TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2003-002667
En fecha 09 de julio de 2003, se recibió en esta Corte oficio N° 990 de fecha 27 de junio de 2003, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada por los Abogados Leonel Alfonso Ferrer U. e Isabel Cecilia Esté B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROSA YOLIMA PARRA ARAQUE, titular de la cédula de identidad N° 6.272.493, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2003, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la referida querella.
En fecha 15 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 16 de julio de 2003, la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 07 de agosto de 2003, comenzó la relación de la causa. El 21 de agosto de 2003, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 02 de septiembre de 2003.
En fecha 03 de septiembre de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, dejándose constancia en fecha 25 de septiembre de 2003, de la consignación del escrito de informes respectivo por parte de la apelante. En esta misma fecha, se dijo “Vistos”.
Constituida esta Corte Primera, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha 23 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 13 de noviembre de 2001, los Abogados Leonel Alfonso Ferrer U. e Isabel Cecilia Esté B., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque, interpusieron querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada contra el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en los siguientes términos:
Señalaron los apoderados judiciales de la querellante, que ésta es funcionaria de carrera según se desprende de la notificación del acto administrativo de remoción, en virtud de lo cual, la Administración procedió a otorgarle el mes de disponibilidad correspondiente y que durante dicho período procedió a reubicar a la querellante en el cargo de “…Asistente Ejecutivo, Código 434, adscrito a la Fracción de Concejales de Acción Democrática…”, el cual, es un cargo de inferior jerarquía y de libre nombramiento y remoción.
Manifestaron, que el acto administrativo de remoción impugnado, adolece del vicio de inmotivación, siendo la motivación un requisito fundamental conforme a lo previsto en el artículo 9 en concordancia con el ordinal 4° del artículo 13 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos; expresaron que el referido vicio se traduce en una situación de desconcierto, al no comprender la querellante los fundamentos de hecho y de derecho del acto impugnado.
Alegaron, que la Administración no aplicó lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado motivación por remisión, en cuanto a que la motivación del acto “…se encuentre expresada en un expediente previamente instruido al cual haya tenido acceso el particular, lo que permita conocer las razones que fundamentan el acto en cuestión…”, por cuanto la querellante, no ha sido objeto de averiguaciones administrativas ni se le ha instruido expediente alguno en su contra.
En cuanto al acto administrativo de reubicación, argumentaron que el cargo al que fue reubicada la querellante, además de ser de inferior jerarquía es de libre nombramiento y remoción.
Fundamentaron la solicitud de amparo cautelar en la presunta lesión de los derechos a la igualdad, la no discriminación, al trabajo y al principio de proporcionalidad del salario, contenidos en los artículos 21, 89 numeral 5 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido argumentaron en cuanto a la violación al derecho a la igualdad, lo cual se verifica, a su entender, en la decisión mediante la cual, el órgano querellado declaró improcedente la homologación de sueldos de la querellante.
En relación a la violación del derecho a la no discriminación, expusieron que la misma se materializó “…cuando la Cámara Municipal decide de manera arbitraria, la improcedencia de la homologación de sueldo a que tiene derecho la accionante por el solo hecho de considerar a la misma como activista del partido Acción Democrática…” y que todo ello constituye una infracción al derecho a la proporcionalidad del salario contenido en el artículo 91 del texto Constitucional.
Solicitaron además, medida cautelar innominada conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalando que en cuanto al fumus boni iuris, éste resultaba evidente del pronunciamiento de la Administración Municipal que declara improcedente la homologación de sueldos de la querellante; en relación al periculum in mora argumentaron que “…es indispensable la celeridad para lograr la justicia y evitar un daño irreparable que se le causaría a la accionante por la actuación del ente accionado…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 11 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…Observa este Sentenciador que la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal establece en su artículo 4 que ‘se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza…’; enumerando seguidamente los cargos que se consideran expresamente dentro de dicha categoría, identificando con el numeral 10 el de COODINADOR GENERAL desempeñado por la querellante; evidenciándose que la accionante encaja en el supuesto que le fue aplicado, conduciendo a este Sentenciador a concluir que la recurrente, efectivamente, desempeñaba un cargo de confianza en el ente querellado y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo consecuencialmente válido y ajustado a derecho el acto administrativo mediante el cual se acordó su remoción y así se decide.
..omisis…
Observa el Sentenciador que el cargo de Asistente Administrativo en el cual fue reubicada la recurrente, efectivamente esta indicado en el numeral 11° del citado artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción en el referido Municipio.
…omisis…
De igual manera observa el Tribunal, que tal y como lo alega la recurrente, su reubicación se produjo en un cargo de los clasificados por el organismo como de libre nombramiento y remoción, en franca violación de lo establecido en el artículo 75 de la citada Ordenanza de Carrera Administrativa, que dispone que la reubicación deberá efectuarse en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al desempeñado por el funcionario antes de ocupar el de libre nombramiento y remoción; en razón de lo cual forzoso es concluir que el ente querellado, el (sic) dictar un acto administrativo de reubicación de la accionante violó el procedimiento legalmente establecido, lo que determina la nulidad de dicho acto administrativo a tenor de lo establecido en el numeral 4° del artículo 14 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos en el Municipio Libertador, y así se decide.
En tal sentido estima el Sentenciador que siendo válido el acto de remoción de la querellante al estar ajustado a derecho y siendo nulo el acto administrativo de su reubicación, por no haberse dado cumplimiento al procedimiento legalmente establecido en el artículo 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador para dicha reubicación dentro del mes de disponibilidad, es procedente la reubicación de la recurrente al cargo desempeñado o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos por un mes, con la finalidad de que se cumpla dentro de dicho lapso, efectivamente, su reubicación en un cargo de carrera igual o de superior jerarquía al ejercido antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, y así se decide…”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de julio de 2003, la parte apelante, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresa lo siguiente:
Señaló la apelante, que el Sentenciador concluyó que la querellante desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, fundamentado en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, pero que no puede ser suficiente la sola denominación del cargo, por cuanto debe atenderse a la naturaleza de las funciones de éste, las características de las responsabilidades asignadas y la posición que ocupa dentro de la estructura jerárquica del organismo.
En tal sentido, denunció que no se evidencian del expediente las tareas desempeñadas por la querellante, ni la posición del cargo ejercido dentro de la estructura organizativa del Órgano querellado, por lo que mal podía concluir el a quo que la querellante fue removida de un cargo de confianza.
Manifestó, que la sentencia de primera instancia reconoce la nulidad del acto de reubicación de la querellante, ordenando la reincorporación por un mes, a fin de su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que ocupaba antes de su nombramiento al cargo de Coordinador General, sin considerar que el durante el tiempo en que la querellante ejerció el cargo de Asistente Ejecutivo, recibió una remuneración inferior a la jerarquía del cargo.
Denunció además la parte apelante, que los actos administrativos que fueron “aplicados” a la querellante violaron el “…principio de legalidad administrativa, menoscaban su legítimo derecho a la defensa y cercenan sus derechos de naturaleza laboral que como funcionaria pública la asisten…”
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Isabel Cecilia Esté B., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, contra el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, y al efecto se observa:
La apelante denunció que no se evidencian del expediente las tareas desempeñadas por la querellante, ni la posición del cargo ejercido, dentro de la estructura organizativa del órgano querellado, por lo que mal podía concluir el a quo que la querellante fue removida de un cargo de confianza. Además, que durante el tiempo en que la querellante ejerció el cargo de Asistente Ejecutivo, recibió una remuneración inferior a la jerarquía del cargo.
Al respeto, advierte esta Alzada que de la revisión exhaustiva del expediente, no se evidencia que la parte querellante hubiese alegado en primera instancia, que el cargo de Coordinador General ejercido por ésta fuese un cargo de carrera y no un cargo de libre nombramiento y remoción, menos aún se alegó una presunta diferencia de sueldo derivada del cargo de libre nombramiento y remoción al cual fue reubicada.
Aunado a lo anterior, del escrito libelar se desprende que la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción se fundamentó en la presunta inmotivación del acto impugnado, por lo que a criterio de esta Corte, la naturaleza de confianza atribuida al cargo de Coordinador General del cual fue removida la querellante nunca constituyó un punto debatido en la presente causa.
Siendo ello así, las denuncias expuesta por la representación judicial de la apelante en su escrito de formalización, referido a que el a quo no podía concluir que la querellante fue removida de un cargo de confianza, constituyen argumentos nuevos, mediante los cuales se pretende, que esta Corte entre a conocer alegatos no debatido en primera instancia.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, en sentencia N° 3.061 de fecha 29 de noviembre de 2001, con Ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, expuso:
“…Así pues, esta Corte, en reiteradas sentencias, ha considerado que por medio del recurso de apelación, no se pueden proponer ante Tribunal de Alzada los argumentos en defensa o ataque de la decisión administrativa que fuera objeto del recurso de nulidad, sin que esto implique la proposición de nuevas peticiones, pues el objeto de la apelación es la revisión de la sentencia impugnada, con referencia a los hechos y alegatos expuestos en primera instancia, por lo que no puede la parte apelante denunciar en segunda instancia, supuestos vicios del acto administrativo, que no fueron planteados en la primera instancia. Así se decide…”.
En el caso de autos, considera esta Corte que al no constituirse en primera instancia como aspectos controvertidos, la naturaleza de libre nombramiento y remoción atribuida al cargo de Coordinador General, del cual fue removida la querellante y la presunta diferencia de sueldos, los mismos constituyen alegatos sobrevenidos, que no le esta permitido al juez de Alzada entrar a conocer, toda vez, que la instancia superior está limitada en su conocimiento a lo alegado en primera instancia, por lo que resulta improcedente entrar a conocer lo denunciado por la apelante. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Isabel Cecilia Esté B., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ROSA YOLIMAR PARRA ARAQUE, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,

MARISOL SANZ BARRIOS

Exp. N° AP42-R-2003-002667
JTSR/