Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2005-000660
En fecha 21 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 232-05 de fecha 15 de marzo de 2005, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado PABLO HARRY ROSAS ANZUALDE, titular de la cédula de identidad N° 10.582.821, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.367, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2005, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró sin lugar la referida querella.
En fecha 31 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 20 de abril de 2005, el Abogado Pablo Harry Rosas Anzualde, actuando en su propio nombre y representación, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 09 de junio de 2005, se dio inicio al lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 21 de junio del mismo año.
En fecha 22 de junio de 2005, se fijó el cuarto día de despacho, para que tuviera lugar el acto de informes, dejándose constancia en fecha 06 de julio de 2005, de la incomparecencia de las partes.
En fecha 12 de julio de 2005, se dijo “Vistos”.
Constituida esta Corte Primera, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha 10 de mayo de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Abogado Pablo Harry Rosas Anzualde, actuando en su propio nombre y representación interpuso querella funcionarial contra el Ministerio Público, en los términos siguientes:
Indicó, que el acto administrativo impugnado lo constituye la Resolución N° 415, de fecha 28 de junio de 2004, dictado por el Fiscal General de la República y notificado en fecha 02 de julio de 2004, mediante oficio N° DRH-DRLSP-379-2004, de fecha 29 de junio de 2004.
Expuso, que comenzó a prestar servicio en fecha 16 de noviembre de 2002, en el cargo de Abogado Adjunto “A”, adscrito a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se le efectuaron las evaluaciones de desempeño en período de prueba.
Señaló que la última de las evaluaciones realizadas fue en fecha 05 de mayo de 2004, correspondiente al lapso comprendido entre el 20 de junio de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2003, siendo ésta el fundamento del acto que se recurre, indicando, que se negó a firmar la referida evaluación, por considerar que las apreciaciones contenidas en ella no eran veraces ni objetivas, afectando sus derechos personales.
Expresó, que desde el 18 de junio de 2003, hasta 16 de julio del mismo año, suplió la ausencia temporal de la Fiscal Auxiliar Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en comisión de servicios, que al reincorporarse a su cargo en fecha 17 de julio de 2003, se encontraba encargada de la Fiscalía Octava, la Dra. Irde Capote, quien desempeño el cargo en calidad de suplente hasta el 29 de julio de 2003, y que desde la referida fecha hasta el 15 de agosto de 2003, estuvo encargado el Abogado Luis Fernández, razón por la cual, al no existir inmediatez durante el período de evolución, su jefe inmediato no podía supervisar su desempeño y que en la evaluación de la que fue objeto no privó la objetividad, además la evaluadora partió de un falso supuesto al incluir en el término de la evaluación un período en que le fue imposible conocer su desempeño.
Manifestó, que en fecha 19 de mayo de 2004, interpuso recurso de reconsideración contra la evaluación y la solicitud de revocatoria de su cargo y que en fecha 14 de junio de 2004, ejerció el recurso jerárquico ante el Despacho del Fiscal General de la República, quien dictó la Resolución N° 415, de fecha 28 de junio de 2004, mediante la cual se revocó su nombramiento provisional al cargo de Abogado Adjunto A, adscrito a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Vargas.
Alegó, que el acto impugnado presenta vicios de forma, por cuanto fue dirigido a Pablo Harry Rojas Anzualde y no a Pablo Harry Rosas Anzualde, como legalmente debe ser.
Denunció, que el acto recurrido vulneró los derechos y garantías contenidos en los artículos 25, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el fundamento del acto, lo constituye una evaluación que violó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se le dio la oportunidad de refutar los conceptos y opiniones en ella contenidos y que no se observó el contenido del artículo 170 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que establece el derecho que tienen los funcionarios reprobados en una evaluación, a que se les practique una segunda evaluación al tercer mes siguiente a la realización de la primera, por lo que el acto impugnado viola sus derechos y garantías al no ser el resultado de un procedimiento administrativo previo, por lo que resulta nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Imputó a la Resolución recurrida, el vicio de inmotivación y al respecto señaló que el aludido acto no expresa un resumen de los hechos, de las razones que se hubiesen alegado ni tampoco los fundamentos legales pertinentes, además que el acto no hace mención de las razones expuestas para no aceptar la evaluación.
Señaló, que de dos evaluaciones practicadas, resultó reprobado en una y que era merecedor de la protección social del trabajo de conformidad con los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció que el acto impugnado incurre en falso supuesto en la emisión de la voluntad, por cuanto se fundamentó en una evaluación que se negó a aceptar y suscribir por considerar errada en su razonamiento, apreciación y conclusión y no podía constituir causa eficiente para valorar su gestión, por cuanto no cumplió con los requisitos mínimos de tramite administrativo y prescindió de un procedimiento equilibrado, erigiéndose una premisa falsa que dio lugar a una hipótesis errada.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…Para decidir al respecto observa el Tribunal que el falso supuesto implica asumir como cierto hechos no ocurridos; apreciación errónea de los hechos o valoración errada de los hechos, supuestos éstos que no son los aquí denunciados, pues para nada guardan relación con el desempeño satisfactorio del cargo, cual es el hecho que sustenta el acto. Pero en todo caso estima el Tribunal que el hecho de que la Jefa inmediata se ausentara de la Fiscalía por un lapso de veintiocho (28) días, no desdice de la evaluación que se hiciera, pues ésta abarcó un lapso superior a los cinco (5) meses, lo que a juicio de este Tribunal permite recoger los méritos necesarios para hacer una correcta evaluación. También aduce el actor que la evaluación que se le hiciera carece de objetividad necesaria; para ello evacuó en este Tribunal las testimoniales de las ciudadanas Irde Miriam Capote Mendoza, Damaris Villarroel e Irma López de Blanco, todas trabajadoras del Ministerio Público, y cuyas deposiciones examina este Tribunal, sin que de las mismas pueda inferirse la carencia de objetividad aducida, pues el hecho de que un trabajador se le diga que va a tener a futuro una evaluación negativa, no implica por sí sólo, que el funcionario éste cumpliendo eficientemente sus tareas y que el evaluador por razones de perjuicio o antipatía personales dé un resultado contrario, ya que en definitiva la objetividad exigida como principio, lo que esencialmente persigue es que los resultados, en este caso de una evaluación, reflejen la eficiencia o no del cumplimiento de las funciones que le son inherentes al cargo que se desempeña en período de prueba, en definitiva no ha evidenciado este Juez la carencia de objetividad denunciada por el querellante, y así se decide.
Denuncia el querellante que el acto impugnado le negó el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el 19 de mayo de 2004, ejerció reconsideración contra el mismo y éste no le fue respondido, lo que lo obligó a recurrir jerárquicamente ante el Fiscal General de la República, quien también omitió pronunciamiento, todo lo cual le viola su derecho a la defensa. La representación de la Fiscalía niega que haya violación al derecho a la defensa, pues al no resolver la Administración operó la ficción legal del silencio negativo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual además agotó la vía administrativa y en consecuencia el querellante quedo facultado para acudir a la vía judicial, tal como se hizo en el presente caso. El Tribunal acoge favorablemente el argumento de la Abogada de la Fiscalía, pues el silencio de la Administración por vía recursiva hace surgir inmediatamente la ficción legal prevista en el citado artículo 4, pudiendo de inmediato el administrado recurrir ante la jurisdicción contenciosa administrativa tal como lo hizo el actor, de allí que no existe lesión a la defensa y tampoco al debido proceso, así se decide.
Denuncia el actor que el acto revocatorio que impugna está viciado de la inmotivación a que alude el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habida cuenta de que en su contexto no se expresan las razones que él tuvo para no aceptar la evaluación y la negativa a firmarla. La Abogada de la Fiscal (sic) General de la República argumenta en contra, señalando que el actor aún se encontraba en período de prueba, es decir que su condición era de provisionalidad y la razón jurídica radica en la facultad que tenía el Fiscal General de la República para retirarlo al no superar el período de prueba, todo lo cual le fue indicado en el acto. Que además debe agregar que el actor denunció inmotivación y al mismo tiempo falso supuesto, vicios estos que no pueden coexistir simultáneamente tal como lo ha asentado la reiterada jurisprudencia. En tal sentido observa el Tribunal que el acto en cuestión contiene una relación sucinta de las razones de hecho y de derecho que lo sustenta, en efecto señala que la razón de hecho fue el resultado negativo de la evaluación y la razón de derecho es el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de allí que la denuncia resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que el acto mediante el cual se le revocó el nombramiento provisional como Abogado Adjunto, fue dictado en ausencia absoluta del procedimiento sumario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual era necesario instruir para determinar si estaban dadas las condiciones, previstas en el artículo 170 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y obviando que él había solicitado traslado a otra localidad , por tanto se le lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que se le impidió formular aquellos alegatos y defensas que sirvieran para desvirtuar los fundamentos utilizados por su Superior inmediato al practicar la evaluación , que en ese mismo sentido debe aducir que la Ley del Estatuto de la Función Pública requiere tres (3) evaluaciones negativas y el sólo ha tenido una (1) evaluación. La Abogada de la Fiscalía General de la República refuta argumentando que el acto fue dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, para lo cual está facultado cuando el empleado no supera el período de prueba como ocurrió en este caso, sin que para ello fuese necesario instaurar un procedimiento administrativo, toda vez que se trataba de un desempeño provisional, en el cual los funcionarios no han alcanzado aún estabilidad. Para resolver al respecto observa el Tribunal que la evaluación establecida en el artículo 170 del Estatuto de Personal del Ministerio Público no requiere la instrucción de procedimiento alguno, sino el cumplimiento de una pauta conformada por la escogencia que tiene el aspirante evaluado a escoger entre la posibilidad de una nueva evaluación en un lapso de tres (03) meses o, el traslado a otro cargo para el que sí reúna los requisitos, de manera que mal puede el querellante denunciar ausencia absoluta del procedimiento sumario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues éste no ha sido exigido en la Ley. Tampoco aparece en los autos que el actor se le hubiesen lesionado el derecho a la defensa y al debido proceso, pues de hecho concurrió a la evaluación, al punto que se negó a firmarla por disentir de su resultado, argumentando para ello la no objetividad, sin que de esas observaciones derive que el actor haya solicitado su sometimiento a la segunda evaluación o la petición de traslado a otro cargo para el que reuniera los requisitos, de hecho el traslado que dice solicitara y del cual hay constancia a los folios 52 y 53 del expediente no lo fundamenta n el artículo 170 antes citado, sin en la ‘discrepancia, hostilidad e incomodidad’ que se había suscitado entre su Superior la Fiscal Elena Barreto Li y su persona, de allí que mal puede aducir incumplimiento por parte del Ministerio Público de las pautas o requisitos exigidos en el tantas veces citado artículo170, y así se decide.
Por último denuncia el querellante que el acto cuya nulidad solicita incurre en falso supuesto ‘por cuanto el fundamento que sirve para tomar la decisión de revocar(le) el nombramiento provisional como Abogado Adjunto ‘A’ en la Fiscalía Octava del Ministerio Público con sede en el Estado Vargas, es una evaluación sobre el desempeño de (sus) funciones que fue realizada por su superior inmediato, la Dra. Elena Barreto Li, y la cual (se) negó a aceptar y suscribir por cuanto consider(ó) que contenía razonamiento, (sic) apreciaciones y conclusiones totalmente errada y apartada de los verdaderos hechos’. La Abogada de la Fiscalía General de la República refuta aduciendo que el actor en este alegato lo que hace es manifestar su disconformidad con los resultados obtenidos, lo cual no configura el vicio de falso supuesto, pero que en todo caso observa al Tribunal que el actor no podía renunciar inmotivación y falso supuesto simultáneamente. Para resolver al respecto observa el Tribunal que el actor pretende fundamentar el falso supuesto con un razonamiento que atiende a su disconformidad con los resultados negativos de la evacuación (sic) y no con la certeza o no de los hechos apreciados. Amén de ello resulta acertada la alegación del Ministerio Público, en el sentido de que no pueden existir de forma concomitante en un acto administrativo los vicios de inmotivación y falso supuesto, en virtud de que la presencia de uno desvirtúa la existencia del otro, por tal razón la denuncia analizada resulta improcedente, y así se decide…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de abril de 2005, el querellante actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresó lo siguiente:
Señaló, que el fallo apelado vulneró sus derechos constitucionales y legales previstos en los artículos 19, 21, 26, 27, 29, 49, 51, 75, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 2, 3, 9, 10, 24 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de ello, transcribe los alegatos anteriormente expuestos en el escrito libelar, razón por la cual esta Corte da por reproducidos los mismos.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el querellante, y a tal efecto observa:
En primer lugar pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la solicitud formulada en la diligencia de fecha 21 de julio de 2005, por el Abogado Quiro Rafael Arvealez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.265, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, referida a la reposición de la causa al estado que esta Corte se pronuncie sobre la admisión del recurso, por fundamentarse el procedimiento llevado por esta Corte en el “…artículo 19 ordinal 9…”, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual a su entender, fue declarado inconstitucional por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto advierte esta Corte, que las actuaciones en segunda instancia son sustanciadas conforme al procedimiento establecido en el párrafo 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y no en el párrafo 9 del referido artículo como erróneamente lo señaló el apoderado judicial del apelante, aunado a ello, el procedimiento a que se refiere la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en que fundamentó su solicitud el diligenciante, es aplicable a los procedimientos que en única instancia son sustanciados por el Máximo Tribunal, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no así a los procedimientos que conoce éste Órgano Jurisdiccional por apelación en segunda instancia, por cuanto, tal como se evidencia en el auto inserto al folio 197 del expediente, se aplica supletoriamente el procedimiento contenido en el párrafo 18 del artículo 19 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0904, de fecha 30 de marzo de 2005, caso: Rafael Alberto la Torre se pronunció en los términos siguientes:
“…Ahora bien, como puede apreciarse de la situación fáctica así como de las normas citadas, las disposiciones del artículo 19, apartes 18 y 19 eiusdem, están referidas al procedimiento para las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, lo cual resulta inaplicable al presente caso, ya que se trata de un juicio que se encuentra en fase de cognición…”.
Con fundamento en el criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito ut supra, debe esta Corte negar la solicitud de reposición de la causa expuesta por la parte apelante, mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2005. Así se decide.
Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto. Al respecto observa:
El artículo 19, párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.”
El procedimiento contenido en la norma transcrita, aplicable supletoriamente a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia le corresponda conocer a esta Corte, prevé que la parte apelante debe consignar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación. De no cumplir con tal mandato, se entenderá desistida la apelación.
Ahora bien, en el presente caso, se desprende de autos que la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación dentro del lapso de quince (15) días de despacho que establece la ley, folios 199 al 203 del expediente, sin embargo, en dicho escrito se mencionan una serie de normas constitucionales y legales, sin que la parte apelante señale de que forma la sentencia apelada vulneró los derechos denunciados, además se limitó a reproducir los argumentos expuestos en el libelo del recurso, es decir, no expresó las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la apelación interpuesta, aunado al hecho de no haber alegado vicio alguno en que supuestamente haya incurrido el a quo.
Siendo así, a criterio de esta Corte, no basta con la sola presentación del escrito de fundamentación de la apelación, se hace necesario que el mismo contenga los motivos fácticos y jurídicos en los cuales la parte que apela apoya tal recurso, señalando con precisión los vicios de que adolece la decisión impugnada o su disconformidad con la misma, cuestión que la parte recurrente no hizo, ya que, como se dijo anteriormente, se limitó a reproducir los argumentos de la querella en el escrito de fundamentación de la apelación, sin señalar de que forma el fallo apelado vulneró los derechos constitucionales y legales mencionados, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar desistida la apelación intentada, conforme a lo previsto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Igualmente, advierte la Corte que el fallo apelado no viola normas de orden público, razón por la cual queda firme, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, párrafo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.



-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Negada la solicitud de reposición interpuesta por la parte apelante, mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2005.
2. Desistida la apelación ejercida por el Abogado PABLO HARRY ROSAS ANZUALDE, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de febrero de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el mencionado ciudadano, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
3. Firme la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. N° AP42-R-2005-000660
JTSR/