TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2004-002155

En fecha 21 de Diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1417-04 de fecha 10 de diciembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la Abogada Marilice Farias Roca, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.676, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HENRY GALLARDO, titular de la Cédula de Identidad N° 7.330.489, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE HACIENDA actualmente MINISTERIO DE FINANZAS .

Dicha remisión se realizó, en virtud de la consulta legal prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 22 de junio de 2004, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 02 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Se inició la presente controversia mediante escrito presentado el 20 de febrero de 1998, ante el Tribunal de Carrera Administrativa por la Abogada Marilice Farias Roca, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Henry Gallardo contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Hacienda, actualmente Ministerio de Finanzas argumentando lo siguiente:

Señaló, que su poderdante es funcionario de carrera y que tiene más de 15 años al servicio de la Administración Pública Nacional y que en base a su experiencia fue ascendido al cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Rentas, Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda, hasta el 22 de julio de 1996.

Que, mediante oficio N° HRH- 105 (folio 7) de fecha 06 de mayo de 1997, publicado en el Diario “ El Universal” de fecha 29 de mayo de 1997, se le notificó a su mandante que había sido reincorporado al cargo conforme a la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fechas 22 de enero y 13 de agosto de 1996, respectivamente, las cuales declararon válido el acto de remoción y nulo el de retiro, ordenando la reincorporación de su mandante al referido Ministerio, por el lapso de un mes a fin de realizar las gestiones reubicatorias con el pago de dicho periodo, de conformidad con los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Indicó que mediante oficio N° HRH-100-000713 de fecha 22 de julio de 1997, publicado en el Diario el Universal en fecha 01 de agosto de 1997, se le notificó a su representado que conforme a lo establecido en el articulo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en consecuencia, fue retirado del cargo.

Acudió a la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento a fin de solicitar se le reincorporará al cargo que venía desempeñando.

Denunció la incompetencia del órgano del cual emanaron los actos de remoción y retiro fundamentado en el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa por cuanto la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración del personal se ejercerá por los Ministros, por tanto el funcionario idóneo para dictar los actos de remoción y retiro era el Ministro de Hacienda y no el Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos, incompetencia que se evidencia de los oficios N° HRH -105 y HRH-100-000 713 de fechas 06 de mayo y 22 de julio de 1997 respectivamente, por lo cual se encuentran viciados de nulidad absoluta por haber sido dictados por autoridad manifiestamente incompetente.

Alegan que utilizaron un procedimiento irregular, en cuanto a las gestiones reubicatorias, las cuales fueron realizadas violando el artículo 88 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que en autos consta Organigrama de Posición de Cargos de fecha 15 de mayo de 1997, de la Dirección General Sectorial de Servicios, el cual refleja que existía una vacante en el cargo de Fiscal de Rentas III, lo que se traduce en la nulidad absoluta de los actos cuestionados, según lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó, la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro, la reincorporación del actor al cargo antes desempeñado o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir calculados hasta la fecha en que se produzca la ejecución de la sentencia.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 22 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con Lugar la querella interpuesta por la Abogada Marilice Farías Roca, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Herry Gallardo, con fundamento en lo siguiente:

“…Como punto previo debe este sentenciador pronunciarse sobre la cuestión previa de cosa juzgada opuesta por la Sustituta del Procurador General de la República, para lo cual resulta necesario aclarar que el querellante en fecha 26 de enero de 1994, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro signado con los Nros. HRH-100-000859 y HRH-100-00-1065 respectivamente de fechas 23 de junio y 3 de agosto de 1993, también respectivamente.

Ello así el Tribunal de Carrera Administrativa mediante sentencia de fecha 22 de enero de 1996, que riela en los folios 107 al 112 del expediente administrativo, declaró valido el acto administrativo de remoción y nulo el acto de retiro, ordenando la reincorporación del querellante por el lapso de un mes a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sentencia ésta que por lo demás, quedó definitivamente firme en virtud de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de agosto de 1996, declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto ...omissis…

Así las cosas, se constata que al folio 7 del expediente principal y 125 del expediente administrativo, que riela acto de notificación publicado en el diario El Universal en fecha 29 de mayo de 1997, donde se informa a la querellante que se había procedido a reincorporarlo al cargo de Fiscal de Rentas III, a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias ordenadas en la sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa.

…omissis… se observa que al folio 8 del expediente principal y 140 del expediente administrativo, riela notificación publicada en el Diario el Universal de fecha 1 de agosto de 1997, mediante la cual se informa al accionante que se procedía a retirarlo a partir de la fecha 22 de julio de 1997, por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas.

Posteriormente el recurrente en fecha 20 de febrero de 1998, interpone por ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro, alegando la incompetencia del funcionario que suscribió dichos actos, así como también que la administración no realizó gestiones reubicatorias y la existencia de una vacante en el cargo de Fiscal de Rentas III.

Ante tal situación debe aclarar este juzgador que no le es dable pronunciarse sobre la validez del acto de remoción recurrido por el actor, toda vez que dicho acto fue declarado válido por el Tribunal de la Carrera Administrativa, tal y como ya se mencionó anteriormente, y por lo tanto el mismo se encuentra definitivamente firme y revestido de la autoridad de cosa juzgada.

…omissis… la institución de la cosa juzgada tiene como fin primigenio el garantizar la inmutabilidad e incontrovertibilidad de lo ya decidido por los órganos jurisdiccionales de la República, toda vez que sin la fuerza vinculante de dicha institución ninguna sentencia pondría fin a las controversias, y la seguridad jurídica constituiría una perpetua amenaza
…omissis…

En consecuencia, y visto que el acto administrativo de remoción recurrido por la querellante fue declarado válido por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, tal y como se dejó claramente establecido, este Sentenciador considera imperioso ‘declarar procedente’ el alegato de cosa juzgada esgrimido por la sustituta del Procurador General de la República, en relación al acto administrativo de remoción impugnado…omissis…

…omissis…. Sobre la legalidad del acto de retiro N° HRH-100-000713 de fecha 22 de julio de 1997, publicado en el diario el Universal de fecha 1 de agosto de 1997, y al respecto observa, que la representación judicial del querellante alega que el referido acto adolece del vicio de manifiesta incompetencia, ya que según su dicho, el funcionario competente para dictarlo era el Ministro de Hacienda y no el Director General Sectorial de la Oficina de Recurso Humanos.
Ante tal alegato considera oportuno este sentenciador señalar que cuando una parte en un procedimiento administrativo o un proceso judicial alega un hecho, está en el deber de probar su dicho, esto es conocido como el principio fundamental de la carga de la prueba, es decir, ‘quien alega un hecho debe probarlo’, sin embargo, tal principio admite excepciones y una de ellas es precisamente la analizada en el presente caso referida a la incompetencia del funcionario que dicta un acto, ya que cuando se alega en un procedimiento administrativo o un proceso judicial que un funcionario es incompetente para dictar un acto, la carga se invierte y le corresponderá a la Administración demostrar que éste actúa investido de competencia y que la ha ejercido de acuerdo a lo preceptuado en la norma que lo faculta.

… omisis…En tal sentido debe aclararse que una cosa es el acto de retiro recurrido en el presente juicio suscrito por el ciudadano Wilmer Pérez, en su carácter de Director General encargado del Ministerio de Hacienda, que riela al folio 135 del expediente administrativo; y otra cosa es la notificación de dicho acto realizada por el ciudadano Edgar Murgar en su carácter de Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos del órgano querellado. …omissis… En consecuencia y visto que el Director General del órgano querellado, actuó en ejercicio de una competencia que se le había delegado, resulta improcedente el alegato de la incompetencia esgrimido por la parte actora. Así se declara.
En relación al alegato de la parte actora en virtud del cual considera que la administración no realizó las gestiones reubicatorias ordenadas por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa,
…omissis… no obstante, observa este Sentenciador que la administración incurrió en un error al tratar de reubicar al querellante en el cargo de Fiscal de Rentas III del cual fue removido, toda vez que cuando se remueve a un funcionario de carrera administrativa de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste tiene derecho, en aras de preservar la estabilidad general que lo ampara, a que se realicen las gestiones tendentes a reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado, pero jamás puede entenderse que la reubicación se realiza en el mismo cargo del cual fue removido, pues de ser así, se desnaturalizaría el fin del procedimiento reubicatorio previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual no es más que garantizar el derecho del funcionario de permanecer en la administración pública.

Así las cosas, y visto que la administración yerra al tratar de reubicar al querellante en el mismo cargo del cual fue removido, resulta imperioso para este sentenciador declarar nulo el acto administrativo de retiro signado con el Nro. HRH-100-000713 de fecha 22 de julio de 1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos y así se declara.

…omissis… el criterio pacifico y reiterado establecido por los Tribunales de la República con competencia funcionarial el cual señala que la nulidad del retiro acarrea solamente el reingreso a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias por el lapso de un mes, debe este sentenciador, apartarse de dicho criterio, en virtud de que el recurrente fue posteriormente reincorporado en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según se desprende de la lectura exhaustiva del punto de cuenta Nro GRH-99096 de fecha 24 de marzo de 1999, que riela en los folios 68 y 69 del expediente principal, remitido a este Juzgado en virtud del auto para mejor proveer dictado en fecha 1 de abril del año en curso. A mayor abundamiento, se observa que en el folio 71 riela oficio Nro RCA/DA-RH/02-1002742, de fecha 2 de Diciembre de 2002, en el cual se le notifica al querellante en su condición Profesional Tributario Grado 9, que había sido transferido del Sector de Tributos Internos de Ocumare del Tuy, a la División de Recaudación de dicha Gerencia Regional … omissis…

En consecuencia, por lo antes expuesto no resulta procedente que este juzgado ordene la realización de las gestiones reubicatorias de un funcionario que fue posteriormente reincorporado a los cuadros de Administración Publica.
…omissis…

Respecto a los sueldos dejados de percibir, debe aclararse que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, solamente le correspondería al querellante el monto del sueldo del mes disponibilidad, sin embargo, en el caso de marras dicho pago no resulta procedente toda vez que al ser reincorporado nuevamente en la Administración Pública, específicamente la carrera Tributaria, carecería de sentido lógico el llevar a cabo las gestiones tendentes a reubicarlo. Así decide.

…omissis.. declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Henry Gallardo, ya identificado representado por la Abogada Marilice Farías Roca, antes identificada, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Hacienda, actualmente Ministerio de Finanzas, a través del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia:

1-SE ANULA el acto administrativo de retiro Nro. HRH-100000713, de fecha 22 de julio de 1997, suscrito por el ciudadano Wilmer Pérez, en su carácter de Director General de Encargado del Ministerio de Hacienda.
2- SE DECLARA improcedente el pago de los sueldos dejados de percibir solicitados por el querellante.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte como Alzada del a quo, conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la Abogada Marilice Farias Roca, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Henry Gallardo, contra el Ministerio de Hacienda hoy Ministerio de Finanzas. Al respecto observa:

Como punto previo el Tribunal a quo declaró procedente el alegato de la cosa juzgada esgrimido por la Sustituta del Procurador General de la República, en virtud de que no es procedente pronunciarse sobre el acto de remoción toda vez que fue declarado válido por el Tribunal de Carrera Administrativa, y además por estimar que el recurso de hecho interpuesto, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que fue declarado sin lugar.

Al respecto, se advierte, que ha sido criterio reiterado por esta Corte establecer que, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando ha quedado definitivamente firme, así pues cuando exista un mismo objeto afirmado, con la pretensión decidida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, éste no puede formar objeto de una nueva pretensión a decidirse en otro proceso entre las mismas partes por la misma causa. Así mismo, en el presente caso se observa, en los folios 107 al 112 del expediente administrativo en copia certificada, la sentencia dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa, en fecha 22 de enero de 1996 mediante la cual decidió la querella interpuesta por el ciudadano Henry Gallardo contra el Ministerio de Hacienda, declarando válido el acto de remoción y nulo el retiro del referido ciudadano en el cargo de Fiscal de Rentas III; asimismo cabe resaltar que en ese mismo año y vencido el lapso para el ejercicio del recurso de apelación, el querellante procedió interponer el recurso de hecho por ante esta Corte, el cual fue declarado sin lugar, quedando de esa manera firme la referida decisión.

En cuanto al alegato del querellante, de que el acto de retiro impugnada en la presente causa adolece del vicio de incompetencia manifiesta, por haber sido dictado por el Director Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos, el a quo observó, que una cosa es el acto de retiro y otra es el acto de notificación de dicho acto, y que el primero fue suscrito por el Director General Encargado del Ministerio de Hacienda y el segundo por el Director General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos del Órgano querellado, funcionario este que actuó en ejercicio de una competencia que se le había delegado, por lo que consideró que no existía el vicio denunciado.

Al respecto; esta Alzada indica que el funcionario que dictó el acto recurrido fue el ciudadano Wilmer Pérez, actuando en ejercicio de las atribuciones delegadas por el Ministro de Hacienda, quien lo designó como Director General encargado, acto contenido en la resolución N° 3193 de fecha 20 de septiembre de 1996, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.051 de fecha 25 de septiembre de 1996, por lo tanto era competente en razón de lo cual se desecha tal y como lo señaló el a quo, el argumento esgrimido por el querellante. Y Así decide.

Por otra parte expuso el a quo en relación a las gestiones reubicatorias, que la Administración incurrió en un error al reubicar al querellante en el cargo de Fiscal de Rentas III por cuanto al remover a un funcionario de carrera administrativa de un cargo de libre nombramiento y remoción, este tiene el derecho de que se realicen las gestiones tendientes a reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado.

Al respecto esta Corte, advierte que no puede entenderse que la reubicación se realiza al mismo cargo anteriormente ocupado, pues el fin fundamental del procedimiento reubicatorio es garantizar que el funcionario de carrera goce de la estabilidad prevista en la Ley, es decir el derecho de permanecer en la Administración Pública.

Ahora bien, indicó el a quo que no resulta procedente realizar gestiones reubicatorias ya que el querellante fue reincorporado a los cuadros de la Administración, en cuanto a los sueldos dejados de percibir tampoco resulta procedente su pago toda vez que fue reincorporado a la Administración Publica.

Con respecto a ello, esta Corte advierte se desprende que el querellante fue reincorporado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el cargo de profesional Tributario Grado 9, según se evidencia de la lectura del punto de cuenta N°GRH-99 096 de fecha 24 de marzo de 1999, que riela a los folios 68 y 69 del expediente principal, asimismo se observa el folio 71 del mismo, la notificación al querellante en su condición Profesional Tributario Grado 9, que había sido transferido del Sector de Tributos Internos de Ocumare del Tuy, específicamente a la División de Recaudación Regional lo que constituye una reincorporación efectiva.
Con fundamento en lo antes expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia consultada se encuentra ajustada a derecho, por tanto resulta procedente confirmar la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital . Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de junio de 2004, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la Abogada Marilice Farías Roca, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano HENRY GALLARDO, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE HACIENDA actualmente MINISTERIO DE FINANZAS .
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ,

La Secretaria Accidental,

MARISOL SANZ BARRIOS
AP42-N-2004-002155