JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-N-2002-001151 En fecha 17 de mayo de 2002, se dio por recibido en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Humberto Gamboa León, Yoleiza Landaeta y Yarillis Vivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.806, 67.120 y 86.849, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa ITALCAMBIO SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de enero de 1.998, bajo el N° 18, Tomo 15-A, contra la resolución N° 261-2.001 de fecha 21 de noviembre del 2001, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES. Por auto de fecha 22 de mayo de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente. En fecha 13 de junio de 2002, esta Corte dictó sentencia en la cual se declaró inadmisible el presente recurso administrativo de nulidad. En fecha 11 de julio de 2002, la abogada Yarillis Vivas, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, apeló de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2002. En fecha 7 de agosto de 2002, se dictó auto en el cual se oye en ambos efectos la apelación ejercida y se ordena remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 24 de septiembre de 2002, se dio cuenta a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica y se fijó el décimo (10°) día de despacho para comenzar la relación de la causa. En fecha 19 de octubre 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. En fecha 18 de enero de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicto sentencia en la cual declaró con lugar la apelación interpuesta y revocó el fallo dictado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en fecha 13 de junio de 2002. Por auto de fecha 18 de mayo de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La representación judicial de la parte recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 8 de octubre de 2001, mediante Oficio N° MFCNV-RNV-500, la recurrente fue notificada de la Resolución N° 216-2001 de fecha 1° de octubre de 2001, en la cual se acordó sancionar administrativamente con multa a la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva C.A., de cinco millones setecientos cuarenta y dos mil Bolívares (5.742.000,00 Bs) por incumplir lo establecido en el numeral 2 del artículo 84 de las Normas Relativas a las Entidades de Inversión Colectiva y a sus Sociedades Administradoras, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 137 de la Ley de Mercado de Capitales; así como con otra multa pecuniaria por la misma cantidad por incumplir lo establecido en el numeral 3 del artículo 84 de las referidas Normas, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 137 de la Ley de Mercado de Capitales. En fecha 23 de noviembre de 2001, la Comisión Nacional de Valores notificó a su representada acerca de la resolución N° 261-2001 de fecha 21 de noviembre de 2001, en la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 30 de octubre de 2001. Que con dicha Resolución se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, por cuanto la Administración guardó total silencio y ni si quiera hizo referencia alguna al escrito contentivo del recurso de reconsideración de fecha 30 de octubre de 2001. Que no se aplicó el artículo 15 de la Ley de Mercado de Capitales y desaplicar la salvedad que hace la ley especial en materia de sanciones, es otra forma en la que se cercenó su derecho a la defensa. Que no se comprobó la culpabilidad de la contribuyente, lo cual se traduce en la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio constitucional de la culpabilidad. Que solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Administrativa N° 261-2001 de fecha 21 de noviembre de 2001, por cuanto dicho acto administrativo menoscaba derechos elementales y su ejecución le ocasionaría daños y perjuicios de difícil reparación y que además existen razones de ilegalidad e inconstitucionalidad invocadas para que se decrete la medida. Finalmente, solicitan se declare la nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 261-2001 de fecha 21 de noviembre de 2001, dictado por la Comisión Nacional de Valores. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vista la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de 18 de enero de 2006, en la cual se revoca la sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2002 y, ordena examinar nuevamente las causales de admisibilidad con excepción del agotamiento de la vía administrativa, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos y, a tal efecto observa lo siguiente: i) Del análisis del expediente, se desprende que el presente recurso, tiene como objeto impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 261-2.001 de fecha 21 de noviembre del 2001, emanada de la Comisión Nacional de Valores, en la cual se acordó sancionar administrativamente con multas pecuniarias a la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. Ello así, debe esta Corte verificar si el recurso contencioso administrativo intentado por el apoderado judicial de la recurrente, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. Conforme a la norma transcrita se observa que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada. Por lo tanto, constatada la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos. Así se decide. ii) Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la suspensión de efectos solicitada de manera conjunta y, al efecto se observa lo siguiente: Los abogados Humberto Gamboa León, Yoleiza Landaeta y Yarillis Vivas, interpusieron la presente suspensión de efectos utilizando como fundamento que “…la resolución impugnada menoscaba derechos elementales de Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva C.A. y su ejecución le ocasionaría daños y perjuicios de difícil reparación; y no obstante, que existen suficientes razones de ilegalidad e inconstitucionalidad invocadas, para que esta Corte sin mayores dilaciones decrete la medida de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada…”. En tal sentido se ha establecido de manera reiterada que la procedencia de la suspensión de efectos está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la suspensión de efectos solicitada. 2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria. Ahora bien, respecto del periculum in mora esta Corte observa que la recurrente alega que la ejecución del acto administrativo que impone la multa, le ocasionaría daños y perjuicios de difícil reparación, sin manifestar cuáles son los daños posibles de difícil reparación, ni tampoco trae a los autos los medios de prueba que confirmen que el daño ocasionado cause un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva. A este respecto, esta Corte considera importante hacer énfasis en que la pretensión cautelar debe soportarse sobre hechos objetivos, ciertos y determinables y, además derivarse inmediatamente de las pruebas cursantes a los autos. Asimismo, no basta con manifestar que la ejecución del acto va a causar un daño sino que, debe señalar de manera concreta los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causen un daño o perjuicio irreparable, aportando los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. Conforme lo anterior, esta Corte trae a colación el criterio expuesto en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de enero de 2006, en la cual se expresó lo siguiente: “..La Sala, de la revisión efectuada tanto de la solicitud como de las actas que conforman el expediente y que fueron agregadas en copias al presente cuaderno separado, advierte que no se señaló de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, se reitera , no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva”: (Negrillas de esta Corte). Igualmente, trae a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 738 de fecha 30 de junio de 2004: “Al respecto, aprecia la Sala que, la devolución de lo pagado por concepto de multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero (Ver Sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003 y 00002 del 7 de enero de 2003). De modo que, no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En otras palabras, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de una eventual decisión favorable para el recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el argumento planteado, y así se declara”. Siguiendo el criterio antes expuesto, esta Corte observa en el caso bajo análisis que la parte recurrente no aportó a los autos medios de prueba que lleven a la íntima convicción del juez que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria, en virtud del perjuicio económico que pudiera ocasionar el pago de la multa pecuniaria impuesta a la hoy recurrente. Siendo lo anterior así, esta Corte observa que los requisitos para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos son concurrentes, y al no verificarse uno de ellos, en este caso el periculum in mora, no procedería la medida y es conforme a lo anterior, que se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se decide. Se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación con el fin de que continué el procedimiento de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Humberto Gamboa León, Yoleiza Landaeta y Yarillis Vivas, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa ITALCAMBIO SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA C.A., contra la resolución N° 261-2.001 de fecha 21 de noviembre del 2001, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, en la cual se acordó sancionar administrativamente con multas, de cinco millones setecientos cuarenta y dos mil Bolívares (5.742.000,00 Bs) por incumplir lo establecido en el numeral 2 del artículo 84 de las Normas Relativas a las Entidades de inversión Colectiva y a sus Sociedades Administradoras, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 137 de la Ley de Mercado de Capitales y de cinco millones setecientos cuarenta y dos mil Bolívares (5.742.000,00 Bs) por incumplir lo establecido en el numeral 3 del artículo 84 de las Normas Relativas a las Entidades de inversión Colectiva y a sus Sociedades Administradoras, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 137 de la Ley de Mercado de Capitales. 2. SE ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. 4. SE ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARISOL SANZ BARRIOS Exp. N° AP42-N -2002-001151 AGVS.