EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001544
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 17 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 987-04 de fecha 21 de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el presente expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.185, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ LUIS ALFONZO MOLINA, portador de la cédula de identidad N° 10.576.294, contra el acto administrativo de destitución de fecha 27 de noviembre de 2003 dictado por la CÁMARA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a través del cual se le destituyó del cargo de Secretaria Ejecutiva I, que desempeñaba en la Comisión Permanente de Comercio y Promoción Cooperativa de esa Cámara Municipal.

Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 7 de octubre de 2004, por la apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal el 4 de octubre de 2004, que declaró sin lugar el recurso interpuesto.

El 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Primera y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada María Enma León Montesinos, y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 10 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación intentada.

El 5 de abril de 2005, compareció la abogada Karina González Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.496, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, quien consignó escrito de contestación a la apelación.

En fecha 12 de abril de 2005, compareció la apoderada judicial del recurrente, quien consignó escrito de promoción de pruebas, y por auto del 14 de abril de 2005, se ordenó agregarlo a los autos.

Vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisión de las mismas. Siendo recibido por el referido Juzgado el 28 de abril de 2005.

En fecha 5 de mayo de 2005, el citado Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual se pronunció sobre las pruebas promovidas, realizando las siguientes consideraciones: 1) Con relación al mérito favorable de los autos, “(…) es[e] Tribunal advierte que es criterio reiterado de la jurisprudencia que la solicitud de su apreciación no constituye un medio de prueba, sino que más bien está dirigida a la aplicación del principio de comunidad de la prueba, razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido, (…); y 2) En cuando la prueba de exhibición de documentos, que “(…) la prueba de exhibición de documentos no está contemplada su admisión en Segunda Instancia, en consecuencia (…) resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional negar su admisión por ser manifiestamente ilegal (…)”
Por auto del 1° de junio de 2005, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 2 del mismo mes y año.

Mediante auto del 7 de junio de 2005, fijó la oportunidad para la realización del acto de informes, y en fecha 26 de julio del mismo año, siendo la oportunidad fijada para la celebración del citado acto, se declaró desierto el mismo, por cuanto no compareció ninguna de las partes, ni por sí ni por medio de apoderados.

En fecha 27 de julio de 2005, se dijo “Vistos”, fijándose el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

Por auto del 4 de agosto de 2005, se reasignó la ponencia previa distribución automática al Juez Jesús David Rojas Hernández, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 9 de agosto de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente; y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

En fecha 14 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente, mediante diligencia solicitó el abocamiento de la presente causa.

El 3 de mayo de 2006, compareció la apoderada judicial del querellante, quien mediante diligencia ratificó su solicitud de abocamiento en la presente causa.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 5 de mayo de 2004, la abogada Susana Yaguaracuto, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano José Luís Alfonso Molina, interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo de destitución dictado por la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificado por prensa el 16 de enero de 2004, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que su representado “En fecha 10 de Septiembre de 2.003 fue notificado mediante oficio S/N de fecha: 25-08-2.003 que a partir de la misma fecha esta Dirección de Personal procede a suspender su Transferencia en Comisión de Servicios, que debía presentarse a la Comisión Permanente de Economía” .

Adujo que su representado comenzó a prestar sus servicios en la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de febrero de 2002, siendo el caso que (…) en fecha: 07-10-2.003, mediante oficio No. 774-2003 de fecha: 06-10-2.003 fue notificado de la Apertura de un Procedimiento Disciplinario incoado en su contra (…)”. Procedimiento que culminó considerando la Administración que había suficientes motivos para la destitución del querellante “(…) con fundamento a lo establecido en el artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución: Abandono al Trabajo durante Tres (3) días hábiles, dentro del lapso de treinta (30) días continuos (…)”

Manifestó que durante el procedimiento, específicamente el 25 de noviembre de 2003, su representado sufrió una caída que ameritó varios reposos médicos, y que al momento de la aprobación de la destitución, así como de la publicación de la notificación de la misma, se encontraba de reposo médico, situación que era del conocimiento de la Administración, ya que su mandante “(…) de manera oportuna realizó la debida consignación de los Justificativos Médicos por ante la Comisión Permanente de Economía de la Cámara Municipal, posteriormente tuvo continuidad en dicha incapacidad para el trabajo hasta el 26-01-2.004, (…)”.

Indicó que en fecha 30 de enero de 2004, “(…) la Administración se negó a recibir Certificado de Incapacidad, razón por la cual mi representado se vio en la obligación de acudir a la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo, Bellas Artes Caracas, a los fines de denunciar el caso con la finalidad de que la Administración recibiera los reposos (…)”. Y que ante la citada negativa “(…) la Esposa de mi representado se dirigió nuevamente a la Defensoría del Pueblo levantaron un acta pero le indicaron que esa no era la vía para tratar el caso sino por los Tribunales Competentes (…)”.

Que con estos hechos es evidente la vulneración al derecho a la seguridad social que posee todo ciudadano de nuestro país, siendo este un derecho consagrado en nuestra Constitución, y como tal se configura como un derecho inviolable, por ser de rango constitucional.

Que la Administración suspendió el sueldo y demás beneficios laborales a su representado el 26 de diciembre de 2.003, “(…) (21 días antes de la publicación del referido cartel), (…) hecho que se produjo Cuarenta y dos (42) días después de la privación y suspensión de su salario y demás beneficios laborales”.

Indicó que “es evidente que con este acto se cometió una verdadera Vía de Hecho, al vulnerar el Debido Proceso, y ejecutar un acto administrativo suspendiéndole su sueldo y demás beneficios laborales antes de haber notificado la decisión y encontrándose de reposo médico, ya que todo Acto Administrativo surte sus efectos jurídicos a partir de la Notificación, nunca antes y que mientras el funcionario se encuentre en suspensión laboral no puede ser destituido del cargo, sin la previa Calificación del Inspector del Trabajo o Autoridad Competente”.

Denunció que la notificación del acto administrativo impugnado “viola el contenido de los artículos 93, 94 ordinal (sic) a, y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 59 y 60 del Reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa”.

Manifestó que “(…) no se tomó en consideración la inamovilidad laboral de la cual están amparados todos los funcionarios adscritos al Municipio Libertador por la presentación de Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo (…) quedando amparados de conformidad con lo establecido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que siendo este el caso para la efectividad de la destitución amerita la previa calificación del Inspector del Trabajo. O en su defecto por los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial de conformidad con el Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como a su vez este derecho es de rango Constitucional ya que el artículo 96 (…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo prevé.

Que “En cuanto al Procedimiento Disciplinario incoado en contra de mi representado debo resaltar que es evidente la violación al Debido Proceso, al ser realizado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se viola el contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, pues el Director de Personal de la Cámara Municipal funcionario que solicitó la apertura del procedimiento disciplinario no era el de mayor jerarquía en su unidad, ya que había sido transferido el 10 de noviembre de 2003 a la Comisión Permanente de Economía.

Que aunado a lo anterior, el acto impugnado se fundamenta en que su representado no concurrió a sus labores durante los días 4, 9, 10, 11 y 12 de septiembre de 2003, ya que no firmó las “planillas de Control de Asistencia llevados por ante la Dirección de Personal de la Cámara Municipal, sin considerar que el día 10-09-2.003 fue notificado que estaba a la orden de la Comisión Permanente de Economía, y a declaraciones de tres (3) funcionarios adscritos a la citada Dirección de Personal “que al revisar sus dichos no dan fe de lo que realmente se quiere comprobar (…)”.

Que el “Acto es ilegal, por cuanto se violó el principio de la Legalidad en el cual supone el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho, la sujeción de la Administración al bloque normativo, a sus propias normas, ya que la administración puede modificar o derogar sus propios reglamentos no puede sin embargo incumplirlos en casos concretos y determinados”.

Que el “Procedimiento Disciplinario incoado contra mi representado mediante el cual le fue aplicado la sanción de Destitución, (…) viola de manera flagrante y directa las normas o disposiciones (Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa artículos 59 y siguientes, Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 96), Además (sic) el ente Municipal violó las normas Constitucionales contenidas en los artículos 49, 51, 86, 89, 93, 137, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”

Que por los argumentos de hecho y derecho expuestos, solicitó sea declarado con lugar el recurso interpuesto y que como consecuencia de esa nulidad, se ordene la reincorporación de su representado, en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba, se le cancele los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 4 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de destitución de fecha 27 de noviembre de 2003 dictado por la CÁMARA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, esgrimiendo la siguiente motivación:

“(…) Al contestar la querella la apoderada Judicial del Organismo querellado alega como punto previo la caducidad de la acción. Argumenta al efecto que, la destitución fue publicada en el diario "El Universal" de fecha 16 de enero de 2004, mientras que la querella fue interpuesta el 5 de mayo de 2004, por lo cual transcurrió más de los tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto observa el Tribunal que en el presente caso el acto de destitución se notificó por cartel publicado en el diario "El Universal" en fecha 16 de enero de 2004, señalándosele que su eficacia comenzaría a partir de vencido el lapso de quince (15) días hábiles (así lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), es decir, que la caducidad de tres (03) meses establecida en el artículo antes citado debe computarse entre el 09 de febrero de 2004, fecha en que se inicia hasta el 09 de mayo de 2004, día en que vence, siendo que la querella se interpuso el 05 de mayo de 2004 la misma resulta incoada en tiempo hábil, y así se decide.
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa:
Denuncia la apoderada judicial del actor vía de hecho, lo que conduce -asevera- a la violación del debido proceso, toda vez que se le suspendió el sueldo y demás beneficios laborales antes de haber sido notificado del acto de destitución que impugna, además de encontrarse de reposo médico para el momento de la aprobación de dicha destitución. Argumenta al efecto que mientras un funcionario se encuentre en suspensión laboral no puede ser destituido del cargo sin la previa calificación del inspector del Trabajo o autoridad competente, por lo que se violan los artículos 93, 94 literal "a" y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. La abogada del Organismo querellado rechaza el alegato aduciendo que el régimen disciplinario que se le aplica a los funcionarios públicos municipales es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no el contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, pues el legislador fue claro al señalar que, a los únicos que se le aplica calificación de despido son a los obreros que prestan servicios a la Administración Pública. Para decidir al respecto observa el Tribunal que tal como lo señala la abogada de la Cámara Municipal querellada, la destitución de un funcionario público no requiere de calificación previa por parte de la Inspectoría del Trabajo, sino de la instrucción de un procedimiento disciplinario en el cual se le permita ejercer el contradictorio y, ocurre que en este caso al actor se le instruyó procedimiento disciplinario cumpliéndose todas y cada una de las fases procedimentales del mismo, constando por lo demás, que el actor no presentó descargos, no obstante habérsele indicado en su formulación el lapso que tenía para hacerlo y haber revisado el expediente en las oportunidades que lo pidió, por tal razón el vicio denunciado resulta infundado, y así se decide.
Denuncia la apoderada del actor que para el momento de la destitución no se tomó en consideración la inamovilidad laboral establecida en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cual están amparados todos los funcionarios adscritos al Municipio Libertador por la presentación del Proyecto de la Convención Colectiva de Trabajo que hiciera el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Cámara Municipal del Municipio Libertador (…) por ante la Inspectoría del Trabajo el 28 de mayo de 2003. La apoderada judicial del Organismo querellado rechaza el alegato argumentando, que si bien es cierto que en el sector privado esa discusión implica inamovilidad laboral, en el sector público no ocurre lo mismo, pues lo que está previsto es la protección especial de fuero maternal y fuero sindical en la Carta Magna. Al respecto estima el Tribunal que los funcionarios públicos, concretamente los de carrera sólo disfrutan de la estabilidad que les acuerda el artículo 30 de la ley del Estatuto de la Función Pública, amén de ello las inamovilidades determinadas por ley o por contrato colectivo no protegen al trabajador cuando éste ha incurrido en faltas que ameriten la destitución, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.
Denuncia la apoderada judicial del querellante que se violó el debido proceso al despedírsele con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que en fecha 16 de septiembre de 2003 el Director de Personal de la Cámara Municipal solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria al Jefe de Asesoría Legal por considerar que estaba presuntamente incurso en las irregularidades contenidas en el artículo 86 numeral 9 de la ley del Estatuto de la Función Pública, funcionario éste que no era el de mayor jerarquía dentro de la unidad a la cual había sido transferido el 10 de septiembre de 2003 (Comisión Permanente de Economía), de allí que no podía solicitar la apertura de dicho procedimiento. Para resolver al respecto observa el Tribunal que tal como es alegado por el actor cursa a los autos (folio 23) copia de la transferencia que a éste se le ordenara el 25 de agosto de 2003, la cual se le notificó a la oficina receptora el 10 de septiembre de 2003 y que no aparece por él recibida, pero que por lógica ocurrió después del día 10 de septiembre de 2003, es decir luego que se informara a la Comisión receptora de la transferencia. Esto comporta que las tres (03) faltas injustificadas al trabajo necesarias para conformar el supuesto que le fuera aplicado, cual fue el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se corresponden con los días 04, 09 y 10 de septiembre de 2003, fechas para las cuales evidentemente aún estaba laborando en la Dirección de Personal, esto independientemente que las otras dos (02) faltas que corresponden a los días 11 y 12-09-2004, los hubiese cumplido en la Comisión Permanente de Economía. De tal suerte que correspondía al Director de Personal la solicitud de la apertura del procedimiento disciplinario, pues como se señaló las faltas al trabajo ocurrieron cuando el actor aún estaba cumpliendo funciones en esa Dirección, de ahí que se alegato resulta infundado. Amén de que ello tampoco puede constituir una ausencia total de procedimiento, y así se decide.
Denuncia el querellante que las inasistencias que se le imputan los días 4, 9, 10, 11 Y 12 de septiembre de 2003 se pretenden demostrar por la ausencia de su firma en el control de asistencia llevado en la Dirección de Personal y por las declaraciones de los funcionarios Manuel Querales, Alberto Requena y Claudio Leo, todos adscritos a la misma Dirección de Personal, sin considerar que el día 10-09-2003 fue notificado de que se le pasaba a la orden de la Comisión Permanente de Economía. Que además al revisarse las declaraciones de esos testigos no dan fé (sic) de las aludidas inasistencias. Para resolver al respecto el Tribunal ratifica el razonamiento expuesto en el párrafo precedente, en el sentido de que el actor si laboraba los días 4, 9 y 10 de septiembre de 2003 en la Dirección de Personal, pues es luego de esa fecha que operaba la comisión ordenada. Por otra parte las deposiciones de los testigos antes nombrados, cursantes a los folios (…) del expediente disciplinario, confirman en forma conteste las ausencias del actor los días 04, 09 Y 10 de septiembre de 2003, igual evidencia emerge de las planillas de control de asistencia que rielan a los folios (…) del mismo expediente. De manera pues que las ausencias imputadas al actor por los días 4, 9 Y 10 de septiembre de 2003 están plenamente probadas a los autos y con ellas la constitución y procedencia de la causal de destitución que se le aplicara, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que la Administración le violó la seguridad social al destituirlo estando de reposo médico. Con relación a esta denuncia observa el Tribunal que a él no se le destituyó por estar de reposo, sino por la falta cometida, y el hecho de que el actor sufriera una caída el mismo día que se dictara el acto destitutorio, no es más que una coincidencia, de allí que mal puede señalarse violación a la seguridad social, pues téngase en cuenta que el hecho de que los funcionarios tengan un derecho constitucional a la seguridad social, no implica que no se les pueda aplicar la sanción que se merezcan por faltas cometidas, y así se decide,
Lo que sí hizo mal la Administración fue hacer eficaz la destitución estando el actor en reposo, pues lo correcto para respetar el derecho que sí tenía el querellante para ese momento era dejarle disfrutar del permiso médico que se le había concedido con vigencia hasta el 27 de enero de 2004. En efecto los reposos médicos constituyen un derecho establecido en los artículos 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrollados en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable para el momento por no contradecir a la Ley precedentemente citada. De manera que al constar a los autos que el actor disfrutaba de un reposo médico con vigencia hasta el día 26 de enero de 2004, la destitución no podía tener eficacia sino a partir de enero de 2004, fecha en que finalizó el aludido reposo médico, la consecuencia sería que hasta esa fecha la Administración debía pagar al actor su sueldo, pero el mismo no lo pidió en su querella y por tanto no lo puede ordenar este Juzgador, y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 10 de marzo de 2005, la abogada Susana Yaguaracuto, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Luís Alfonso Molina, presentó escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base a los siguientes argumentos:

Indicó primero “que el a quo al dictar su fallo (…) violentó el contenido de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil vigente, e incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas”, por cuanto “se limitó a declarar Sin lugar la querella al concluir que estaban dados los supuestos de hecho para considerar que el acto administrativo de Destitución se ajusta a derecho, siendo (…) el procedimiento disciplinario efectuado en su contra así como la notificación del acto administrativo no se ajustan a derecho (…)”.

Consideró que resulta contradictorio e ilógico que el razonamiento –del cual difiere- expuesto por el a quo que “la destitución de un funcionario público no requiere de calificación previa por parte de la Inspectoría del Trabajo,” ya que la defensa de su representado se refiere a la vía de hecho en que incurrió la Administración al haberle suspendido el sueldo y demás beneficios laborales antes de notificarlo del acto de destitución y estando además de reposo médico, alegato del cual no realizó ningún pronunciamiento el a quo.

Alegó además, que entre las atribuciones del Juez Contencioso Administrativo se encuentra la de acordar la reparación de daños y perjuicios originados por la responsabilidad administrativa, y en el presente caso, su representado fue retirado ilegalmente.

En tercer lugar, respecto a la denuncia sobre la violación a su representado del derecho a la seguridad social al destituirlo estando de reposo médico, donde el a quo consideró que “a el (sic) no se le destituyó por estar de reposo, sino por la falta cometida… Lo que si hizo mal la Administración fue hacer eficaz la destitución estando el actor en reposo, (…) difirió del a quo por cuanto la Administración al hacer eficaz el acto administrativo de destitución encontrándose su representado de reposo médico, - a su decir- violó el debido proceso, en virtud que no se realizó el procedimiento legalmente establecido “por haber pasado a la acción al cumplir una actividad material de ejecución cometiendo una irregularidad grosera en perjuicio del derecho del derecho de mi representado, ya que (…) se violenta la Seguridad Social entre otros, por cuanto (…) fue retirado de la nómina de pago en el mes de diciembre de 2.003, por tanto mal podía disfrutar del servicio de H.C.M. para atender su salud, y (…) requería ser intervenido quirúrgicamente”.

Manifestó que el a quo debió determinar de manera que no quedara duda alguna de la culpabilidad de su representado en el hecho señalado, razón por la cual se le violentó el derecho a la presunción de inocencia, ya que “no dedujo el hecho a probar otorgando valor de plena prueba a simples indicios (…)”

Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, sea revocada la sentencia apelada y declare con lugar la querella intentada.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

Mediante escrito presentado el 5 de abril de 2005, la apoderada judicial del organismo querellado, dio contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de formalización a la apelación.

En relación a la denuncia formulada por el recurrente de “que el a quo al dictar su fallo (…) violento (sic) el contenido de los artículos 2 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil,” indicó “(…) que el a quo no violento (sic) el contenido del artículo 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la juez decidió a lo alegado y probado en autos, por las partes, pues esto se puede evidenciar en el expediente judicial, (…) todo lo contrario, en el contenido del fallo establece diseminada en los distintos capítulos que los conforman de suerte que a cada punto o tema que resolvió, es decir, todo lo alegado y probado por las partes, así solicito que se declare”.

Con respecto a la denuncia formulada por el recurrente al señalar que “(…) el a quo incurrió en incongruencia negativa, lo cual no es cierto, para que el vicio de incongruencia negativa prospere es cuando ocurre en el caso de omisión de pronunciamiento; valga decir cuando el juez deja de resolver una de las pretensiones o puntos de la pretensión contenida en la demanda o la contestación del reo (ne eat citru petita partum). En el presente caso el juez resolvió cada punto planteado por el querellante y querellado, lo cual se evidencia que el a quo no incurrió en tal vicio, (…)”.

De igual forma ratificó en cada una de sus partes el escrito de contestación consignado en primera instancia, del cual transcribió un breve resumen.

Por último solicitó a que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano José Luís Alfonso Molina, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo del Región Capital, de fecha 04 de Octubre de 2004.

V
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE

Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial del actor, contra la decisión de fecha 4 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública norma adjetiva aplicable cuyo texto es del siguiente tenor:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Como puede observarse, la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública, deviene de norma expresa, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer en segunda instancia del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Susana Yaguaracuto, actuando en su carácter de apoderada judicial del recurrente, y al efecto observa, que luego de examinar los argumentos expuestos por la representante judicial en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben al vicio incongruencia negativa en que habría incurrido la Juez al no decidir en forma expresa sobre todas sus defensas y alegatos expuestos.

Con relación a la denuncia anterior, esta Corte considera pertinente realizar la siguiente precisión, y al respecto observa que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que:

“Toda sentencia debe contener:
(…Omissis…)
5°. Decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

De lo anterior colige este Órgano Jurisdiccional que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que, la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.

Cuando el Juez vulnera este principio procesal ocasiona que el fallo se encuentre viciado de incongruencia y, por tanto, susceptible de ser declarado nulo conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar si en el caso concreto se constituye el vicio denunciado, para lo cual observa que si bien el a quo expresó en la recurrida ante la denuncia de se le violó la seguridad social “(…) al destituirlo estando de reposo médico.” “(…) que a él no se le destituyó por estar de reposo, sino por la falta cometida, y el hecho de que el actor sufriera una caída el mismo día que se dictara el acto destitutorio, no es más que una coincidencia, de allí que mal puede señalarse violación a la seguridad social, pues téngase en cuenta que el hecho de que los funcionarios tengan un derecho constitucional a la seguridad social, no implica que no se les pueda aplicar la sanción que se merezcan por faltas cometidas, (…)” no es menos cierto que, ese Órgano Jurisdiccional no se pronunció en relación a la denuncia de fondo –tantas veces alegada- que era el haber sido destituido estando de reposo médico, así como a la suspensión del sueldo y demás beneficios laborales al actor antes de haber sido notificado del acto impugnado, dejándose al querellante en indefensión con respecto a este punto frente a la querellada.

Para mayor abundamiento al respecto, es pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se precisó:
“(…) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)” (Negrillas de esta Corte).

Cabe señalar que con dicha omisión el sentenciador de Primera Instancia vulneró el principio de exhaustividad del fallo, puesto que éste ha debido atender al deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, y sólo sobre ellas, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, y que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido también como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2000, caso: José Isaac Altamiranda Bonilla y otros contra Banco Nacional de Descuento, C.A. y Fogade).

En vista de lo anterior, esta Corte estima que el a quo no sentenció de acuerdo con lo alegado y probado en autos por las partes, inobservando el principio de exhaustividad de la sentencia e incurriendo, por tanto en el vicio de incongruencia, por lo que, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte declarar con lugar la apelación ejercida por la abogada Susana Yaguaracuto, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Luís Alfonzo Montilla, y en consecuencia anular la sentencia impugnada. Así se decide.

Por lo tanto, debe esta Corte concluir que la recurrida está viciada del vicio de incongruencia por no contener una decisión con arreglo a la pretensión deducida, en violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil vigente, decisión que se anula de conformidad con el artículo 244 eiusdem y así se declara.

Decidido lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, tomando en cuenta para ello los alegatos formulados por las partes en primera instancia. A respecto, observa lo siguiente:

Corresponde entrar a revisar la primera denuncia planteada por la apoderada judicial del querellante, referente a que le fue vulnerado el derecho a la seguridad social en virtud de que cuando fue dictado el acto impugnado, así como de la publicación de la notificación del mismo, se encontraba de reposo médico, situación que era del conocimiento de la Administración, ya que su mandante “(…) de manera oportuna realizó la debida consignación de los Justificativos Médicos por ante la Comisión Permanente de Economía de la Cámara Municipal, posteriormente tuvo continuidad en dicha incapacidad para el trabajo hasta el 26-01-2.004, (…)”.

Por su parte, la representante judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital rebate la denuncia de la accionante, advirtiendo “(…) que el querellante se limitó a señalar la norma, pero no plasmó de que forma se le violentó el derecho (…) de una seguridad social (…)”

Ahora bien, vistas las afirmaciones precedentes, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar, en primer término, si el ciudadano ejerciendo el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrito a la Comisión Permanente de Comercio y Promoción Cooperativa de la Cámara Municipal, estaba de reposo al momento de su destitución y como segundo término, si podía la Administración dictar el acto de destitución de un funcionario en situación de reposo.

En el presente caso, esta Corte advierte que de la revisión de las actas procesales se evidencia del libelo de la querella (folio 1) como de sus recaudos anexos, que el ciudadano José Luís Alfonso Molina, desde el 19 de febrero de 2002 ejerció el cargo de Secretaria Ejecutiva I, hecho que no fue objetado por la representación del organismo querellado, todo lo cual hace concluir a esta Corte que no es punto controvertido que el cargo que ejercía el hoy querellante era de Secretaria Ejecutiva I, un cargo de carrera.

En este sentido, es oportuno destacar que es jurisprudencia reiterada de los órganos encargados de conocer la materia funcionarial, conforme al sistema estatuido en la Ley de Carrera Administrativa (derogada hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública), o en su caso, por las leyes u ordenanzas funcionariales, que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en los citados catálogos normativos, vale decir, renuncia, reducción de personal, por invalidez, jubilación y destitución, por no violentar la estabilidad que tienen los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a ello, cabe advertir que el acto impugnado es una de las formas para poder ser retirado un funcionario de carrera de la Administración Pública, es decir, una destitución consecuencia de un procedimiento sancionatorio que en presente caso fue realizado en contra del querellante por estar incurso en irregularidades contenidas en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dilucidado lo anterior, debe precisar este Órgano jurisdiccional si al momento de la destitución del referido ciudadano, se encontraba de reposo (ya que es uno de los fundamentos del querellante para atacar el acto (folio 14), indicando que “para el momento (sic) la Aprobación de su Destitución así como para el momento de la Notificación de (sic) Destitución del Cargo, mi representado se encontraba de Reposo Médico, (…)”, y si esta situación le fue notificada al organismo querellado en su oportunidad. Denuncia que no fue desvirtuada por la representación del organismo querellado.

Ello así, consta en las actas del expediente varios certificados de incapacidad emitidos por el servicio de Medicina General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por medio del cual deja constancia que el asegurado, ciudadano José Luís Alfonzo Molina, se le prescribió reposo médico, por:

1.- Siete (7) días, comprendidos desde el 25 de noviembre de 2003 hasta el 1° de diciembre de ese mismo año (folio 27), el cual fue recibido por el Concejo del Municipio Libertador en la misma fecha;
2.- Siete (7) días, comprendidos desde el 1° al 7 de diciembre de 2003 (folio 28); el cual fue recibido por el Concejo del Municipio Libertador en la misma fecha;
3.- Siete (7) días, comprendidos desde el 9 al 15 de diciembre de 2003 (folio 33); el cual fue recibido por el Concejo del Municipio Libertador en fecha 11 de diciembre de 2003;
4.- Cuatro (4) días, comprendidos desde el 15 hasta el 19 de diciembre de 2003 (folio 36); el cual fue recibido por el Concejo del Municipio Libertador en 16 del mismo mes y año;
5.- Ocho (8) días, comprendidos desde el 14 hasta el 26 de enero de 2004 (folio 38).

Los mencionados permisos médicos no fueron impugnados por la representación municipal, razón por la cual se le da pleno valor probatorio.

Igualmente riela al folio 22 del expediente, Cartel de Notificación de destitución publicado en el diario “El Universal” en fecha 16 de enero de 2004, mediante el cual se notifica al querellante que “en Sesión Ordinaria celebrada el 27-11-2003, por la honorable Cámara Municipal [Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital], se le aprobó su Destitución del cargo: Secretaria Ejecutiva I, Código 370, adscrito a la Comisión Permanente de Comercio y Promoción Cooperativa de la Cámara Municipal (…)”

Este órgano Jurisdiccional debe destacar que, si bien la Administración tiene la facultad de destituir a un funcionario de carrera que esté incurso en alguna causal de destitución –previo cumplimiento del procedimiento sancionatorio- no es menos cierto, que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido, retirado o destituido hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…), criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En el presente caso, tanto en fecha de la aprobación por parte de la Cámara Municipal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital de la destitución (27 de noviembre de 2003), como en la fecha de publicación en el diario “El Universal” del Cartel de Notificación de la referida destitución (16 de enero de 2004), el ciudadano José Luís Alfonzo Molina, se encontraba de reposo médico.

Ello así, juzga esta Corte que la situación de reposo médico en que se encontraba el referido ciudadano, limitaba la facultad del órgano administrativo de destituirlo del cargo, pues mal podría ser destituido cuando estaba en situación de reposo médico (lo cual se evidencia del reposo traído a los autos por el propio querellante al momento en que interpuso la querella), de la cual tenía conocimiento la Administración.

Con base en las anteriores premisas, esta Corte concluye que el acto contenido en el cartel de notificación de destitución publicado en el diario “El Nacional” de fecha 16 de enero de 2004, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le notificó al ciudadano José Luís Alfonzo, la decisión del referido Concejo Municipal, aprobada en sesión de fecha 27 de noviembre de 2003, es nulo, por estar viciado de falso supuesto, pues la Administración dictó y notificó su decisión sin tomar en cuenta su situación de reposo médico. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto de destitución, se ordena la reincorporación del referido ciudadano, al cargo que desempeñaba u otro de similar o superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales serán determinados por experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a las “demás beneficios laborales (según Convención Colectiva)”, esta Corte desecha tal solicitud por ser imprecisa e indeterminada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.185, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ LUIS ALFONZO MOLINA, portador de la cédula de identidad N° 10.576.294, contra el acto administrativo de destitución de fecha 27 de noviembre de 2003 dictado por la CÁMARA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión proferida el 4 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el citadi ciudadano.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Luís Alfonzo Montilla.

3.- ANULA la decisión de fecha 4 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.185, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ LUIS ALFONZO MOLINA, portador de la cédula de identidad N° 10.576.294, contra el acto administrativo de destitución de fecha 27 de noviembre de 2003 dictado por la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

4.- ORDENA la reincorporación del ciudadano José Luís Alfonzo Molina, al cargo que desempeñaba u otro de similar o superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales serán determinados por experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

5.- NIEGA el pago de las “demás beneficios laborales”.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,


ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,



NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N° AP42-R-2004-001544
ASV/S


En fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:17 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1818.


La Secretaria Accidental,