JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000488 En fecha 23 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2055-03 de fecha 16 de diciembre de 2003, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FREDDY ENRIQUE RAMOS INCIARTE, titular de la cédula de identidad N° 3.113.667, asistido por los Abogados Miguel Puche Nava, Gabriel Puche Urdaneta y Maria Gabriela Franchi Moran, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.350, 29.098 y 57.306, respectivamente, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la Resolución N° 729 de fecha 16 de diciembre de 1996, y el oficio de fecha 27 de junio de 1997, emanados de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el Abogado Rafael Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión de fecha 22 de agosto de 2003, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta. Por auto de fecha 01 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. La Corte se abocó al conocimiento de la causa en fecha 23 de enero de 2006, y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 30 de enero de 2006, la Secretaria de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 01 de marzo de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el 14 de abril de 2006, fecha en que finalizó la relación de la causa, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “… que desde el día 1 de marzo 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el catorce de abril de 2005, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 2, 3, 8, 9, 15, 16, 17, 22, 30 y 31 de marzo de 2005 y 5, 6, 12, 13, y 14 de abril de 2005…”. - I - DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD La parte querellante interpuso en fecha 06 de octubre de 1997, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho. Expuso, que es funcionario de carrera con más de siete (07) años de servicios prestados a la Administración Pública Municipal, a la que ingresó el 07 de noviembre de 1990, desempeñando el cargo de Fiscal en la Dirección de Rentas del Departamento de Fiscalización de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, cargo que desempeñó hasta el 27 de junio de 1997. Indicó, que en fecha 27 de mayo de 1997 fue notificado de la Resolución N° 729 de fecha 16 de diciembre de 1996, mediante la cual se le removió del cargo que desempeñada conforme a lo preceptuado en el artículo 42 literal b) de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio del Distrito (hoy Municipio) Maracaibo del estado Zulia, “…por reducción de personal; aprobada por la Cámara Municipal, debido a las limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación en los servicios o cambios en la organización Municipal…”. Argumentó, que mediante Decreto N° 002 de fecha 22 de marzo de 1996, emanado del Alcalde del mencionado Municipio, se indicó en su artículo 1°, “… la reorganización administrativa del Municipio en todo lo inherente a sus órganos, servicios y dependencias…”. Que, fue removido de su cargo y puesto en periodo de disponibilidad por el lapso de un mes, y que en fecha 02 de julio de 1997 fue notificado de su retiro mediante oficio de fecha 27 de junio de 1997, en el cual se le informó, que las gestiones realizadas para su reubicación en otro organismo de la Administración Pública, fueron infructuosas y que en consecuencia, procedía su retiro de ese Organismo, a partir del 27 de junio de 1997. Señaló, que agotó la vía administrativa consignando escrito por ante la Junta de Avenimiento, del cual nunca obtuvo respuesta. Denunció, que de conformidad con el artículo 42, literal B de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el retiro de los funcionarios públicos procede por reducción de personal, aprobada por la Cámara Municipal, autorización con la que no contó el Alcalde al momento de dictar el Decreto N° 002 de fecha 22 de marzo de 1996, mediante el cual ordenó la reorganización administrativa de la Alcaldía y de sus órganos, razón suficiente, a su entender, para que sea declarada nula de nulidad absoluta la Resolución mediante la cual se le removió del cargo. Alegó, que según lo establecido en el artículo 118 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado al caso de forma supletoria por no contar con similar reglamento la Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal, la solicitud de reducción de personal deberá ser acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la Oficina Técnica competente, informe técnico que no existe en el presente caso. Solicitó, la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, la reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de sueldos dejados de percibir desde el 27 de junio de 1997, hasta la fecha en que “…real y efectivamente seamos (sic) reincorporado a nuestro (sic) cargo…”. -II- DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 22 de agosto de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta con fundamento en las consideraciones siguientes: “…Con respecto a la reducción de personal es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 05 de junio de 2001, expediente N° 0023885, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha, de considerarlo como un procedimiento excepcional, ya que la regla general para los Funcionarios de Carrera es la Estabilidad, y esta se ve afectada cuando se realiza el procedimiento de reducción de personal por lo que considera la Corte que es necesario individualizar el o los cargos a eliminar, al igual que los funcionarios que lo realizan, con la obligación por parte de la Administración Pública de señalar por que son unos cargos y otros no los que se van a eliminar, en este sentido es necesaria la motivación. Ahora bien, en las actas procesales se encuentra demostrado que el actor es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad, por lo que la accionada al removerlo de su cargo debió demostrar las diligencias realizadas para su reubicación en otro organismo de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que dicha gestión tiende a preservar la carrera del funcionario, de no cumplirse con la gestión de reubicación o de no comprobarse debidamente la misma afectaran de invalidez al acto de retiro. …omissis… Igualmente observa esta sentenciadora que el artículo 74, numeral 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, dispone que corresponde al Alcalde como Jefe de la rama ejecutiva del Municipio, ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal, nombrar, remover o destituir, y el oficio de fecha 27 de junio de 1997, que recibió el recurrente el 02 de julio de mismo año, fue suscrito por el Director de Personal, mediante el cual se le notificó que las gestiones reubicatorias habían sido infructuosas…omissis… cuando debió ser notificado de dicho acto por el ciudadano Alcalde, por lo que al no señalar si actuaba por discreción propia o por delegación (sic) se debe considerar manifiestamente incompetente para realizar dicho acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ultimo, esta sentenciadora destaca su coincidencia con la opinión vertida por la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico competente para actuar en materia Contencioso Administrativo, de fecha 25 de noviembre de 1998, en cuanto a la declaratoria con lugar de la presente acción en virtud de que la administración prescindió del procedimiento legalmente establecido al remover y retirar al querellante de su cargo. Así se decide. …omissis… DECLARA: Primero: Con Lugar el recurso de nulidad de (sic) acto administrativo propuesto por el ciudadano FREDDY ENRIQUE RAMOS INCIARTE …omissis…Segundo: Ordena la reincorporación …omissis…al cargo de Fiscal en la Dirección de Rentas (sic) Departamento de Fiscalización de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, o a otro de similar categoría y beneficios. Tercero: A titulo de indemnización de los daños y perjuicios se Ordena el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su remoción y retiro que data del 27 de junio de 1997, con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo…”. - III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellada, y a tal efecto observa: El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que: “Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Destacado de la Corte) El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa. Siendo ello así, se desprende de autos (folio 73) que desde el día 01 de marzo de 2005, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el 14 de abril de 2005, fecha en que finalizó la relación de la causa, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. En este contexto, observa esta Corte que el fallo apelado dictado por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Órgano Público municipal, resulta oportuno citar sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente: “…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la Nación. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada. Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, extensible en el presente caso al Ente querellado en virtud de la aplicación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la fecha en que fue dictada la sentencia apelada, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara. Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 22 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. DESISTIDA la apelación ejercida por el Abogado Rafael Moreno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, contra la decisión de fecha 22 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FREDDY ENRIQUE RAMOS INCIARTE, asistido por los Abogados Miguel Puche Nava, Gabriel Puche Urdaneta y Maria Gabriela Franchi Moran, contra la mencionada Alcaldía. 2. CONFIRMA la decisión apelada, en virtud de haberse conocido la misma, en consulta de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE LA JUEZ VICE-PRESIDENTE, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA LA JUEZ, NEGUYEN TORRES LÓPEZ EL SECRETARIO ACCIDENTAL, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-000488 JSR/-