TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-002147

En fecha 18 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2169 del 1° de diciembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana INGRID PIÑA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.898.947, asistida por el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, contra los actos administrativos de fechas 30 de mayo de 2003 y 1 de julio de 2003, dictados por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante los cuales se removió y retiro a la mencionada ciudadana del cargo de Secretaria Ejecutiva II.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado José Gregorio García Lemus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.398, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 02 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Por auto de fecha 24 de enero de 2004, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa y se designó Ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 07 de febrero de 2006, la representación judicial del Instituto querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El día 03 de marzo de 2006, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, venciendo este el 09 de marzo de 2006.
El 28 de marzo de 2006, la Corte fijó para el lunes 17 de abril de 2006 la realización del acto de informes orales, conforme a lo dispuesto en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acudiendo tanto la representación judicial del Instituto querellado –apelante-, así como el apoderado judicial de la parte querellante.
Por auto de fecha 25 de abril de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 23 de julio de 2003, la ciudadana Ingrid Piña, asistida por el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, presentó escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2003, fue removida del cargo de Secretaria Ejecutiva II, que venia desempeñando en el Instituto de Policía Municipal de Chacao, conforme a la aplicación de una Reducción de Personal por limitaciones financieras, basada en lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la cual fue ‘aprobada’ mediante Resolución de la Junta Directiva publicada en gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Extraordinario 4545, de fecha 28 de mayo de 2003, y AUTORIZADA por el Concejo Municipal de Chacao conforme se evidencia de Acuerdo de Cámara Municipal publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 4549 de fecha 30 de mayo de 2003…”.
Expresó, que “…cuando se habla de ‘Reconducción Presupuestaria’ y de ‘Ajustes Presupuestarios’ como lo hacen tanto la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Querellado como el Acuerdo de la Cámara Municipal, se hace alusión figuras legales del manejo y proceso presupuestario que no pueden ser usadas en forma tal (sic) ligera y atécnica como se hacen en ambos actos de rango sublegal, en los que se dice apoyada la Reducción de Personal que me afectó…”.
Adujo, que el Instituto querellado motivó en forma errónea el acto de remoción al pretender sustentarlo, no sólo en un supuesto de hecho no comprobado ni comprobable, sino también en normas de rango nacional de aplicación supletoria en los casos de lagunas o silencio de las ordenanzas respectivas que desarrollan el sistema de carrera administrativa en el Municipio Chacao, a las que alude directamente los artículos 153 y 155, respectivamente de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Agregó, que “…de igual manera el Falso Supuesto en su vertiente ‘Errada Apreciación de los Hechos’, se patentiza en el presente caso, pues la Resolución publicada en la Gaceta Municipal 4545, EN MODO ALGUNO APRUEBA NINGUNA REDUCCIÓN DE PERSONAL, y es que NI SIQUIERA LA PROPONE, por lo que al señalarse dicha decisión de Reducir el Personal fue adoptada en la mencionada Resolución no solo se falta a la verdad sino que se tuerce maliciosamente la realidad material de los hecho…”.
Concluyó denunciando la presunta desviación de poder en la cual incurrió el Instituto querellado, toda vez que la pretendida limitación financiara, a su decir, sólo ha servido para remover de sus cargos a un contingente de personal, haciendo uso de una figura legitima para un fin ilegitimo, lo que se evidencia en los nuevos ingresos en la plantilla de personal, el aumento de los sueldos y la compra de activos para dicha institución.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 02 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Solicita la parte querellante la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Nos 145-2003 de fecha 30 de mayo de 2003, y 167 de fecha 10 de julio de 2003, por medio de los cuales, se acordó su remoción y retiro del cargo que ostentaba en el Instituto de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, de Secretaría Ejecutiva II, por adolecer los mismos del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de no haberse realizado las formalidades previas para la declarar la reducción de personal por limitaciones financieras, motivo este que sirvió de fundamento para dictar dichos actos, y que asimismo, adolecen del vicio de desviación de poder, y por violar su derecho a la defensa, al no seguirle la Administración un procedimiento administrativo previo para proceder a su remoción y posterior retiro.
…omissis…
Corre inserto a los folios 1 al 29 del expediente administrativo, copias certificadas del procedimiento seguido para acordar la reducción de personal por limitaciones financieras fundamento de los actos administrativos impugnados. En éste se constata la existencia de un Informe Técnico, y la consignación de las Gacetas Municipales Nros. 4545, 4546 y 4549, documentos que acreditan que el organismo querellado se encontraba en un proceso de cambios presupuestarios y que realizó un procedimiento conforme a derecho, para tales fines.
De lo expuesto se colige que para proceder a la remoción del recurrente, la Administración se fundamentó en una de las causales taxativamente previstas por el legislador para tales fines, en el presente caso, la reducción de personal debido a limitaciones financieras, conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Siendo ello así, en lo respecta (sic) al alegato esgrimido por la parte querellante, referido al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, este Tribunal determina que el acto administrativo mediante el cual, se procedió a remover a la querellante del cargo de Secretaria Ejecutiva II que ocupaba en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, esta debidamente motivado, y dado que, no se necesitaba de ninguna otra justificación para proceder a remover a la querellante por tratarse de reajustes en el presupuesto por limitaciones financieras, no existe en actas elemento probatorio alguno que permita comprobar la existencia en el acto de remoción impugnado, de los vicios de falso supuesto y de desviación de poder denunciados por la parte querellante. Así se decide.Establecido lo anterior, procede éste Tribunal a verificar, con vista de los elementos probatorios cursantes en autos, si el organismo querellado agotó las gestiones reubicatorias del querellante durante el período de disponibilidad a que se refiere el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, determinando con ello, la legalidad o no del acto administrativo, mediante el cual se decidió su retiro, identificado con el N° 167 de fecha 1° de julio de 2003.
En tal sentido, se observa:
Corren insertas a los folios 30 al 41 del expediente administrativo, comunicaciones de fecha 6 de junio de 2003, dirigidas a las Direcciones de Personal de las Alcaldía del Municipio Sucre, Fundación Cultural Chacao, Libertador, Alcaldía Metropolitana, Chacao, y al Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, mediante las cuales, se les solicita información, acerca de la posibilidad de reubicación de la querellante en dichos organismos públicos, no constando en autos, que el organismo querellado hubiese recibido respuesta suficiente de parte de sus destinatarios, que le permitiese determinar u establecer, que efectivamente, las gestiones reubicatorias del hoy querellante hubiesen resultado infructuosas, no obstante, constituir ese supuesto resultado, el fundamento medular del acto de retiro de la hoy querellante.
Desvirtuado como ha sido, el hecho que sirvió de fundamento al acto administrativo de retiro del accionante, se declara la nulidad del mismo, y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía en ese organismo público, o en otro cargo de igual o superior jerarquía, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente a los salarios dejados de percibir. Así se decide.…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 07 de febrero de 2006, el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación exponiendo lo siguiente:
Denunció, que a pesar de que el a quo en la parte motiva del fallo apelado estableció que el acto administrativo de remoción dictado por su representada fue ajustado a derecho, en la parte dispositiva omitió declarar sin lugar la pretensión nulidad interpuesta en contra del referido acto, lo que a su juicio, constituye un quebrantamiento en la forma de la sentencia, conforme lo dispone el ordinal 6° de artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se determinó el objeto sobre el cual recae la decisión.
Argumentó, que la decisión apelada incurrió en el vicio de error de hecho, ya que “…en el presente caso quedó plenamente demostrado, a través de las actas que conforman el expediente administrativo que mi representada cumplió de forma plena y cabal con lo dispuesto en los artículos 84 al 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual resulta palmaria la errónea conclusión a la cual arribó el Juzgado A Quo para justificar la declaratoria de nulidad del acto de retiro en el presente caso…”.
Concluyó, considerando incorrecta la orden de pago de los sueldos dejados de percibir al querellante, desde la fecha de su retiro, así como el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, toda vez que a su decir “…lo procedente sería la reincorporación del querellante a su cargo o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración al que reúna los requisitos, con el sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad y no así al pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir pues insisto la remoción es valida…”.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado José Gregorio García Lemus, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, y al respecto establece lo siguiente:
Luego de examinar los argumentos expuestos por el representante judicial del Ente recurrido en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, esta Corte advierte que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a: i) a la presunta violación del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no indicar el a quo el objeto sobre el cual recae la decisión contenida en el fallo apelado; ii) al supuesto error de hecho en el cual incurrió el Sentenciador de primera instancia, al considerar que las gestiones reubicatorias no fueron cumplidas a cabalidad, por no constar en el expediente administrativo respuesta alguna a los oficios dirigidos a distintas Instituciones con el fin de reubicar a los funcionarios afectados con la medida de reducción de personal; y iii) al supuesto error en el cual incurrió el Juzgado Superior a quo, al ordenar el pago de los salarios dejados de percibir al recurrente desde la fecha de su retiro, cuando lo conducente en este caso era ordenar la reincorporación del querellante a su cargo o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual reuniera los requisitos, con el pago del sueldo correspondiente sólo a ese mes de disponibilidad.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, y al efecto observa:
En cuanto a la denuncia de la parte apelante, referida a la violación del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en la que presuntamente incurrió el a quo, al omitir declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el acto de remoción recurrido, en el dispositivo de fallo apelado. Esta Corte observa que el referido ordinal de la norma in comento, establece la obligación del Sentenciador de expresar la cosa u objeto sobre el cual recae la controversia, lo que se encuentra presente en el caso de autos, toda vez que del análisis exhaustivo de la decisión apelada (folios 59 al 62), claramente se puede deducir que el Juzgado a quo, en la parte motiva de la decisión apelada rechazó la pretensión de nulidad del acto de remoción deducida por la recurrente, alegando por una parte que el acto administrativo mediante el cual se procedió a removerla del cargo de Secretaria Ejecutiva II, que ocupaba en el Instituto de Policía Municipal de Chacao del estado Miranda, esta debidamente motivado visto que se trataba de un reajuste en el presupuesto por limitaciones financieras y, por otro lado la sujeción del Instituto querellado al procedimiento legalmente establecido para decretar la reducción de personal por limitaciones financieras. En consecuencia, visto los argumento anteriores este Órgano Jurisdiccional estima que la decisión apelada establece determina en forma clara el objeto sobre el cuál recae la controversia, por lo que considera infundada la denuncia alegada por el apelante. Así se decide.

Respecto al supuesto error de hecho en el cual incurrió el a quo, al considerar que las gestiones reubicatorias no fueron cumplidas a cabalidad, esta Corte considera necesario precisar lo siguiente:
En la Administración Pública, en sus distintos niveles territoriales, existen dos tipos de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, los primeros se caracterizan por estar amparados por la estabilidad general consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en virtud de la cual tienen derecho de pasar a disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en el artículo 78 ibidem, en concordancia con los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen:
“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”

“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”

“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

De la disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de carrera administrativa al ser removido como consecuencia de una medida de reducción de personal, tal como sucede en el caso de autos, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, procediendo el retiro sólo si han sido infructuosas las referidas gestiones, siendo imposible reincorporarlo a un cargo para el cual estuviesen calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal (gestiones reubicatorias internas), así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo (gestiones reubicatorias externas).

Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario. Como consecuencia de esto, esta Corte ratifica el criterio sostenido por el a quo, en cuanto al no agotamiento de las gestiones reubicatorias del querellante durante el periodo de disponibilidad, ya que de la revisión minuciosa del expediente administrativo no se desprende prueba suficiente que determine la existencia de respuesta alguna a los oficios dirigidos por el Instituto querellado a distintas Instituciones Públicas, con el fin de reubicar a los funcionarios afectados con la medida de reducción de personal, a un cargo para el cual estuviesen calificados, por lo que resulta imperioso para este Juzgador desestimar la denuncia efectuada por el apelante sobre este particular. Así se decide.

En lo referente a la supuesta falta en que incurrió el a quo, al ordenar el pago de los salarios dejados de percibir al recurrente desde la fecha de su retiro, esta Corte estima necesario advertir, que la falta de prueba suficiente en cuanto al agotamiento de las gestiones reubicatorias por parte del Instituto querellado, necesariamente implica la reincorporación del funcionario al cargo que detentaba antes de ser dictado el acto de remoción; o a otro de igual o mayor jerarquía y remuneración, para el cual cumpla los requisitos por el lapso de un mes a fin de que se realicen correctamente los tramites reubicatorios, tanto internos como externos, con el pago del sueldo correspondiente sólo a ese periodo, es decir, únicamente resulta procedente el pago de ese mes, toda vez que el mandato de pagar los salarios dejados de percibir, busca satisfacer la tutela de los derechos del funcionario de haber continuado prestando servicios y, consecuencialmente, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal de la Administración, ello en el caso de la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, lo cual no se verifica en el caso de marras, siendo en efecto errónea la orden contenida en la sentencia apelada, referida al “…pago del sueldo correspondiente a los salarios dejados de percibir…”. Así se decide.
Por las razones antes expuesta, esta Corte debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por el Abogado José Gregorio Garcia Lemus, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao y, en consecuencia, confirma la sentencia apelada, ordenando la reincorporación de la ciudadana Ingrid Piña al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, por el lapso de un mes a los fines de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente sólo a ese periodo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado José Gregorio García Lemus, actuando con el carácter de apoderado judicial INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana INGRID PIÑA, asistida por el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, antes identificados, contra el mencionado Instituto.
2. CONFIRMA la sentencia apelada con la reforma expuesta en el presente fallo.
3. ORDENA reincorporar la ciudadana INGRID PIÑA al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, por el lapso de un mes a los fines que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente sólo a ese periodo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ- VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
EXP. Nº AP42-R-2005-002147
JTSR/