JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000242

En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 179-04 de fecha 20 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BEATRIZ LICON, titular de la cédula de identidad N° 6.071.482, asistida por el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.162, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA.

La remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de enero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara su escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de septiembre de 2005, la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 25 de enero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 19 de junio de 2006, se celebró el acto de informes orales y, en fecha 22 del mismo mes y año, se dijo “Vistos”.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de agosto de 2003, la ciudadana Beatriz Licon interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda, en el cual adujo lo siguiente:

Que ingresó a la Administración Pública Nacional el 1° de enero de 1990, con el cargo de Asistente Analista I en el Instituto Nacional de la Vivienda y que “reingresó al referido ente el 5 de octubre de 2000”, con el cargo de Jefe de la División de Asistencia Técnica.

Que por orden médica, desde el 16 de abril de 2003 hasta el 31 de mayo de 2003, estaba de reposo y que dicho permiso fue renovado por los médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 1° de julio de 2003. Asimismo, señaló que el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, conociendo tales hechos, mediante Resolución N° 016-005 de fecha 23 de mayo de 2003, publicada en el diario Últimas Noticias, de fecha 29 de mayo de 2003, le notificó que había sido retirada del cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó su exclusión de las nóminas de pago y no le fue otorgado el mes de disponibilidad.

Que el Instituto Nacional de la Vivienda la removió y retiró en un mismo acto estando de reposo, basado en falsos supuestos, sin aplicar el procedimiento de remoción y de retiro legalmente establecido, contraviniendo las disposiciones contenidas en los artículos 49, 93 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial el debido proceso, el derecho a la defensa y la estabilidad, cuya consecuencia es la nulidad de los actos impugnados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, determina los cargos de alto nivel, reconoce la estabilidad y señala las únicas causales de retiro de los funcionarios de carrera. Sin embargo, el Instituto Nacional de la Vivienda, alegando supuestos inexistentes, la removió y retiró simultáneamente violentando el ordenamiento jurídico.

Que el acto administrativo, fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, por lo tanto, se encuentra viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, indicó que el cargo de Jefe de División, no puede subsumirse en el supuesto previsto en el artículo 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que la Administración la removió y retiró sin haberle otorgado el mes de disponibilidad y sin haber realizado las gestiones reubicatorias.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 016-005, de fecha 23 de mayo de 2003, publicada en el diario Últimas Noticias, el 29 de mayo de 2003, la reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o superior jerarquía y se le pagaren los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, con los aumentos salariales que hubiere experimentado en el tiempo. Asimismo, solicitó que se le pagaran todos los beneficios socioeconómicos que hubieren percibido los funcionarios activos durante su separación del cargo, la bonificación de fin de año y los cesta tickets correspondiente a todos los años que hubiere estado fuera del Organismo debido al ilegal retiro.


II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 29 de enero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el acto mediante el cual se retiró a la recurrente, fue aprobado por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, cual es su máxima autoridad, según lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda, de allí que la actuación del Presidente del Instituto querellado no es más que ejecutoria y notificatoria de la decisión adoptada por el órgano competente, por tanto, la competencia alegada resulta infundada.

Que la recurrente no señaló cuáles hechos o actuaciones en particular configuran la violación del derecho a la defensa, del debido proceso y la estabilidad; por ende se trata de una denuncia genérica y como tal debe ser rechazada. Asimismo, expresó que el hecho que un funcionario sea removido con fundamento en la calificación de libre nombramiento y remoción estando en situación de reposo, no implica per se vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad alguno capaz de justificar la nulidad de la remoción, esto en razón de que la calificación depende de la naturaleza del cargo y no de la situación física en que se encuentra el funcionario para el momento; por lo que no hubo violación del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que las Jefaturas de División fueron excluidas de la calificación de Alto Nivel que establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que además el numeral 3 del citado artículo, cual fuera el que se aplicó a la recurrente para calificarla como funcionaria de Alto Nivel, refiere como tales a los Jefes o Jefas de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes, referidas en el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, posición que no era la desempeñada por la recurrente, pues admitido está por el Organismo querellado que la misma se desempeñaba como Jefe de la División de Asistencia Técnica (OCV-OIV) adscrita a la Gerencia de Venta y Recaudación con designación del Instituto y no del Presidente de la República, lo que implica que ciertamente se incurrió en falso supuesto al estimar a la recurrente como funcionaria de Alto Nivel, lo que acarrea la nulidad del acto de retiro que se dictó.

Finalmente, ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda reincorporarla al cargo de Jefe de la División de Asistencia Técnica que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su reincorporación, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo; negó el pago de todos los beneficios socio económicos que hubieren percibido los funcionarios activos durante el momento que la recurrente estuvo separada del cargo, por cuanto no se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y negó el pago de los cesta tickets, debido a que el pago de los mismos implica prestación efectiva del servicio.


III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 20 de septiembre de 2005, la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.910, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expuso lo siguiente:

Que es reiterado y pacífico que la denuncia por vicio de inmotivación y falso supuesto no pueden coexistir, su alegación simultánea implica un contrasentido, pues por una parte el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total de la obligación de la Administración de señalar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, mientras que el vicio de falso supuesto se perfecciona cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en hechos falsos.

Que vista la contradicción de los alegatos de la parte querellante, resultaba forzoso para el Juzgado a quo rechazar la revisión de los mismos, no pudiendo el Juez suplir defensas de las partes.

Que el Juzgado a quo, a pesar de considerar que la querellante no podía argumentar su demanda del modo indicado, el fundamento de la sentencia para declarar parcialmente con lugar la pretensión, resultó ser el mismo, inobservando la consecuencia ut supra citada. Igualmente, indicó que no sólo el argumento por inmotivación debió ser rechazado, sino también el de falso supuesto, en virtud del contrasentido que produce su alegación simultánea.

En virtud de lo expuesto, solicitó que fuese declarada con lugar la apelación interpuesta.


IV
DE LA COMPETENCIA

El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley.

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, y para lo cual se estableció que dichas Cortes son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004).

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de enero de 2004. Así se declara.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y al respecto observa lo siguiente:

La recurrente, en su escrito libelar solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 016-005, de fecha 23 de mayo de 2003, publicada en el diario Últimas Noticias, el 29 de mayo de 2003, su reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o superior jerarquía y se le pagaran los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, con los aumentos salariales que hubiere experimentado en el tiempo. Asimismo, solicitó que se le pagaran todos los beneficios socioeconómicos que hubieren percibido los funcionarios activos durante su separación del cargo, la bonificación de fin de año y los cesta tickets correspondientes a todos los años que hubiere estado fuera del Organismo debido al ilegal retiro.

Por su parte, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, anulando el acto administrativo por medio del cual se retiró a la recurrente, al haber sido calificado su cargo de Jefe de División de como un cargo de Alto Nivel, conforme a lo dispuesto en el artículo 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(…Omissis…)

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes…”


En este sentido, la representación judicial del ente querellado, apelante ante esta instancia, deja entrever en su escrito de formalización de la apelación, que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de contradicción, al haber declarado parcialmente con lugar la querella, siendo que la recurrente denunció que el acto administrativo incurría en el vicio de inmotivación y en el de falso supuesto y, a su decir, alegar simultáneamente estos vicios era contradictorio y, con fundamento en esta contradicción el Juzgado a quo debió declarar sin lugar el recurso interpuesto.

Al respecto, observa esta Corte que el vicio de contradicción se configura cuando los pronun¬ciamientos contenidos en el dispositivo del fallo son tan opuestos entre sí, que resulta imposible entender lo dispuesto y ejecutar el fallo.

De manera reiterada, se ha señalado jurisprudencialmente que la contradicción se produce cuando los motivos se destruyen los unos a los otros generando una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos.

Ahora bien, del estudio del expediente puede observarse que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto por medio del cual se retiró a la recurrente, habida cuenta que su cargo había sido calificado como de Alto Nivel, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Empero, de la norma ut supra transcrita se constata que el legislador catalogó de confianza a los Jefes de las Oficinas Nacionales; por tanto, al haberse desempeñado la recurrente como Jefe de la División de Asistencia Técnica del Instituto Nacional de la Vivienda, mal puede calificarse su cargo como de Alto Nivel.

Por otra parte, el hecho que la recurrente hubiere denunciado concurrentemente el vicio de inmotivación y el de falso supuesto, lo cual es contradictorio, como bien lo señaló la parte apelante, no implica que el a quo no deba analizar todos y cada uno de los vicios que le hubiesen sido alegados, y que éste pueda desestimar alguno de tales vicios y considerar procedente otros, como sucedió en el caso de autos, donde el único vicio que estimó el a quo fue el de falso supuesto. En consecuencia, observa esta Corte que la sentencia del Tribunal a quo estuvo motivada, que los motivos no se destruyen los unos a los otros y que la sentencia es perfectamente ejecutable; por lo que no incurre en el vicio de contradicción denunciado. Así se decide.

A mayor abundamiento, constata esta Corte que la Administración consideró que el cargo que desempeñaba la recurrente encuadraba dentro del supuesto contenido en el artículo 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, como lo indicó el a quo, la norma in comento califica como un cargo de Alto Nivel a los Jefes o Jefas de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes, a que se refiere el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual prevé que “…El Presidente o Presidenta de la República podrá crear oficinas nacionales para que auxilien a los órganos y entes de la Administración Pública Nacional en la formulación y aprobación de las políticas institucionales respectivas, las cuales serán rectores de los sistemas que les estén asignados y que comprenden los correspondientes de órganos de apoyo técnico y logístico institucional de la Administración Pública Nacional.”, por tanto, siendo que de la revisión exhaustiva del expediente se evidencia que la recurrente no se desempeñaba como Jefa de una Oficina Nacional sino como Jefa de la División de Asistencia Técnica del Instituto Nacional de la Vivienda, la decisión del Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción se encuentra ajustada a derecho.

Por otro lado, visto que el Tribunal de la causa ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, considera esta Corte que para la determinación del monto a ser cancelado, deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, y tomar en cuenta, a los efectos del cálculo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, en donde se precisan cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional (vid. sentencia N° 00004 de fecha 18 de enero de 2005, caso: Roll Aguilera), en los siguientes términos:

“…se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la
suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil).
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo.
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio…”.

Con fundamento en lo anterior establece este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de calcular el monto condenado a pagar al recurrente, deberá el Juzgado a quo realizar la experticia complementaria del fallo ordenada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la reforma indicada.





VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el abogado Yhonny Rotondaro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.959, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BEATRIZ LICON, antes identificada.

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA el fallo apelado, con la reforma en la motiva.

4. ORDENA al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA


La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ




El Secretario Accidental,


EMILIO ARTURO MATA QUIJADA



Exp. N° AP42-R-2004-000242
AGVS