Expediente Nº AP42-N-2006-000205 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 8 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 609 de fecha 30 de marzo de 2006, mediante el cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, solicitud de medida de suspensión de efectos y subsidiariamente cautelar innominada por la abogada María Carolina Belandia S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.493, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de julio de 1986, bajo el Nº 26 Tomo 13-A., contra el acto administrativo contenido en la Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL, mediante el cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00), y contra la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005 mediante la cual se ratifica la sanción impuesta. Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2006. El 11 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. El 22 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD La apoderada judicial de la sociedad mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos con base en las siguientes consideraciones: Que el Instituto Nacional de Aviación Civil, mediante Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, impuso sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00), que contra ese acto administrativo interpuso recurso de reconsideración y posteriormente en fecha 10 de octubre de 2005 recibió Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005 que ratificó la sanción impuesta. Denunció que el acto administrativo impugnado es violatorio de las disposiciones contenidas en los artículos 19 numerales 1° y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se impuso la sanción sin que precediera un procedimiento administrativo, y posterior a ello fue que se le permitió a su representada presentar sus descargos y ejercer su defensa. Que “(…) no se podía ni puede producirse el pronunciamiento de un Acto Administrativo como el que aquí recurrimos, sin haberse concedido a nuestra representada la posibilidad de alegación y prueba, con la garantía del contradictorio y del derecho a la defensa expresados en un procedimiento administrativo pleno, es decir, mediante el debido proceso, (…)”. Arguyó que el Instituto Nacional de Aviación Civil, debió abrir el procedimiento respectivo que garantizara los derechos que le asisten su representada tales como el derecho a la defensa, el derecho a la celeridad procesal, el respeto al orden de las tramitaciones y el derecho de queja, pues en el presente caso –a su decir- se les notificó de la imposición de la Multa sin un procedimiento previo. Que el acto administrativo impugnado es nulo toda vez que se le impuso una sanción al considerar a su representada culpable de la infracción administrativa contenida en el literal ñ del numeral 3 del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, prevista en el numeral 3.7 del artículo 124 de la Ley de Aeronáutica Civil, y es luego cuando se le da la oportunidad de ejercer su defensa, apartándose abiertamente del debido proceso vinculado al necesario respeto al referido principio, tal como lo establece el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que “(…) el acto administrativo recurrido se dictó sin cumplir con los trámites procesales expresamente previstos en la Ley de Procedimientos Administrativos, razón por la cual [su] representada no recibió notificación alguna, que a tenor de lo preceptuado en los Artículo 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le expresara la iniciación de un Procediendo Administrativo por presunta infracción a la Ley de Aeronáutica Civil; y tampoco se abrió lapso probatorio alguno que en virtud de los Artículos 48 y 58 de la Ley de Procedimientos Administrativos, le permitiera promover y evacuar pruebas a su favor. Todo ello colocó a [su] representada Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft en una absoluta y total indefensión, lo cual vicia de nulidad el acto recurrido (…)”. Solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) la suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto alegan que su ejecución causaría daños graves e irreparables perjuicios respecto de su confiablidad (…)”. Por otra parte, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías, solicitó protección cautelar de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y de aquéllos dictados en ejecución del mismo, para garantizar la protección de la situación constitucional de su representada. Que en relación con la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, la misma deriva del propio acto recurrido y que basta contrastar dicho acto con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues “(…) se presume la culpabilidad de nuestra representada, cuando el principio general debe ser la presunción de inocencia (…)”. Con respecto al periculum in mora alegó que “(…) una vez verificado el requisito del fummus boni juris, al tratarse de derechos constitucionales, debe tenerse por cumplido el periculum in mora pues si se ha constatado la violación de derechos de rango constitucional, se presume que existe peligro irreparable por la sentencia irreparable en la definitiva. A este principio [se acogen] para solicitar el presente amparo cautelar (…)”. En razón de los anteriores argumentos y con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna, solicitó se admitiera el recurso contencioso administrativo de anulación y se acordara la medida cautelar de amparo constitucional conforme al parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por último y de manera subsidiaria en caso de ser negada la solicitud de amparo cautelar y la suspensión de los efectos, solicitó la recurrente de conformidad con lo estatuido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada, en el sentido de que “(…) se suspendan los efectos de la Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, y de la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005, para proteger los derechos e intereses de [nuestra] representada que se ven afectadas por su aplicación. (…)”. II DE LA COMPETENCIA Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de anulación ejercido con solicitud cautelar de amparo constitucional debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y la consecuente derogatoria de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única, el Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 02271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”, tal como ocurre en el caso sub examine. Siendo ello así, y por cuanto el caso sub iudice está dirigido a atacar actos administrativos emanados de un Instituto Autónomo, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa no está sometido al control de otro Tribunal, esta Corte acepta la competencia declinada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Así se decide. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación: Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto; por lo que procede a verificar si en el presente caso se encuentra presente algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 19 aparte 5 y 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto se observa que: no existe un recurso paralelo; este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer la presente causa; no existe disposición en la Ley que disponga la inadmisibilidad de la presente causa; cursan en autos los documentos necesarios para verificar la admisibilidad del presente recurso; no se han propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio; se indicó con precisión el acto administrativo impugnado, así como, las razones de hecho y de derecho en que se funda el recurso; y cursa en autos el poder que acredita el carácter de apoderados judiciales de los abogados de la sociedad mercantil recurrente, quedando a salvo el estudio del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad de la acción, el cual no ha sido revisado en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto con una solicitud de amparo cautelar, conforme a lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. Este Órgano Jurisdiccional, en virtud de que no evidenció la existencia de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido dispositivo, ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así se declara. - De la solicitud de amparo cautelar: Previo al pronunciamiento relativo al amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (Exp. Nº 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que estableció el procedimiento relativo al trámite que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación. Siendo así, y por cuanto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no estableció modificación alguna en relación con el trámite procedimental de dicha solicitud cautelar, de acuerdo con el criterio señalado supra, debe entenderse que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisará la admisibilidad de la acción principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Asimismo, es importante destacar que en relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, el indicado fallo de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente: "(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación". Una vez señalada la tramitación de la presente solicitud cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo. A tal efecto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalaron que las violaciones constitucionales en las que incurre el acto administrativo impugnado, derivan del propio acto recurrido y que basta contrastar dicho acto con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues “(…) se presume la culpabilidad de nuestra representada, cuando el principio general debe ser la presunción de inocencia (…)”. Asimismo, fundamentan su solicitud cautelar, alegando que resulta evidente la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su representada, se le sancionó con la imposición de la Multa por una presunta infracción administrativa, sin que previamente se cumpliese con un procedimiento administrativo previo. En razón de ello, solicitó protección cautelar de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, dictado por el Instituto Nacional de Aviación Civil, mediante el cual se impuso sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00) por la infracción administrativa prevista en el literal ñ, numeral 3, del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, actualmente prevista, en el numeral 3.7 del artículo 124 de la Ley de Aeronáutica Civil e igualmente contra la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005, que ratifica la sanción impuesta. Planteados así los términos de la solicitud de amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente destacar que dentro de las características fundamentales de las medidas cautelares encontramos el punto referido a la homogeneidad, la cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “...el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). Así, tenemos que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos administrativos, con solicitud de amparo cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita la nulidad del acto que se impugna, que, de ser declarada con lugar por el órgano jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso pretensión de nulidad, ordenándose en consecuencia, la reparación del daño causado por el acto administrativo. En la segunda, la pretensión en el amparo cautelar únicamente se contrae a solicitar la protección temporal del presunto agraviado, es decir, mantenerlo en la misma situación fáctica que tenía antes de la violación o amenaza de violación, de un derecho o garantía constitucional, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la pretensión cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por el acto administrativo dictado y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión del amparo cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso. En el presente caso, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección constitucional cautelar, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida; por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional a la pretensión de nulidad demandada, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la nulidad solicitada y, en consecuencia, confundiéndose, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la pretensión cautelar, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso de nulidad, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En efecto, esta Corte observa que, en el caso bajo estudio, el examen en torno a la eventual idoneidad, ilegalidad o inconstitucionalidad o no de la imposición de la multa efectuada por el organismo recurrido a través del acto administrativo sancionatorio impugnado, constituye un punto a ser dilucidado en el fallo definitivo que resuelva el mérito del recurso principal de nulidad, ya que requiere un estudio sobre las normas infraconstitucionales aplicables al caso -entre ellas, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley de Aeronáutica Civil y la Ley de Aviación Civil-, las cuales sirvieron de fundamento jurídico al Instituto Nacional de Aviación Civil para dictar el acto que se impugna en nulidad y, siendo el amparo constitucional -aún en sede cautelar- un medio restablecedor de una situación jurídica infringida, debido a la violación directa de derechos o garantías constitucionales, otorgar la cautelar solicitada vaciaría de contenido el recurso principal, al analizarse en esta etapa inicial del proceso las normas infraconstitucionales aplicables al caso concreto. Así se declara. Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, esta Corte considera que la parte recurrente en nulidad pretende por la vía instrumental del amparo cautelar, obtener un pronunciamiento de fondo por adelantado, dejando así a la pretensión principal sin contenido u objeto de análisis, cuestión, como ya se apuntó con antelación, está vedada a este Órgano Jurisdiccional en esta etapa inicial del proceso, motivo por el cual, esta Corte concluye que, al no desprenderse de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la accionante, la presunción grave de vulneración de los derechos constituciones alegados como violados, la parte solicitante de la medida no dió cumplimento al primero de los requisitos para la procedencia de la medida de amparo cautelar, es decir, el fumus boni iuris, resultando innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. - Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad: Vista la declaratoria de improcedencia de la tutela constitucional cautelar invocada, procede este Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada en su momento debido a que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de manera conjunta con acción de amparo cautelar. En tal virtud, cabe destacar que de acuerdo a lo que consta en autos para la presente etapa procesal, el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo estudio fue interpuesto el 23 de noviembre de 2005. Asimismo, corre inserto en autos la Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, dictada por el Instituto Nacional de Aviación Civil, mediante el cual se impuso a la accionante sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00), así como la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005 donde se le informa que se ratifica la sanción impuesta, por lo cual este Órgano Jurisdiccional declara que el presente recurso fue interpuesto tempestivamente. Así se declara. -De la suspensión de efectos Por otra parte, evidencia esta Corte que conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad la apoderada judicial de la sociedad mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, solicitaron de conformidad con lo estatuido en el aparte 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la suspensión de los efectos de la Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, dictada por el Instituto Nacional de Aviación Civil, mediante el cual se impuso sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00), así como la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005 mediante la cual se ratifica la sanción impuesta, a cuyo efecto se observa: La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, está incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber: 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá: “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…omissis…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”. De otro lado, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio. En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora. Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó la suspensión de los efectos de Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, dictado por el Instituto Nacional de Aviación Civil, mediante el cual se impuso sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00), así como de la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005 mediante la cual se ratifica la sanción impuesta; argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que: “(…) ha quedado demostrado la violación del derecho constitucional a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de nuestra representada, por la aplicación de la sanción que ilegal e inconstitucionalmente fue establecida (…). El hecho de que el Instituto Nacional de Aviación Civil, imponga una sanción sin haber iniciado un procedimiento administrativo tal como lo establece la legislación y la jurisprudencia y la doctrina reiterada en derecho administrativo sancionatorio, es una violación al derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se presume la culpabilidad de nuestra representada, cuando el principio general debe ser la presunción de inocencia.”.(subrayado del recurrente). Como puede deducirse de la argumentación expuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, ésta fundamentó el requisito cautelar relativo al fumus boni iuris en el hecho que el Instituto Nacional de Aviación Civil, presuntamente infringió sus derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia, por cuanto no llevó a cabo ninguna actividad probatoria tendente a esclarecer con certeza si su representada se hacía merecedora de la multa que le fue impuesta. A este respecto, colige esta Corte de la revisión emprendida al escrito libelar, que la parte actora adujo como fundamento de la nulidad del acto administrativo recurrido, al igual que en la solicitud de amparo cautelar, que el mismo quebrantó los derechos constitucionales antes enunciados. Lo anterior quiere decir, que la apoderada de la accionante pretenden sustentar la presunción de buen derecho de su representada en el mismo vicio de inconstitucionalidad que, alegó, afecta de nulidad absoluta a los actos impugnados, de allí que, para verificar la procedencia del requisito cautelar bajo análisis, tendría este Órgano Jurisdiccional que entrar a examinar si los actos en cuestión violentaron los derechos constitucionales de la recurrente al debido proceso y a la presunción de inocencia, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es la materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, tales violaciones de índole constitucional constituyen uno de los motivos que sustentan la petición principal de nulidad en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva. Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción grave del derecho reclamado, en razón de que los fundamentos que sustentan la actual exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio. Así se declara. En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft. - De la medida cautelar innominada De manera subsidiaria la recurrente en caso de ser negada la solicitud de amparo cautelar y la suspensión de los efectos, solicitó de conformidad con lo estatuido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó como medida cautelar innominada, en el sentido que “(…) se suspendan los efectos de la Notificación Nº 000140 de fecha 05 de septiembre de 2005 y de la Notificación N° 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005, para proteger los derechos e intereses de nuestra representada que se ven afectados por su aplicación. (…)”. Esbozado en tales términos la solicitud bajo estudio, advierte la Corte que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia Nº 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), lo siguiente: “(…) En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado. Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos. Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”. Esta tesitura fue asumida por este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2006-00307 del 22 de febrero de 2006 (caso: Miran Garcés), en la cual se estableció que: “(…) es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dado al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas la suspensión de efectos de un acto administrativo, debido a la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad (…omissis…) Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Sobre la base de la anterior argumentación jurisprudencial, esta Corte declara improcedente la tutela cautelar innominada solicitada. Así se decide. Finalmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ORDENA remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, solicitud de medida de suspensión de efectos y subsidiariamente cautelar innominada por la abogada María Carolina Belandia S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.493, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de julio de 1986, bajo el Nº 26 Tomo 13-A., contra el acto administrativo contenido en la Notificación Nº 000140 de fecha 5 de septiembre de 2005, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL, mediante el cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de cuatro mil doscientas unidades tributarias (4.200 U.T.), equivalentes a ciento veintitrés millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 123.480.000, 00), y contra la Notificación Nº 000159 de fecha 28 de septiembre de 2005 mediante la cual se ratifica la sanción impuesta. 2.- ADMITE el recurso de contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar efectuada con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 4.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada de conformidad con artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 5.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. 6.-ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que el presente recurso continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2006-000205 ASV /n En fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:32 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°2006-01829. La Secretaria Acc.