EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000479 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 5 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 3050 del 30 de octubre de 2003 emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESUS MIGUEL BRIZUELA, portador de la cédula de identidad N° 9.886.999, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la parte actora el 13 de octubre de 2003 contra la sentencia dictada el 22 de agosto 2003 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. El 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y previa distribución automática de la causa se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. El 10 de marzo de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la apoderada de la parte actora escrito de fundamentación de la apelación. El 30 de marzo de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la abogada Sulveys Molina Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.319 en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de marzo de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho por lo que se fijó el acto de informes para el día 17 de mayo de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 11 de mayo de 2005, se difiere el acto de informes oral de las partes, para el día 14 de junio de 2005. En fecha 14 de junio de 2005, siendo el día y la hora fijada para la celebración del acto de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia de las partes. En fecha 15 de junio de 2005, se dijo “Vistos”, fijándose el lapso de sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 12 de julio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Mediante auto dictado en fecha 9 de mayo de 2006 se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 9 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 30 de julio de 2001, la abogada Margarita Navarro de Ruozi, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS MIGUEL BRIZUELA, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº 252 de fecha 4 de mayo de 2001, contentivo de la Resolución Nº 83 de fecha 4 de mayo de 2001, mediante el cual se le removió del cargo de Vigilante Código 5441, adscrito a la Penitenciaria General de Venezuela, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representado “es un funcionario de carrera, que ingreso (sic) a la Administración Pública Nacional, concretamente al Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio de Interior y Justicia, en fecha 01 de agosto de 1.986, con el cargo de VIGILANTE, adscrito a la Penitenciaría General de Venezuela, donde prestó sus servicios por más de catorce (14) años”. Que en fecha 15 de mayo de 2001, su representado “(…) recibió la comunicación N° 252 de fecha 04 de mayo de 2001, suscrita por el Director General de Gestión Administrativa, (…)” donde se le notifica su remoción. Que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que a su poderdante no le indicaron la causa o motivo del acto único de remoción y retiro del que fue objeto. Agregó que en la mencionada Resolución “(…).se le indica que ostenta la condición de funcionario de carrera y le indica que se le concede el mes de disponibilidad, pero es evidente que no se le notifica el retiro del cargo según lo establecido en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es necesario que se le indique el texto íntegro del acto y en vista que la remoción, menciona el ordinal 3º del articulo 4º (sic) de la Ley de Carrera Administrativa, es necesario que se le indique el texto integro del acto” así como “(…) la índole de las funciones desempeñadas por él”. Sostuvo que “(…) engloban en un solo (sic) acto la remoción y el retiro que son actos diferentes, que constituyen actuaciones separadas que implican decisiones distintas, ya que una es remover y la otra es la de retirar al funcionario en caso de no encontrar reubicación”. Alegó que “Se evidencia pues que al ciudadano JESUS MIGUEL BRIZUELA, se le han violado sus derechos subjetivos e intereses legítimos, porque no le concedieron el mes de disponibilidad y no se le aplicó el procedimiento que establece la Ley de Carrera Administrativa, aplicable a los funcionarios de carrera, violando el derecho que tiene el funcionario aun (sic) debido proceso según lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Esgrimió que el acto a través del cual se le remueve (contenido en la Resolución N° 83 del 4 de mayo de 2001), debe ser considerado nulo, ya que contraviene la disposición contenida en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con fundamento en los argumentos antes expuestos indicó “(…) se le han violado sus derechos establecidos en la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, tales como el debido procedimiento que establece la Ley de Carrera Administrativa para los funcionarios de carrera, se han infringido los artículos 91 y 93 que establecen el derecho al salario y a la estabilidad Laboral”. Señaló, que, “(…) en fecha 02 de julio de 2001, [acudió] ante la Junta de Avenimiento del Ministerio de Interior y Justicia en solicitud de Conciliación, sin obtener respuesta alguna, operando así el silencio administrativo”. Finalmente solicitó que se declare la nulidad del acto de retiro, se le paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía, tomando en consideración el sueldo que le corresponda “en la normativa legal a dicho cargo para le (sic) fecha de la reincorporación”, asimismo solicitó “Subsidiariamente (…) se le paguen los demás emolumentos derivados del cargo,” y “Subsidiariamente [pidió] se le paguen las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa o en la Ley que mejor favorezca”. II DEL FALLO APELADO El 22 de agosto de 2003 el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Jesús Miguel Brizuela, con base en las siguientes consideraciones: El Juzgado a quo se pronunció sobre el alegato de inmotivación del acto administrativo de remoción esgrimido por la parte querellante, y en tal sentido observó que: “(…) se reconoció su condición de funcionario de carrera, por lo que le correspondía pasar a situación de disponibilidad a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias, sin embargo, fue mediante un solo (sic) acto en el cual se le removió y retiró, siendo esto violatorio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y configurando el vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento que establece el ordinal 4º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos. Administrativo (…)”. En tal sentido, advirtió el Juzgado a quo que se evidencia del acto impugnado que “(…) fue dictado únicamente para removerlo, más no para retirarlo, incluso en el mismo se le reconoce la condición de funcionario de carrera y se ordena su pase al mes de disponibilidad, lo que trae como consecuencia que para retirarlo había que dictar un acto distinto a éste, posterior a la realización del procedimiento establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo tanto ambas representaciones judiciales parten de un falso supuesto al considerar que la Resolución Nº 83, es un acto único de remoción y de retiro, siendo éste sólo de remoción. Conforme a ello, se debe concluir que al tratarse de un acto de remoción, debía la Administración realizar las gestiones tendientes a la reubicación del recurrente y, en caso de resultar infructuosas, dictar una acto de retiro, por lo tanto se debe declarar la improcedencia de la presente denuncia y, así se decide”. Asimismo, agregó “(…) debe éste Sentenciador entrar a conocer lo relativo al retiro del actor, con respecto a lo cual alega la representación querellante que no se le otorgó el mes de disponibilidad y no se le aplicó el procedimiento establecido en la Ley para el retiro (…)”. En ese mismo sentido, agregó que “(…) En el caso de marras, no corren insertos en el expediente, elementos probatorios que le permitan a éste Sentenciador comprobar que efectivamente se realizaron las gestiones reubicatorias al querellante, ni siquiera que se haya dictado un acto de retiro, lo que lleva forzosamente a éste (sic) Tribunal a declarar la nulidad del retiro del ciudadano Jesús Miguel Brizuela”. Por tal motivo consideró ordenar su reincorporación por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a ese período, a los fines que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con el artículo 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia el Juzgado a quo indicó “(…) éste Juzgador no entrará a conocer la solicitud del pago de las prestaciones sociales por ser ésta subsidiaria y, así se decide (…)”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 10 de marzo de 2005, la abogada Margarita Navarro Ruozi, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) escrito de fundamentación de la apelación, en el cual expuso las siguientes consideraciones: Que “(…) El acto administrativo recurrido lo constituye la Resolución Nº 83 de fecha 04 de mayo de 200 (sic), dictada por el Director General de Gestión Administrativa del Ministerio de Interior y Justicia, mediante el cual se removió al ciudadano Jesús Miguel Brizuela del cargo de Vigilante que desempeñaba en la Penitenciaría General de Venezuela (…)”. Indicó que “(…) Del análisis de esta transcripción de la sentencia (…) se evidencia que el Juez de la causa no consideró que para la fecha en (sic) dictó la mencionada sentencia, ya había sido derogada la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto 2.284 de 1.992 y en consecuencia, el cargo de Vigilante, no es de libre nombramiento y remoción, sino que es un cargo de carrera ejercido por un funcionario de carrera y por esta razón [su] representado le corresponde la reincorporación a un cargo de carrera y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, (…)”. Que “(…) Del Análisis de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal de la causa, infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no analizó las pruebas presentadas, en su decisión, el Juez se equivocó en la primera parte de la narrativa cuando decide que la demanda fue introducida en fecha 22 de septiembre de 2000, es decir, antes de la fecha en que fue dictado el acto administrativo, por el Organismo querellado (…)”. Asimismo señaló que “(…) Es evidente que el Tribunal de la causa no menciona la normativa en la cual se basó para dictar sentencia, sin tomar en cuenta las atribuciones desempeñadas por [su] nombrada poderdante (…)”. En consecuencia a lo antes expuesto “(…) La sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de fecha 22 de agosto de 2003, no contiene una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, el juez de la causa no se pronunció en relación a la solicitud del pago de los emolumentos derivados del cargo y asimismo, no se pronunció en relación a las prestaciones sociales; que debía hacerlo en vista que ordena la reincorporación solamente por un (1) mes, sin tomar en cuenta los años de servicios prestado por [su] representado en el Ministerio de Interior y Justicia (…)”. IV DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION En fecha 30 de marzo de 2005, la abogada Sulveys Molina Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.319, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, basándose en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “(…) La República considera de suma importancia resaltar en primer lugar a los ciudadanos Magistrados, que en el presente caso, el ente querellado en aplicación al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa le otorgaba a la Administración un amplio poder discrecional para remover y retirar a los funcionarios que laboran en ella, y que encuadren en el supuesto de hecho contemplado expresamente por la norma, como lo acontecido en el caso de estudio (…)”. Por lo que, la Administración en ejecución del poder discrecional del que goza, y en ejercicio de dicho poder, removió y retiro al recurrente del cargo que ocupaba. Alegó que “(…) es oportuno destacar que la decisión tomada por (sic) en Primera Instancia cumple con el principio de exhaustividad, principio éste que va orientado a la actividad del Juez, obliga al sentenciador efectuar un minucioso examen de las actas procesales, para dictar una sentencia de acuerdo con lo alegado y probado por las partes”. Asimismo señaló que en relación con lo alegado por el accionante en su escrito de fundamentación, al señalar que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia es de fecha posterior a la derogada Ley de Carrera Administrativa y del Decreto 2284 de fecha 1º de junio de 1992, y en consecuencia el cargo de vigilante no constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, considera que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede concluir “(…) que el ente querellado dictó los actos de remoción y retiro con vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y del Decreto 2.284, y dichos actos administrativos se encuentran ajustados a derecho”. Por lo que solicitó a la Corte se declare sin lugar la apelación interpuesta por el recurrente, ratificando en toda y cada unas de sus partes el fallo apelado. V DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Como puede observarse, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia contencioso administrativa, deviene de norma expresa y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), declara su competencia para conocer de la presente apelación, así se decide. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, corresponde a esta Alzada decidir sobre la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, y a tal efecto observa que: Los argumentos esgrimidos por la parte querellante para fundamentar la apelación ejercida, se circunscribe al vicio de incongruencia que incurrió el a quo al no considerar que para la fecha en que dictó la decisión la Ley de Carrera Administrativa estaba derogada, por lo que el cargo que ejercía su mandante no era de libre nombramiento y remoción, además que no analizó las pruebas presentadas, y que ello se evidencia al indicar que la querella fue interpuesta en una fecha anterior a la fecha del acto que se impugna, aunado a que no consideró que al momento en que ingresó el querellante al Ministerio de Interior y Justicia no estaba vigente el Decreto N° 2284 de fecha 1° de junio de 1992, infringiendo con ello el artículo 243 ordinales 3 y 5 del Código de Procedimiento Civil. En relación a esta denuncia la representación del ente querellado, alegó que la decisión tomada en Primera Instancia cumple con el principio de exhaustividad, por cuanto “(…) el ente querellado en aplicación al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa le otorgaba a la Administración un amplio poder discrecional para remover y retirar a los funcionarios que laboran en ella, y que encuadren en el supuesto de hecho contemplado expresamente por la norma, como lo acontecido en el caso de estudio (…)”. Por lo que, en ejercicio de dicho poder, removió y retiro al recurrente del cargo que ocupaba. Ahora bien, en cuanto al denunciado vicio de incongruencia en que incurrió el a quo al obviar algunos los puntos esgrimidos por la parte querellante (parte apelante), esta Corte considera pertinente realizar la siguiente precisión: Que el vicio de incongruencia previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Al respecto señaló la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00528 de fecha 03 de abril de 2001, recaída en el caso Fisco Nacional vs. Cargill de Venezuela C.A., señaló lo siguiente: “el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa (artículo 243 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil), sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido. Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señaló: “(…) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)” En este sentido, es pertinente indicar que el principio de exhaustividad debe entenderse como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, y sólo sobre ellas, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, y que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2000, caso: José Isaac Altamiranda Bonilla y otros contra Banco Nacional de Descuento, C.A. y Fogade). Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso. Asimismo, se observa que el origen normativo del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”. Con respecto a la denuncia de que el a quo en su decisión no tomó en cuenta que para la fecha en que dictó la mencionada sentencia, se encontraba derogada la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto 2.248 de 1992, y en consecuencia el cargo de vigilante, no es de libre nombramiento y remoción, esta Corte observa lo siguiente: Que el a quo al analizar la denuncia de inmotivación del acto impugnado, declaró que el mismo no adolecía del citado vicio, por cuanto contenía tanto los fundamentos de hecho como de derecho, expresando en relación al requisito de derecho lo siguiente: “(…) se desprende del acto de remoción que de acuerdo al mencionado Decreto N° 2.248 de fecha 28 de mayo de 1992 los Vigilantes habían sido declarados como funcionarios de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, (…)” Ello así, el a quo indicó –criterio que esta Corte Segunda comparte- que el acto impugnado cumplía con el requisito de derecho, sin entrar analizar si la Resolución N° 2.284 que lo fundamentaba estaba vigente, por cuanto consideró la plena vigencia de la misma, aunado a ello, entrar a revisar ese punto sería en el caso que fuera denunciado por la parte actora como una de sus defensas, -lo que no ocurrió en el caso de autos-, pues ese alegato lo arguyó fue en esta instancia, razón por la cual considera esta alzada, que el Juzgador de primera instancia no incurrió en la incongruencia alegada. Así se decide. Asimismo, debe aclarar esta Corte Segunda que el acto impugnado fue dictado estando en vigencia la Ley de Carrera Administrativa, así como la Resolución N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, ratificada su vigencia en el Decreto N° 501 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela bajo el N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, y aunque en el momento que se decidió la presente causa, estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se puede aplicar esta retroactivamente, por ser un principio establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además los hechos ocurrieron bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa razón por la cual debe ser examinado a la luz del referido instrumento legal aplicable rationae temporis. Ahora bien, el aludido Decreto N° 501, declaró de confianza todos los cargos administrativos que fueren ejercidos en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia, estableciendo además que todas aquellas actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituirán funciones de seguridad y de confianza. En tal sentido se observa que ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que compete al Órgano Jurisdiccional verificar la coincidencia entre lo previsto en el supuesto de hecho invocado y el cargo que la Administración ha considerado excluido de la carrera por encontrarse dentro de dicha categoría. En el caso de autos se desprende de los documentos que conforman el expediente administrativo, que el recurrente es un funcionario de carrera, que se desempeñaba en un cargo de confianza, calificado así por medio del referido Decreto Presidencial, por lo que se considera que la Administración, para poder removerlo y posteriormente retirarlo, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación, tal como lo consideró el a quo. Así se decide. Denuncia igualmente la parte apelante, que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al indicar que la querella fue interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2000, -antes de que fue dictado el acto recurrido-, en este sentido, este Órgano Jurisdiccional, debe desechar tal alegato, por cuanto se evidencia de autos (folio 3) que la querella fue intentada el 30 de julio de 2001, y en lo que incurrió el a quo fue en un error material y no en el vicio denunciado. Así se decide. Ahora bien, dado que el apoderado judicial de la querellante señala que el Tribunal de la causa no menciona la normativa en la cual se basó para dictar sentencia, el sentenciador indicó que “(…) fue mediante un solo acto en el cual se le removió y retiro, siendo esto violatorio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y configurando el vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento que establece el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” por consiguiente el Juzgador evidenció de la lectura del acto impugnado, el mismo fue dictado únicamente para removerlo, más no para retirarlo y por lo que reconoció su condición de funcionario de carrera ordenando así que pasará al mes de disponibilidad, y que por ende para poder retirarlo había que dictar un acto distinto a éste, ulterior a la realización del procedimiento establecido en los artículos 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y que la Resolución Nº 83. En relación a ello, esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto declararse improcedente la presunta denuncia. Así se declara. Ahora bien, con relación al último de los señalados puntos el recurrente alegó que “(…) el juez de la causa no se pronunció en relación a la solicitud del pago de los emolumentos derivados del cargo y asimismo, no se pronunció en relación a las prestaciones sociales (…)” En este sentido el Juzgado a quo una vez declarada la procedencia de la nulidad del retiro, por considerar que efectivamente no se realizó la gestión reubicatoria al recurrente, ordenó lo que legalmente le correspondía su reincorporación por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a ese período, a los fines que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con el artículo 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual mal podría ordenársele el pago de salarios caídos, ya que no fue declarado nulo el acto de remoción. Así se declara. De igual forma, al declarar nulo el acto de retiro y su consecuente reincorporación del querellante, por el lapso de un (1) mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, es imposible, entrar a conocer la solicitud de pago de prestaciones sociales en virtud que la misma fue intentada de manera subsidiaria. Así se decide. En conclusión, esta Corte constata de la revisión exhaustiva del fallo apelado que el a quo efectivamente se atuvo a lo alegado y probado en autos, por cuanto analizó los argumentos esgrimidos por la querellante en su libelo, así como también las defensas opuestas por el ente querellado, igualmente examinó las pruebas promovidas por ambas partes, empleando en el caso en concreto, el supuesto normativo aplicable a la situación sometida a su consideración en consecuencia, esta Alzada desestima el alegato formulado por la parte actora y así se declara. De conformidad con los planteamientos desarrolladas en este fallo, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia de fecha 22 de agosto de 2003 dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESUS MIGUEL BRIZUELA, portador de la cédula de identidad N° 9.886.999, contra la decisión proferida el 22 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el citado ciudadano, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora. 3.- CONFIRMA el fallo apelado, en los términos expuestos en el presente fallo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ ASV/ S AP42-R-2004-000479 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando por con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS MIGUEL BRIZUELA, titular de la cédula de identidad N° 9.886.999, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2004-000479 AJCD/17 En fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:13 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01811. La Secretaria Acc.