TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-002153

En fecha 21 de abril de 2003, se recibió por ante la Secretaría de esta Corte, el Oficio N° 01810-03, de fecha 27 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado OSCAR FERMIN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 883, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.324.010, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1596 de fecha 9 de agosto de 2001, emanado de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), mediante el cual el mencionado ciudadano fue removido del cargo de “Jefe de División de Contabilidad”, adscrito a la Dirección General de Administración del referido Instituto.

Tal remisión se efectuó en virtud de la Consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometida el fallo dictado en fecha 28 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 12 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado OSCAR FERMÍN, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual “…solicita se provea lo conducente para que decida la consulta obligatoria de la presente causa…”.

El 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado OSCAR FERMÍN, ya identificado, mediante la cual solicita a esta Corte dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado OSCAR FERMÍN, mediante la cual solicita a esta Corte dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 27 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado OSCAR FERMÍN, mediante la cual solicita a esta Corte el abocamiento en la presente causa.

Reconstituida como fue la Corte el 19 de octubre de 2005, quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 30 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento y se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fechas 8 y 22 de febrero de 2006, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el abogado OSCAR FERMÍN, mediante las cuales solicita a esta Corte el abocamiento en la presente causa.

En fechas 10, 25 de abril, 9, 18 de mayo, 12 y 22 de junio de 2006, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el abogado OSCAR FERMÍN, mediante las cuales solicita a esta Corte dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 15 de Mayo de 2002, el abogado OSCAR FERMÍN, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO, quien, según consta en la Certificación de Cargos que de conformidad con los registros de personal se llevan en el Registro de Empleados Públicos de fecha 3 de diciembre de 2001, ingresó a la administración pública en el cargo de Asesor en fecha 16 de abril de 1980, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1596 de fecha 9 de agosto de 2001, emanado de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), mediante el cual el mencionado ciudadano fue removido del cargo de “Jefe de División de Contabilidad”, adscrito a la Dirección General de Administración del referido Instituto, bajo la siguiente argumentación:

Narró que mediante comunicación P-102000, de fecha 9 de Agosto de 2001, suscrita por la ciudadana GUIOMAR YÉPEZ, y el ciudadano LUIS HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Presidente, la primera, y de Secretario el segundo, de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), el recurrente, fue notificado de la remoción del cargo que para esa fecha ostentaba como Jefe de la División de Contabilidad, dentro de la referida Institución.

Indicó, que en dicha notificación, no fue transcrito el texto íntegro del acto administrativo de remoción, tal como lo dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de igual manera, se omitió indicar en dicha notificación, los recursos que su representado podía ejercer contra dicho acto, y los términos para ejercerlos, así como los Órganos Jurisdiccionales ante los cuales debe interponerlos.

Denunció que de la lectura de la notificación, se infiere la ilegalidad del acto que se pretende notificar, ya que en el referido Oficio No. P-102000 de fecha 9 de agosto de 2000, la Presidente y el Secretario de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL IPASME manifestaron que el recurrente ha sido removido de su cargo, por Resolución tomada por dicha Comisión.

No obstante, destacó que la autoridad que tiene competencia para nombrar y remover al personal del IPASME, no es la Comisión Reestructuradora, sino la Junta Administradora de dicho Organismo, ello de conformidad con el Decreto de creación de dicho Instituto, atribución que está tipificada en el artículo 14 literal a) del Decreto 513 del 9 de enero de 1959, mediante el cual fue creado dicho organismo.

Manifestó que de conformidad con el artículo 14 literal a) del Decreto 513 del 9 de enero de 1959, en concordancia con el numeral 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, se evidencia el vicio en que incurrieron los miembros de la nombrada Comisión Reestructuradora, al remover a su representado, basados en competencias de las que carecen, ya que las mismas son propias de la Junta Administradora del mencionado organismo, lo que evidencia que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber emanado de una autoridad manifiestamente incompetente para ello.

Esgrimió que de la copia de la Gaceta Oficial consignada, a saber No. 37.059 de fecha 18 de octubre de 2001, se puede constatar que la Resolución a la que hace referencia la Presidenta y Secretario de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL IPASME, no les asigna atribuciones específicas, y menos aún la de remover y notificar al personal del Instituto, razón por la cual, ello debe conducir a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.

En ese sentido, también señaló que se aprecia en la copia de la Gaceta Oficial No. 37.137, de fecha 9 de febrero de 2001, que se prorroga el proceso de reestructuración, y ratifica a los miembros de la Comisión Reestructuradora, pero no le confieren la competencia para nombrar y remover personal. Tal situación se repite en el acto administrativo publicado en la Gaceta Oficial de fecha 11 de julio de 2001, la cual establece la prórroga nuevamente del proceso de reestructuración del IPASME.

Destacó que no sólo se incurrió en vicios de fondo como: incompetencia, violación al derecho a la defensa, ausencia de base legal e inmotivación al dictar el acto administrativo de remoción, sino que también desconoció de forma absoluta el procedimiento legal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento con relación al retiro de los funcionarios de carrera que ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción.

Expresó que su representado es un funcionario de carrera tal como lo demuestra la copia de la certificación de cargos y en consecuencia se debió aplicar el procedimiento relativo al mes de disponibilidad y a la reubicación.

En este sentido señaló que:
“… mi representado es un funcionario de carrera, tal como consta de la certificación de cargos (...), y como señalé anteriormente, teniendo éste tal condición, y en el supuesto negado de que su remoción hubiere tenido eficacia, debieron aplicarle el procedimiento relativo a la disponibilidad y reubicación de los funcionarios de carrera que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en sus artículos 84 y 86. Todo esto demuestra que la Presidenta y el Secretario de la COMISIÓN REESCTRUCTURADORA (sic) DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, (IPASME), identificados, actuando en una evidente desviación de poder y abuso de autoridad e incompetencia manifiesta, retiraron a mi representado en desconocimiento absoluto el (sic) procedimiento legalmente establecido, por lo cual se le ha violado la garantía AL DEBIDO PROCESO, contenida en el artículo 49 de la Constitución citada, todo por lo cual genera la nulidad absoluta de dicho retiro y así solicito que lo declare este Tribunal. Es de recordar que en los procedimientos que culminan con actos de retiro de funcionarios de carrera, el inadecuado trámite de la gestión de reubicación por parte de la Administración vicia el acto de nulidad absoluta. Por ello el retiro de mi mandante está viciado de nulidad absoluta y no produce efecto alguno, menos aún el egreso definitivo de mi representado, por lo cual debe reponérsele a la situación en que se encontraba antes de su remoción, reincorporándolo al Cargo de JEFE DE DIVISÓN DE CONTABILIDAD, adscrito a la Dirección General de Administración. En el mismo sentido, cuando se procede a retirarlo definitivamente de dicho Organismo, se le violó igualmente las garantías constitucionales referidas al DERECHO AL TRABAJO Y PERCIBIR UNA REMUNERACIÓN QUE LE PERMITA UNA VIDA DIGNA Y DECOROSA, retiro que igualmente se traduce en la violación de la garantía constitucional a su DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, todo lo cual deriva en la Nulidad Absoluta de la Remoción que recurro, a tenor de los artículos 89 ordinales 2° y 4° y el 138 del (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Mayúsculas del original).

Por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitó la declaratoria con lugar del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordene la reincorporación de su mandante al cargo que éste detentaba en el IPASME, al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha “…de su ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, con los aumentos que éstos hubieren tenido, así como la primas, compensaciones, fondo de ahorros, bonificación de fin de año, vacaciones y cualquier otro concepto de carácter económico que le pudiera corresponder ordenando igualmente el pago de las prestaciones sociales por concepto de la antigüedad acumulada durante dicho lapso, incluyendo aquellas que a la fecha de su remoción y retiro no le fueron canceladas…”.

II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA

En fecha 28 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado OSCAR FERMÍN, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO, bajo la siguiente argumentación:

Señaló, en relación con el vicio de la notificación denunciado por el accionante, lo siguiente:

“…se evidencia de la lectura exhaustiva del expediente, que en la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, no se le indican al querellante los recursos que contra el proceden, el término para intentarlos, así como tampoco los órganos o tribunales ante los cuales se pueden interponer. Sin embargo, a pesar de dicha omisión, es criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que cuando el acto de notificación no cumple con los requisitos antes mencionados, dichos vicios se convalidan por la presencia de los administrados en el procedimiento o mediante el ejercicio oportuno de los recursos a que haya lugar.
En tal sentido aplicando el criterio antes señalado, resulta imperioso para este sentenciador declarar que los vicios que presenta la notificación por no indicar los recursos que precedían contra el acto administrativo, el lapso de interposición, y los órganos ante los cuales podían interponerse; resultaron subsanados por el hecho de haber acudido el querellante a esta jurisdicción a los fines de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo mediante el cual la Comisión Reestructuradota del IPASME, lo removió y retiro de dicha institución, y así se declara.
En relación al vicio de la notificación alegado por la parte actora, en virtud que en la misma no se transcribió íntegramente el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1596 de fecha 09 de agosto de 2001, debe dejarse claro, que si bien es cierto, que la presencia del administrado en el presente procedimiento mediante el ejercicio oportuno de los recursos convalida los vicios de la notificación señalados, no es menos cierto, que dicha actuación, no convalida el desconocimiento por parte del administrado de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales la Administración fundamenta su decisión, tal y como ocurre en el caso de marras, pues al no anexarse o transcribirse íntegramente en la notificación la Resolución mediante el cual la Comisión Reestructuradora del ente querellado, removió y retiró al recurrente de su cargo, resulta imposible para el mismo, conocer los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron la Resolución señalada ut supra, tal y como lo afirma el querellante en su escrito libelar, incurriendo de esta manera el ente querellado en una violación flagrante al artículo 49 de la vigente Constitución, razón por la cual resulta imperioso para este Decidor declarar defectuosa la notificación de fecha 09 de enero de 2001, suscrita por la ciudadana Guiomar Yépez P, en su carácter de Presidenta de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), y así se declara…”.

En consecuencia, el A quo aplicando el criterio establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo preceptuado en el artículo 74 eiusdem, el cual reza: “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”; y dado que no constaba en autos que el querellante hubiese sido válidamente notificado del contenido de la Resolución N°1596; mediante el cual fue retirado del cargo que ostentaba, fue declarada la ineficacia del acto en cuanto a la producción de sus efectos, por lo que se ordenó la reincorporación del recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba para la fecha del retiro, con el pago de sueldos dejados de percibir como justa indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, y todos aquellos bonos y beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hayan experimentado en el tiempo antes mencionado.

Por último, señaló el A quo lo siguiente:

“…en lo que respecta a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la precitada Resolución 1596 de fecha 09 de agosto de 2001, se debe dejar claro que la misma no cursa en autos, y siendo que anteriormente se ha declarado defectuosa su notificación, y en consecuencia, sin efectos legales o eficaces, el mismo no es susceptible de ser revisado en sede jurisdiccional por lo que resulta improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo del acto impugnado y así se declara…”.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando en consecuencia: i) Improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1596, de fecha 9 de agosto de 2001 mediante el cual fue removido y retirado el recurrente; ii) Defectuosa la notificación de fecha 9 de agosto de 2001 y en consecuencia ineficaz el acto administrativo contenido en la Resolución N°1596 de fecha “1 de agosto de 2001”; iii) Ordenó la reincorporación del recurrente; y, en consecuencia, el pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen la prestación efectiva de servicio, monto dinerario para el cual fue ordenada la práctica de una experticia complementaria del fallo.

III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DEL FALLO EN CONSULTA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a su Competencia para conocer de la Consulta a la cual se encuentra sometido el fallo de fecha 28 de agosto de 2003, dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado OSCAR FERMIN, actuando con en el carácter de apoderado judicial del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1596 de fecha 9 de agosto de 2001, emanado de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), y a tal efecto observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa, en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, queda claro, que la alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto, dado el carácter de alzada de este Órgano Jurisdiccional, con respecto al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Ahora bien, es menester señalar que transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente con base del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 8.1.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio.

En este sentido, debe esta Corte establecer el alcance del concepto “República” y además, si el referido Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable al caso en cuestión y, a tal efecto, observa:

La República es el ente político territorial, la personificación jurídica del Estado que actúa a través de los órganos del Poder Público, el cual, de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y, horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral y Ciudadano. No obstante, dicho concepto resulta muy amplio a los fines requeridos, por lo que debe esta Corte adentrarse más en la esfera del Derecho Administrativo y precisar, que en el ámbito interno del Estado, la República personifica un sólo nivel denominado Poder Público Nacional, en concreto Administración Pública Central.

En el caso que nos ocupa, resulta necesario establecer que los Poderes Públicos distintos al Nacional se encuentran enmarcados en los Estados y Municipios, respectivamente, que son entidades políticas territoriales que poseen -en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, total autonomía, así como personalidad jurídica plena y actúan de acuerdo a las competencias que de manera exclusiva le han atribuido la Constitución y las Leyes.

Por lo tanto, cuando el mencionado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece la institución de la consulta, se está refiriendo exclusivamente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Estadal o Municipal, por lo que en principio, se podría considerar que las sentencias dictadas por los Tribunales sobre recursos de nulidad intentados contra los actos emanados de cualquier Estado del país, una vez vencido el lapso de apelación, no sería aplicable el referido criterio y, en consecuencia, no podría subir en consulta a los Tribunales Superiores.

Se observa entonces, que el legislador al conceder expresamente un privilegio fiscal o una prerrogativa procesal a un ente político territorial o a un determinado ente de la Administración Pública, sea ésta central o descentralizada, no lo hace por mero capricho o porque la jerarquía del ente así lo requiera. En efecto, los privilegios fiscales son otorgados por la Ley en atención a la situación de carácter patrimonial que se encuentra en juego dentro de la controversia, mientras que al hablar de prerrogativas procesales, se refiere a aquellos beneficios que se otorgan en el curso de un proceso.

Por su parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:

Artículo 97.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 del señalado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta de ley como una prerrogativa procesal de la República y, no existiendo contradicción entre los instrumentos legales mencionados anteriormente, ya que ambos extienden los privilegios fiscales y prerrogativas procesales de que goza la República a los Institutos Autónomos, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que esté involucrado el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) -ente querellado- al ser un instituto autónomo de rango nacional, por estar sujeto a las políticas, control y vigilancia impuestas por el Ministerio de Educación, en atención al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Corte declara PROCEDENTE la consulta planteada y entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Habiéndose declarado competente para conocer y decidir la Consulta que ha sido planteada en el presente caso, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

Como se desprende del fallo consultado, el A quo declaró “…1.-IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1596, de fecha 9 de agosto de 2001 mediante el cual fue retirado del cargo de Jefe de División de Contabilidad adscrito a la Dirección General de Administración del Instituto de Protección y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME); 2. DEFECTUOSA la notificación de fecha 9 de agosto de 2001, suscrita por la ciudadana Giomar Yepez P. en su carácter de Presidenta de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y en consecuencia, ineficaz el acto administrativo contenido en la Resolución 1596 de fecha 1 de agosto de 2001…”. (Mayúsculas y Resaltado del orginal).
Asimismo, ordenó la reincorporación del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO al cargo de Jefe de División de Contabilidad o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración en el Instituto señalado; y, el pago de los salarios y demás beneficios economicos dejados de percibir.
En efecto, se observa que el Juez de Primera Instancia expresó que no consta en autos que el querellante haya sido válidamente notificado del contenido de la Resolución N° 1596, de fecha 9 de agosto de 2001, mediante el cual fue removido del ente querellado; así las cosas declaró que el acto administrativo contenido en la Resolución antes señalada, carece de eficacia en cuanto a la producción de sus efectos.

Aunado a eso, en la motiva de la sentencia, se indicó que en virtud de la declaratoria de notificación defectuosa del acto administrativo recurrido, y en consecuencia, sin efectos legales o de eficacia, “…el mismo no es suceptible de ser revisado en sede jurisdiccional por lo que resulta improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado…”.

Se observa entonces, de la lectura de la sentencia, que tal declaración de improcedencia de la referida nulidad, se debió a la falta de eficacia de la Resolución N° 1596, de fecha 9 de agosto de 2001, en vitud de no cumplirse los extremos legales del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia producir los efectos que consagra el artículo 74 eiusdem.

A los fines de consideraciones posteriores, esta Corte considera oportuno citar los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

Artículo 73. “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

Artículo 74. “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.”

En efecto, la notificación de un acto administrativo, debe cumplir con los requisitos ordenados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, debe afirmarse que la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos; y defectuosa cuando por omisión o por error adolece de los mismos.

De este modo, con respecto a este tema, aunque la doctrina ha coincidido en en afirmar que la publicidad es un requisito de exteriorización de la voluntad administrativa, ha disentido en cuanto a la naturaleza jurídica del requisito, conformándose de tal modo dos grandes grupos: quienes afirman que la notificación debe deslindarse de la publicación, en el sentido de que la notificación es un nuevo acto autónomo y diferente del que por ese medio se comunica, mientras que la publicación no da origen a un nuevo acto, sino que es la exteriorización del mismo acto que se publica.
Así las cosas, vemos que la primera tesis, sostiene que la publicidad constituye una condición para la existencia o validez del acto, y la notificación se refiere únicamente a la eficacia del mismo, y como acto autónomo está igualmente sujeto a requisitos y formalidades cuyo cumplimiento supedita su propia validez, de lo cual se desprende que la invalidez o inexistencia de la notificación genera necesariamente la ineficacia del acto cuya notificación se pretende así como la invalidez de los actos de ejecución o complementarios; así, por ejemplo, en ausencia de notificación o ante notificación defectuosa, el acto administrativo que notifica es jurídicamente perfecto, salvo prueba en contrario, válido, pero incapaz de producir efectos jurídicos, es decir ineficaz.

Desde otra óptica, hay quienes opinan que la publicidad (incluyendo la notificación en relación de género a especie) debe ser considerada un requisito de forma del acto administrativo, y por ende, relativo a la validez intrínseca y no a su vigencia temporo-espacial.

En este sentido, debemos señalar que la Jurisprudencia de esta Corte, ha asumido la primera de las posturas, y así de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, como es el caso que nos ocupa, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por lo que sin duda alguna, resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se observa, que no riela en autos el acto administrativo impugnado, es decir la Resolución N° 1.596 de fecha 9 de agosto de 2001, emanada de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), dado que lo que le fue entregado al recurrente, fue la notificación de dicha Resolución, a saber, comunicación signada P-102000 de fecha 9 de agosto de 2001, suscrita por los ciudadanos Presidente y Secretario de dicha Comisión, la cual únicamente expresa lo siguiente: “…se resuelve la remoción de su cargo como JEFE DE DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE ADMINISTRACIÓN, Código de Contraloría N° 560…”. (Mayúsculas del original), obviando no sólo indicar los recursos que proceden contra el acto administrativo de remoción, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, lo cual acarrea que el lapso de caducidad a los fines de la interposición del recurso, no operaría en estos casos, sino que obvió de igual manera, transcribir el acto de remoción, en el cual, esta Corte supone, debieron expresarse los motivos en los cuales fundamentó la Administración, la decisión de remover al hoy recurrente del cargo que ocupaba dentro del IPASME, hecho el cual, ha generado la total indefensión del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO, ya que al desconocer la motivación que tuvo el ente querellado para removerlo del cargo (dada la falta de transcripción del texto integro del acto administrativo de remoción), no pudo este realizar ningún tipo de argumentación en contra de los supuestos motivos que generaron tal remoción.

Adicionalmente, tal y como lo señaló el A quo, al no constar en el presente expediente el acto administrativo de remoción -Resolución 1.596 de fecha 9 de agosto de 2001- y no poder evidenciarse de la notificación del mismo- como ya ha sido suficientemente explicado- los motivos en los cuales se fundamentó el IPASME para remover al accionante del cargo que ocupaba dentro de la referida Institución, el mismo no es susceptible de ser revisado dentro del presente proceso judicial ya que ello constituirá una adelanto de opinión sobre el mérito de la causa.

Así las cosas, esta Alzada coincide con el A quo, en su decisión, en cuanto a la defectuosa notificación del acto administrativo impugnado, dada la falta de transcripción del acto administrativo de remoción, y en consecuencia, sin efectos legales o eficaces, y en cuanto a la declaratoria de improcedencia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, porque como ya se explicó antes, en el presente caso estamos en presencia de un acto administrativo válido pero ineficaz dada la defectuosa notificación practicada, por lo cual y como consecuencia del silogismo sentencial, debe ordenarse la reincorporación del recurrente al cargo que ocupaba dentro del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen la prestación efectiva de servicio, a los fines de que se le notifique del acto administrativo de remoción correctamente, tal y como lo dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, momento en el cual, se podrá tener dicho acto como eficaz. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de agosto de 2003, elevado mediante la presente consulta, con la siguiente reforma: Esta Corte declara i) Defectuosa la notificación de fecha 9 de agosto y en consecuencia ineficaz el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.596 de fecha “1 de agosto de 2001”; ii) Improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.596, de fecha 9 de agosto de 2001 mediante el cual fue retirado el recurrente y iii) Ordena la reincorporación del recurrente; y, consecuencialmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando como base el sueldo básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen la prestación efectiva de servicio todo ello luego de la práctica de la experticia complementaria del fallo ordenado por el a quo y que esta Corte Confirma a los fines de que se le notifique del acto administrativo de remoción correctamente, tal y como lo dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, momento en el cual, se podrá tener dicho acto como eficaz Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la consulta elevada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de la sentencia dictada en fecha 28 de agosto de 2003, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado OSCAR FERMIN, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ADRIANO CALLES ARAUJO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.324.010, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.596 de fecha 9 de agosto de 2001, emanado de la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), mediante el cual el mencionado ciudadano fue removido del cargo de “Jefe de División de Contabilidad”, adscrito a la Dirección General de Administración del referido Instituto.

2.- PROCEDENTE la consulta planteada.

3.- CONFIRMA el fallo elevado mediante la presente Consulta, con la REFORMA INDICADA en los siguientes términos: se declara i) Defectuosa la notificación signada con el N° P-102000 de fecha 9 de agosto de 2001y en consecuencia ineficaz el acto administrativo contenido en la Resolución N°1.596 de fecha 9 de agosto de 2001; ii) Improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.596, de fecha 9 de agosto de 2001 mediante el cual fue retirado el recurrente iii) Ordena la reincorporación del recurrente; y, consecuencialmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando como base el sueldo básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen la prestación efectiva de servicio todo ello a los fines de la práctica de la experticia complementaria del fallo por el a quo y que esta Corte confirma a los fines de que se le notifique del acto administrativo de remoción correctamente, tal y como lo dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, momento en el cual, se podrá tener dicho acto como eficaz,

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-N-2004-002153
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