2 de abril de 2003, se dejó constancia que en fecha 1° de abril de 2003, la parte apelante presentó su respectivo escrito de informes y, en consecuencia se dijo “Vistos”.
En fecha 10 de mayo de 2005, se abocó la Corte y, se ordenó notificar a las partes.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Por auto de fecha 21 de junio de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2001, el recurrente asistido de abogado, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:
Que en fecha 19 de marzo de 2001, el recurrente fue notificado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal a través del Oficio N° DPL-1.232/2001, de fecha 15 de marzo de 2001, de la remoción del cargo de Auditor IV que venía desempeñando en dicho ente.
Que el recurso interpuesto fue ejercido directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya dicho acto de remoción fue dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador el cual es la máxima autoridad y, por tanto se agota la vía administrativa.
Que en fecha 29 de marzo de 2001, presentó escrito ante la Junta de Avenimiento de la Cámara Municipal.
Que el acto administrativo de remoción estaba viciado de falso supuesto, toda vez que el cargo de Auditor IV, no es un cargo de libre nombramiento y remoción sino de carrera “…y ello se demuestra por el solo hecho que adquirí la titularidad del referido cargo mediante ascenso y no por virtud de un nombramiento…”. Asimismo existió ausencia del procedimiento legalmente establecido y, violación “al Principio de Colegialidad de los actos”.
Que en razón a lo anterior el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador señala que “…se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, para comprometer a la Administración”. (Resaltado de la parte recurrente).
Que el cargo desempeñado por el recurrente no cumple con los requisitos exigidos por la doctrina, las leyes y la jurisprudencia para ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, que dicho cargo no es de alto nivel, toda vez que es un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal.
Asimismo, tampoco puede ser considerado un cargo de confianza visto que las tareas que le correspondían desempeñar no se correspondían con los cargos de confianza.
Que al dictarse el acto de remoción se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que el acto de retiro notificado en fecha 8 de mayo de 2001, mediante Oficio N° DPL-1.232/2001, es nulo por serlo el de remoción y por tanto dicho acto esta viciado de nulidad por la ausencia total y absoluta de las gestiones reubicatorias por parte del Concejo del Municipio Libertador, toda vez que dicho ente no efectuó las gestiones internas necesarias para la reubicación del recurrente.
Que es la Oficina de Personal del correspondiente ente público en el cual presta sus servicios el funcionario que se encuentra en situación de disponibilidad, que debe efectuar las gestiones necesarias para la reubicación del funcionario y, dicha Oficina “… no cumplió ningún trámite destinado a reubicar a mi representado en un cargo de carrera en el Concejo del Municipio Libertador…” (Negrillas de la parte recurrente).
Que el acto de retiro no contiene ningún pronunciamiento sobre las gestiones realizadas para la reubicación del recurrente, por tanto “…promuevo prueba de informe, para lo cual solicito a ese ilustre Tribunal solicite a dicho órgano, informe sobre las gestiones realizadas ante los demás entes que conforman el Consejo del Municipio Libertador, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil”.
Por los razonamientos antes expuestos solicitó la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, esto es, el de remoción y retiro, se le reincorpore al cargo del cual fue ilegalmente removido y le sean pagados los sueldos dejados de percibir.
II
DEL SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de septiembre de 2002, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Señaló el Juzgado a quo que no se evidenció ninguna prueba de la cual se desprendiera que el cargo que ejercía el querellante para el momento de su remoción, era un cargo de libre nombramiento y remoción, bien, por estar dentro de la categoría de confianza, o de alto nivel, toda vez que del expediente administrativo consignado por la parte recurrida se demostró que el cargo que venía ejerciendo el funcionario querellante es un cargo de carrera, a través de la Certificación de cargos No 300-02-03-1280-2000, de fecha 27 de julio de 2000, la cual corre inserta al folio 165 del expediente administrativo .
En conexión con lo anterior, declaró que en el presente caso se encontró configurado el denunciado vicio de falso supuesto, toda vez, que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo que venia desempeñando dicho recurrente, era una cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el acto así dictado estaba viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, el a quo señaló que en el presente caso existió una destitución sin seguir el correspondiente procedimiento disciplinario regulado en la Ordenanza respectiva y, por tanto el acto impugnado, esto es, el de remoción resultó absolutamente nulo por estar incurso en el vicio de nulidad absoluta consagrado en el artículo 19, numeral 4 parte final, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual manera consideró que las gestiones efectuadas para la reubicación del referido funcionario, deben tenerse como no efectuadas, ya que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo por el cual se realizaron dichas gestiones no era el cargo que desempeñaba el recurrente
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de enero de 2003, la abogada Daniela Medina, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, antes identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Que el acto administrativo que se impugnó por parte del recurrente no está viciado de falso supuesto tal y como lo señaló el a quo, toda vez que el hecho de que la Administración haya incumplido con el requisito de especificar la clase de cargo que desempeñaba el funcionario, tal omisión no puede ser considerada como falso supuesto.
Que el a quo interpretó erróneamente el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador “…al entender que respecto a la primera categoría de cargos que de manera enunciativa enumera la norma, el Legislador Municipal exige que se debe determinar si el cargo objeto de la remoción era de alto nivel o de confianza así como sus funciones típicas”.
Que el acto dictado por parte de la Administración Municipal está ajustado a derecho y, por tanto el recurrente incurrió en una confusión, toda vez que el nombramiento es un requisito esencial para el ejercicio de un cargo, pero el ascenso no es un elemento relevante desde el punto de vista legal para su calificación
Que el fallo de fecha 30 de enero de 2003, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incurrió en una confusión conceptual al considerar al retiro y a la remoción como lo mismo.
Que el a quo incurrió en contradicción debido a que declaró que los actos impugnados son ilícitos por no estar ajustados al artículo 5 de la referida Ordenanza y, luego estableció “…que la Administración destituyó al funcionario, sólo que no siguió el procedimiento que al efecto prevé la ley”.
Que el referido fallo impugnado consideró que la Administración no cumplió con las gestiones reubicatorias y, visto que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción es absurdo que se trate de reubicarlo en el mismo cargo que desempeñaba antes de ocupar el cargo del cual fue separado.
Por último solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia sin lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA
LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de febrero de 2003, los apoderados judiciales de la parte recurrente, antes identificados, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que la parte recurrida no demostró en el transcurso del proceso que el cargo que desempeñó el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que sólo se limitó a señalar en su escrito de formalización que dicho cargo está calificado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 4 de la referida Ordenanza.
Que la certificación del cargo expedida por el ente recurrido, no demostró que el cargo que venía desempeñando el recurrente era de libre nombramiento y remoción, visto que lo que demostró dicho certificado fue el cargo que ejercía y no las funciones propias que le estaban atribuidas al cargo.
Que respecto al alegato de la parte querellada en cuanto a que el a quo incurrió en una manifiesta confusión conceptual al considerar el retiro y la remoción como el mismo término, tal error es material, toda vez que el fallo impugnado trató los dos conceptos referidos de manera separada sólo por el hecho de que erró en el referido fallo en uno de sus párrafos respecto a dichos conceptos.
Que respecto a que la decisión mencionada resulta contradictoria, señaló el recurrente que el Juzgado a quo actuó conforme a derecho al considerar que no se efectuaron las gestiones reubicatorias.
Que el cargo que desempeñó el recurrente no cumple con los requisitos para ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que tal y como señaló el a quo no se trata de un cargo de alto nivel debido a que no se demostró que su ubicación en el organigrama estructural del órgano es de alta jerarquía, pues se trata de un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal.
Ratificaron cada uno de los alegatos presentados en el recurso interpuesto referente a los actos de remoción y retiro, esto es, lo vicios de los cuales adolecen dichos actos y por tanto deben ser declarados nulos.
Por último solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la sentencia apelada.
V
DE LA COMPETENCIA
Como premisa previa, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa:
En torno a la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
Con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Federal, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2002 y, así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la presente causa y, al respecto observa:
El presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Villaroel, contra los actos administrativos N° DPL -1042/2001 y N° DPL 1232/2001 dictados por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante el cual procedió a remover y retirar al querellante respectivamente, del cargo de Auditor IV de dicho Organismo.
Al respecto alegó la parte apelante que el a quo incurrió en una confusión conceptual al considerar a la remoción y al retiro en los mismos términos y que por tanto incurrió en su fallo en contradicción. Asimismo alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el referido Juzgado incurrió en un error de interpretación en cuanto al contenido de los artículos 4 y 5 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos del Distrito Federal, al considerar que “…la parte querellante era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Por su parte el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por cuanto determinó que “…el acto de remoción nada dice sobre si el funcionario removido ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, pues sólo se limita a señalar el cargo de Auditor IV como de libre nombramiento y remoción (…) de autos no se evidencia prueba alguna, de la cual se desprenda que el cargo que ejercía el querellante para el momento de su remoción, era un cargo de los denominados de Libre Nombramiento y Remoción, bien, por estar dentro de la categoría de confianza, o de alto nivel, mas por el contrario del expediente administrativo consignado por la apoderada judicial del Municipio se desprende que el cargo que venía ejerciendo el funcionario querellante es un cargo de carrera (…) al no encontrarse en autos, elementos suficientes de donde se desprenda con exactitud y claridad, que el cargo que venía desempeñando el querellante era de libre nombramiento y remoción, bien por ser de la categoría de confianza, o de alto nivel, debe presumirse(…) que dicho cargo es de carrera, hasta tanto la Administración demuestre durante el curso del proceso que el querellante, para el momento de su remoción ejercía la función de jefe o responsable de una unidad, o ejercía custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial…”.
Ahora bien, respecto a la denuncia formulada por la parte apelante referida a que el Juzgado a quo consideró los términos remoción y retiro de igual manera, observa esta Alzada que en el fallo dictado por el referido Tribunal se consideraron los términos remoción y retiro de forma distinta, toda vez que en dicho fallo se establecieron los supuestos en los cuales procede la remoción y -como consecuencia de esta-, el retiro todo ello de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos del Distrito Federal.
En atención a lo antes expuesto, esta Corte estima necesario reiterar una vez más la doctrina en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo. Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4, numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece en los artículos 84 y siguientes el Reglamento General de dicha Ley.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación, en consecuencia esta Corte observa que el Juzgado a quo actúo ajustado a derecho en su fallo dictado, toda vez que si les otorgó a la remoción y al retiro un tratamiento distinto de conformidad con lo señalado ut supra, al señalar en su fallo que no se comprobó de las actas procesales del expediente que dicho funcionario fuere de libre nombramiento y remoción, de alto nivel o de confianza, así como tampoco señaló que el mismo fuere un funcionario de carrera por tanto se desestima el alegato de la parte apelante y así se decide.
En cuanto al error de interpretación denunciado por la parte apelante, cabe señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero (Caso: Cloro Vinilos del Zulia), indicó lo siguiente:
“…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la denuncia efectuada por la representación del Municipio querellado recae sobre la disposición contenida en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 4: “…Se entiende por funcionarios públicos Municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza
…Omissis…
“Artículo 5.Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecido en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel, aquéllos que detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración. Asimismo, además de la enumeración del artículo anterior serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las provisiones de este artículo, se atenderán a la naturaleza real de los servicios o funciones que presten independientemente de la denominación que haya sido designado al cargo que ocupa…”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, esta Corte constata de lo dispuesto en al artículo transcrito ut supra en el parágrafo único que la referida disposición es clara y, de ello emerge, que a los efectos de remover a un funcionario partiendo de la calificación de su cargo como de confianza, resultaría indispensable demostrar que, efectivamente, desempeñaba funciones relativas a un cargo de confianza.
Así, advierte esta Corte que no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario, sino que también pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones previstas en el Registro de Información de Cargos. Tal labor probatoria y de motivación resulta imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el referido Registro de Información de Cargos y en la motivación del acto.
En conexión con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima que de la revisión exhaustiva del expediente judicial se observa que la administración no consignó ningún instrumento que probara que el cargo ejercido por el ciudadano Jesús Villaroel era un cargo de confianza, sino que se limitó a señalar en el acto administrativo de remoción que riela a los folios 19 y 20 del presente expediente que el cargo que desempeñó la parte recurrente era de libre nombramiento y remoción con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, sin señalar si el funcionario removido es de alto nivel o de confianza, tal y como lo estableció el a quo en el fallo referido al señalar “…que de autos no se evidencia prueba alguna, de la cual, se desprenda que el cargo que ejercía el querellante para el momento de su remoción, era un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, bien por estar dentro de la categoría de confianza, o de alto nivel(…) por el contrario del expediente administrativo consignado por la apoderada judicial del municipio se desprende que el cargo que venia ejerciendo el funcionario querellante es un cargo de carrera…”. Por tanto queda desvirtuado el alegato de la parte apelante referido al error de interpretación en que había incurrido -a su decir- el a quo.
En consecuencia, en virtud de que la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en ningún momento trajo a los autos documentación alguna de la cual pudiera desprenderse que las funciones ejercidas por el querellante encuadraban realmente en un cargo de confianza y, al no quedar demostrado que el ciudadano Jesús Villaroel se desempeñó dicho cargo siendo que sólo fundamentó el acto administrativo de remoción en el artículo 4 eiusdem, se configura así un vicio de falso supuesto, tal como acertadamente lo aprecio el Juez a quo, lo cual deviene en la nulidad del acto administrativo de remoción de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
En atención a los argumentos expuestos y, vista la nulidad del acto de remoción, resulta válido resaltar que la nulidad de dicho acto conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y luego una "supuesta validez" del retiro.
Así, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción del ciudadano Jesús Villaroel, se encuentra viciado de nulidad en virtud de no haber sustentado y probado en autos el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, que el cargo que ocupaba el querellante para el momento de la remoción era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró al aludido ciudadano. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y, en consecuencia, confirma en el fallo de fecha 25 de septiembre de 2002, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Federal, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de septiembre de 2002, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS VILLAROEL asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, antes identificados, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, antes identificada, en su condición de apoderada judicial del CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2002 por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano JESÚS VILLAROEL asistido por el abogado Horacio De Grazia Suárez, antes identificados, contra el referido ente.
3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de septiembre de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
AP42-N-2003-000105
AGVS.
VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Juez Neguyén Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que confirma el fallo dictado en fecha 29 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS VILLARROEL, contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. La presente discrepancia se fundamenta sobre la base de las razones que a continuación se exponen:
1° La razón fundamental por la cual se declara con lugar el recurso contencioso funcionarial, estriba en sostener que el cargo de AUDITOR IV que el recurrente ejercía dentro del Concejo Municipal del Municipio Libertador, era un cargo de carrera y no un cargo de libre nombramiento y remoción; en tal virtud, no podía ser removido de su cargo y luego pasado a retiro, como en efecto lo fue.
La mayoría sentenciadora, al respecto, considera que la representación del Municipio Libertador no logró demostrar que el recurrente ejercía efectivamente funciones de alto nivel o de confianza. En concreto, en el fallo del cual se disiente, se citan parcialmente los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, concluyendo lo siguiente:
“(...) esta Corte constata de lo dispuesto en el artículo transcrito ut supra en el parágrafo único que la referida disposición es clara y, de ello emerge, que a los efectos de remover a un funcionario partiendo de la calificación de su cargo como de confianza, resultaría indispensable demostrar que, efectivamente, desempeñaba funciones relativas a un cargo de confianza.
Así, advierte esta Corte que no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario, sino que también pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones previstas en el Registro de Información de Cargos. Tal labor probatoria y de motivación resulta imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el referido Registro de Información de Cargos y en la motivación del acto”.
2° La mayoría sentenciadora, sin embargo, no transcribe la totalidad del artículo 4 de la referida Ordenanza, norma que es del siguiente tenor:
“Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(...).
20) Auditor
(...).
Parágrafo Único: Para ocupar los cargos cuya denominación de las respectivas clases se enumeran en este artículo, es necesario cumplir con lo establecido en el artículo 25 de esta Ordenanza y con las condiciones y requisitos que se establezcan adicionalmente, mediante Reglamento”.
Resulta claro de lo que dispone la norma, que la enumeración realizada en ella establece una calificación ex legem como de libre nombramiento y remoción, para todos los cargos que posean la denominación allí establecida, entre los cuales se encuentra el cargo de “Auditor”, denominación que coincide con el cargo que desempeñaba el recurrente, en este caso, AUDITOR IV.
Las consideraciones que la mayoría sentenciadora realiza respecto de la necesidad de demostrar el efectivo ejercicio de funciones que supongan un elevado grado de reserva y confiabilidad, son pertinentes respecto de lo que dispone el artículo 5 de la Ordenanza, no respecto del artículo 4.
De la lectura de ambas disposiciones, es evidente que el legislador municipal pretende, por una parte, calificar directamente ciertos cargos como de libre nombramiento y remoción, independientemente de las funciones que en la realidad ejerza quien ostente dicho cargo; y por otra parte, calificar así otro tipo de cargos, independientemente de su denominación, de acuerdo al tipo de funciones ejercidas en los hechos.
Al pretender que el Municipio debía demostrar que el recurrente ejercía funciones de reserva y confiabilidad, sin considerar que ejercía un cargo expresamente calificado como de libre nombramiento y remoción dada su denominación, la mayoría sentenciadora interpreta erróneamente ambas disposiciones: tanto el artículo 4 como el artículo 5 de la Ordenanza.
Llama la atención de quien disiente, que se haya transcrito parcialmente dichas disposiciones, omitiendo precisamente la parte donde se establece que la denominación del cargo conlleva, para los casos enumerados en el artículo 4, la calificación juris et de jure como de libre nombramiento y remoción.
6° En este sentido, siendo el cargo de AUDITOR IV, ejercido por el recurrente, un cargo de libre nombramiento y remoción por así disponerlo el artículo 4 numeral 20) de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, norma citada en el acto de remoción; considera quien disiente que el referido acto de remoción y subsiguiente retiro resultan conforme a derecho y por ende el presente recurso contencioso funcionarial es improcedente y la apelación ejercida por la representación del Municipio Libertador del Distrito Capital ha debido ser declarada con lugar.
Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente Voto Salvado que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente
El Secretario Accidental,
AP42-N-2003-000105
NTL/
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