TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000385
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 16 de febrero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0324-04 del 15 de marzo de 2004 emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana GERALDINE SOFÍA GÁSPERI SEBASTIANI, portadora de la cédula de identidad N° 12.391.819, actuando en su propio nombre, .

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la parte actora el 19 de febrero de 2004 contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.

El1º de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y previa distribución automática de la causa se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.
El 13 de abril de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del apoderado de la parte actora escrito de fundamentación de la apelación.

El 14 de abril de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del apoderado de la parte actora escrito mediante el cual ratifica la fundamentación de la apelación.

El 26 abril de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la abogada Sikiu Rivero Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170 en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, consignó escrito de contestación a la fundamentaciòn de la apelación.

En fecha 11 de mayo de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el acto de informes en forma oral para el día 9 de junio de 2005.

En fecha 9 de junio de 2005, siendo el día y la hora fijada para la celebración del acto de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

En fecha 14 de junio de 2005, se dijo “Vistos” y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 28 de junio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Mediante auto dictado en fecha 18 de mayo de 2006 se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez; y este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 19 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 22 de noviembre de 2002, la ciudadana GERALDINE SOFÍA GÁSPERI SEBASTIANI interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial (el cual fue reformado el 16 de septiembre de 2003) en contra del acto administrativo dictado por la ciudadana Lyzbeth Velandia Torres, publicado en el Diario Ultimas Noticias de fecha 3 de mayo de 2002, donde se le notifica la remoción y retiro del cargo de ejecutivo de Rentas, que venía desempeñando en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó que ingresó el 1º de diciembre de 1999 a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Libertador del Distrito Capital, desempeñando el cargo de Ejecutivo de Rentas, en la División Contribuyente Especiales de la Gerencia de Recaudación, fecha en la cual recibió oficio emanado de la División de Recursos Humanos, mediante el cual se le notificó el cambio a la División de Industria y Comercio, a cargo de la Dra. Ana Bejarano, donde ejerció funciones como abogado hasta su remoción y retiro publicado en fecha 3 de mayo de 2002, en el Diario Últimas Noticias.

Señaló que el acto administrativo es totalmente nulo por emanar de una autoridad manifiestamente incompetente, a demás de ser defectuoso e inmotivado.

Adujo que el citado acto administrativo, omitió en dicho cartel de notificación, el lapso de seis meses que disponía en caso de considerar que dicha decisión lesionaba sus derechos subjetivos, contados a partir de la fecha de notificación para intentar los recursos procedentes, así como tampoco se le índico los Tribunales ante los cuales podían interponerse.

Expuso que resulta falso que no se le haya podido notificar personalmente de la manera prevista en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues para la fecha de tal publicación, se encontraba prestando sus servicios profesionales en la referida Superintendencia, además que en el mencionado organismo tienen los datos de su domicilio, por lo que de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la notificación es defectuosa y por tanto no produce ningún efecto; y en concordancia con el ordinal 4º del artículo 19 de la mencionada Ley, el acto adolece de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Señaló que todo cargo implica la presunción de que es de carrera administrativa y prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, por lo tanto mal puede considerarse que el cargo que ha desempeñado sea de libre nombramiento y remoción, lo cual resulta indispensable para la validez del acto administrativo, que además requería que se indicaran con precisión y exactitud los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a dictarlo y al haberlo omitido se le colocó en una situación de absoluta indefensión, lo que vicia el acto de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó que la Administración la colocó alevosa y arbitrariamente en el mencionado estado de indefensión al encuadrarse en el supuesto contenido en el artículo 4 numeral 18 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, vale decir, Articulo 4 Numeral 18 Ejecutivo de Rentas, haciendo únicamente mención de que según la Administración es de libre nombramiento y remoción, de alto nivel y de confianza, para poder proceder inmediatamente a la ilegal remoción conjuntamente con el no menos ilegal retiro; sin motivar ni explicar que funciones de las realizadas por mi persona se correspondes un cargo de confianza.

Solicitó que desapliquen el artículo 4 numeral 18 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios públicos al servicio del Municipio Libertador, y en consecuencia se considere el cargo de Ejecutivo de Rentas como un cargo de carrera administrativa.

Alegó que el ciudadano Freddy Bernal Rosales, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, era el funcionario competente para removerla y retirarla de su cargo, y debió manifestar de manera expresa y previa, su voluntad decisoria de retirarla del cargo que ejercía, o delegar tal competencia al Superintendente Municipal de Administración Tributaria, por lo que solicita la nulidad del acto por haber sido dictado por un funcionario incompetente.

Que la publicación del cartel de notificación del acto administrativo de remoción y retiro, le fue violentado el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución, además de los estipulados en los artículos 91 y 93, denunció .que le fueron violados su derecho al trabajo y a la remuneración y los consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 2, 9, 24, 32, 66, 98, 112, 131, 132, 133, 147, 148 y 160, además del 17 y 24 de la Ley de Carrera Administrativa.

Solicitó se anulen ambos actos, ya que ambos se dictaron con prescindencia total y absoluta, por demás violatoria del procedimiento legalmente establecido.

Por último solicitó que se declare la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro; se le reincorpore al cargo y jerarquía que desempeñaba en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT); se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva y total reincorporación; se le cancelen todos los beneficios socioeconómicos que han percibido los funcionarios activos durante su separación inconstitucional e ilegal del SUMAT, con las variaciones que en el tiempo hayan experimentado, estos son: pago de aumentos salariales, bonos, utilidades, aguinaldos, primas por alimento, cesta ticket, bonos presidenciales, bono vacacional, obvenciones, política habitacional, paro forzoso, para lo cual solicita se realice una experticia complementaria del fallo, se realice la correspondiente corrección o indexación a las cantidades de dinero que por daños y perjuicio deben cancelárseles, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución, en concordancia con las sentencias Nros. 516 y 519 del mes de mayo del 2000, emanadas de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y sea condenado en costas procesales al ente querellado.

III
DEL FALLO APELADO

El 12 de febrero de 2004 el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar, la querella interpuesta por la ciudadana Geraldine Sofía Gásperi Sebastián con base en las siguientes consideraciones:

Como punto previo el Juzgado a quo se pronunció en relación al alegato de la parte accionante con respecto al vicio de incompetencia manifiesta del Superintendente Municipal de Administración Tributaria y en tal sentido observó que:

“(…) el ciudadano Freddy Bernal Rosales, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, era el funcionario competente para removerla y retirarla de su cargo, y debió manifestar de manera expresa y previa, su voluntad decisoria de retirarla del cargo que ejercía, o delegar tal competencia al Superintendente Municipal de Administración Tributaria, solicitando además que de conformidad a lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ”.

Asimismo, el Juzgado a quo consideró que la competencia como manifestación directa del principio de legalidad, “el órgano que le sea atribuida, debe ceñir su actuación a los propios límites que ésta le confiere, y en consecuencia, todo acto dictado por un funcionario que no éste dotado de atribución expresa y legal para ello, esta viciado de incompetencia (…). “Así la ley prevé, en cuanto a la incompetencia se refiere, para que sea considerada como vicio de nulidad absoluta, que el mismo haya sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta, siendo manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible, o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible (sic) de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas”.

Asimismo, agregó que “En el caso que nos ocupa, suscribe el acto de remoción y retiro, el ciudadano Freddy Bernal en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador (…). que la ciudadana Lyzbeth Velandia Torres, en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria, Resolución Nº 1246, Gaceta Municipal Nº 2189 de fecha 22/11/2001, sólo cumplió con notificar a la funcionaria del acto de remoción y retiro, dictado por el Alcalde del Municipio Libertador, en consecuencia este Juzgado desecha lo alegado por la parte accionante (…)”.

En cuanto al alegato del vicio de prescindencia absoluta y total del procedimiento legalmente establecido el Juzgado a quo señaló que:

“Tal como lo expresa la parte querellada, no consta en el expediente principal ni en el administrativo, que la accionante haya ejercido cargo alguno de carrera, en cuyos supuestos, no goza de estabilidad y mal podría tratar de reubicarse en un cargo de carrera cuyo derecho no ha nacido, siendo lo correcto en estos casos, proceder a remover y retirar al funcionario de un mismo acto, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado (…)”.

El tribunal a quo observó “(…) que el acto de remoción y retiro se basó en el numeral 18 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 28 de febrero de 1996 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1570 y vigente en el Municipio Libertador para la fecha de dictarse el acto impugnado, el cual dispone lo siguiente: `se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
….18) Ejecutivo de Rentas´ (Negrillas del escrito).

En cuanto a que el cartel de notificación omitió el lapso que disponía en caso de considerar que dicha decisión lesionaba sus derechos subjetivos.

Señaló que “el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que tal defecto no es un extremo de la validez del acto sino de su eficacia” y que el defecto en la notificación no impidió a la recurrente hacer uso del derecho a la defensa, ya que interpuso el presente recurso contencioso administrativo solicitando la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro (…)”.

En cuanto al alegato formulado de que debe ser considerada funcionaria de carrera el Juzgado a quo señalo al respecto que “tal apreciación resulta correcta, conforme a las previsiones del artículo 146 Constitucional que prevé que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Sin embargo, dicho precepto constitucional contiene expresas excepciones, los cuales se refieren a los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados y obreros (…) si un cargo esta denominado como de libre nombramiento y remoción, no puede considerarse como de carrera, pues se encuentra entre las expresas excepciones de los cargos de carrera (…)”.

Finalmente el Juzgado a quo observó con respecto al alegato de que no ejercía el cargo de Ejecutivo de Rentas, lo siguiente que “(…) del expediente administrativo, al folio sesenta y seis (66), que la denominación del cargo que ocupaba, era el anteriormente indicado, y que en la descripción de sus actividades se observa que la atención de contribuyentes especiales y trámites de patente y solvencia se encontraban entre sus actividades, así como el cobro de comisión por recaudación y el pago de obvenciones. Además también consta del folio 114 y 115 del expediente principal, control de visitas de contribuyentes y del 116 Recaudación y Status Fiscal de los mismos, tareas éstas que también realizaba la ciudadana Geraldine Gásperi Sebastián, razón que determina que ciertamente, las funciones que realizaba corresponden al Ejecutivo de Rentas”.

IV
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 13 de abril de 2005, el abogado Raúl L. Vallejo O, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la querellante, antes ya identificado presento en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) escrito de fundamentación de la apelación, en razón a las siguientes consideraciones:

Que “la administración consideró que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto ha debido traer a los autos el documento mediante el cual se pueda constatar tal argumento; al no haberlo hecho, debe presumirse que la querellante ejercía un cargo de carrera administrativa (…)”.

Indicó que “Denunció en nombre de [su] representada el Vicio de Incongruencia en que incurrió el Juzgado A-Quo, (sic) ya que de las actas que conforman el expediente no se evidencia que el ente querellado haya aportado en primera instancia, el organigrama necesario para determinar si el cargo ocupado, en la estructura organizativa de la SUPERINTENDENCIA MUNCIPAL DE ADMINISTRACION (sic) TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (SUMAT), por la querellante, era de Alto nivel, ello así, estima esta representación actora que A-Quo, (sic) incurrió en un error al calificar dicho cargo como de Alto Nivel (…)”.

Que “(…) ninguna de las funciones ejercidas por [su] cliente implicaban controles, fiscalizaciones o inspecciones, como erróneamente entendió el Juzgado A-Quo, (sic) ya que de ningún documento de los que conforman el expediente administrativo de la funcionaria, se evidencia que la misma realizara tale funciones, por el contrario, sus funciones `DE VISITA A LOS CONTRIBUYENTES ESPECIALES´ era meramente de enlace entre la SUMAT (sic) y los mismos para informarle el status en que se encontraban, pero jamás inspeccionó cuadernos o libros contables, facturas, ordenes (sic) de compra, cuentas bancarias, ni nada que pudiese determinar que sus labores eran `DE CONTROL O FISCALIZACIÓN´ mucho menos de `COBRO´, por lo cual no se puede determinar que el cargo que desempeñara fuese de libre nombramiento y remoción (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

Asimismo señaló que en cuanto a la Desviación de poder e incompetencia del funcionario que dicta el acto de remoción y retiro “(…)lo cual en el presente caso no se realizo la manifestación del Ejecutivo ni la delegación que facultara al mencionado SUPERINTENDENTE para dictar la decisión adoptada, por lo que resulta imperioso a [su] representación solicitar la nulidad del acto administrativo de REMOCIÓN y RETIRO por haberlo dictado un FUNCIONARIO INCOMPETENTE, a fin de establecer la situación jurídica subjetiva lesionada.(…)”.

En consecuencia de lo antes expuesto “(…) el funcionario competente para remover y retirar a [su] poderdante de su cargo, por tanto debió manifestar de manera expresa y previa, su voluntad decisoria de retirar a la ciudadana GERALDINE GÁSPERI SEBASTIANI, del cargo que ejercía, lo cual no consta en autos ni en el acto administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO que el Alcalde del Municipio Libertador manifestara expresamente el deseo de REMOVER y RETIRAR a [su] clienta de su cargo (…)”.

V
DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 26 de abril de 2005, la abogada Sikiu Rivero Martínez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) escrito de fundamentación de la apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Que “En relación al primer punto señalado por la apelante donde expone “La administración consideró que la recurrente ejercía cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto a debido traer a los autos el documento mediante el cual se pueda constatar tal argumento; al no haberlo hecho, debe presumirse que la querellante ejercía un cargo de carrera administrativa, por cuanto la condición de libre nombramiento y remoción constituye una excepción al principio de estabilidad”. Al respecto, me permito recalcar que no fue que la administración consideró que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que efectivamente la apelante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como esta tipificado en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Liberador del Distrito Federal en su artículo 4 Numeral 18 (…)”.

Alegó que “(…) es oportuno agregar, que en su expediente administrativo (el cual cursa en autos) no se evidencia que haya sido funcionaria de carrera, ya que no consignó antecedentes de servicio donde se demostrará que había ejercido un cargo de carrera en otro organismo, lo que deja ver que no goza de estabilidad laboral, ya que desde el mismo momento en que se acepta un cargo calificado dentro de esta categoría, no puede ser con la intención de hacer carrera dentro de el, y sabe que la relación del empleo va a terminar por acto discrecional del jerarca. (…)”.

Asimismo señalo “(…) si no considera suficiente el hecho de que este taxativamente señalado en el artículo 4, consta en su expediente administrativo en el folio 66 que la denominación del cargo que ocupaba era el de Ejecutivo de Rentas, y dentro de sus funciones estaban la atención de contribuyentes especiales y trámites de patentes y solvencias, así como el cobro de comisión por recaudación y el pago de obvenciones, además en el folio 114 al 116, el control de visitas a los contribuyentes, recaudación y status fiscal de los mismos lo que quiere decir que no conforme de estar dentro del articulo 4, en su numeral 18, también estaba desempeñando funciones de confianza (…)”.

Que “En Relación al supuesto estado de indefensión en el que se encontraba la apelante, sostengo el mismo criterio del A-Quo (sic) cuando señala “En los casos de una defectuosa notificación la doctrina jurisprudencial lo ha definido como un vicio no invalidante pues la finalidad de notificación fue alcanzada, razón por la cual, considera este órgano jurisdiccional que el defecto en la notificación no impidió a la recurrente hacer uso del derecho a la defensa, ya que interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo solicitando la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro (…)”.

En consecuencia indicó “(…) niego y rechazo la supuesta falta de motivación del acto administrativo alegado por la apelante ya que el Cartel de Notificación publicado en el Diario ”Últimas Noticias” en fecha 03 de mayo de 2002, cumple con todo los requisitos que debe contener tal decisión de tal magnitud como lo establece el artículo 18 de la LOPA (…)”.

VI
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo estableció la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 12 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer la presente apelación y así se decide.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2000, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa lo siguiente:

Fundamentó la apelante su recurso de apelación en que el a quo incurrió en incongruencia negativa al no pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, para ello es necesario hacer referencia al referido vicio, y para ello observa que en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Al respecto señaló la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00528 de fecha 03 de abril de 2001, recaída en el caso Fisco Nacional vs. Cargill de Venezuela C.A., señaló lo siguiente:

“el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

Esta Corte constata que la recurrente solicitó en su escrito de reforma presentada el 16 de septiembre de 2003, la desaplicación del numeral 18 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en consecuencia se considere el cargo de Ejecutivo de Rentas de carrera administrativa, requerimiento que no fue resuelto por el a quo en su decisión razón por la cual esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta, y anula la decisión dictada el 12 de febrero de 2004.

Declarado lo anterior esta Corte pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa lo siguiente:

El primer fundamento para impugnar el acto que la removió del cargo de Ejecutivo de Rentas es que al no indicarse en el cartel de notificación del acto impugnado los recursos el mismo no produce ningún efecto, aunado a que es nulo por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto, esta Corte pasa a realizar algunas consideraciones en virtud de tal planteamiento:

1.- La notificación no es un requisito de validez del acto administrativo sino un requisito de eficacia del mismo, es decir si la notificación está viciada, la consecuencia inmediata es que el acto administrativo no comienza a surtir sus efectos jurídicos.

2.- El artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé la forma en la que debe practicarse la notificación de los actos administrativos, disponiendo al efecto que la misma deberá entregarse en el domicilio o residencia del interesado o su apoderado, y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en la que se realiza el acto y el contenido de la notificación, así como la identificación de la persona que la recibe.

3.-Sin embargo, lo consagrado en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (la notificación que no se ha hecho en la forma prescrita por la Ley, no produce efectos), no se aplicaría si el interesado hace manifestación expresa en tal sentido, o interpone el recurso correspondiente.

Siendo ello así, si bien la notificación no se practicó en el domicilio procesal de la querellante, el mismo se realizó a través del cartel publicado en la prensa nacional el 3 de mayo de 2002, y el querellante tuvo conocimiento de ello, pues consignó marcado “A” el referido cartel, tan es así que el fecha 22 de noviembre de 2002 presentó el presente recurso el cual fue debidamente reformado el 16 de septiembre de 2003. Por lo anteriormente expuesto, considera esta Corte que el acto administrativo de fecha está debidamente notificado y por ende no se le violó el derecho a la defensa y debido proceso de la querellante, por lo tanto la impugnación de la notificación realizada por la querellante se declara sin lugar, y así se decide.

En cuanto al segundo punto para impugnar el acto, señaló que mal puede considerarse que el cargo que ejercía la querellante era de libre nombramiento y remoción y que la Administración la colocó en estado de indefensión al encuadrarla en el supuesto contenido en el artículo 4 numeral 18 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, razón por la cual solicitó su desaplicación. Al respecto esta Corte trae a colación el texto parcial del aludido artículo:

“Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…)
18) Ejecutivo de Rentas”.

Ahora bien, conforme con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera…”, exceptuándose, entre otros, a “…los de libre nombramiento y remoción…”.

De lo anterior, se desprende que el Texto Constitucional estableció como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, por lo que se deduce que en cada órgano de la Administración si bien existe cargos de carrera no es menos cierto que también existe cargos de libre nombramiento y remoción, pues, existen cargos que por su naturaleza deben ser excluido de dicho principio general y para ello deberá acudirse a la ley que rige la materia. Ello así, en virtud de lo anterior esta Corte declara improcedente la desaplicación solicitada del numeral 8 del artículo 4 de la referida Ordenanza, pues la misma estaba en consonancia con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, la Administración Municipal fundamentó su decisión de remover a la querellante en virtud de su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, ello así esta Corte advierte que el bloque de actuaciones realizadas por la Administración Municipal consta que la ciudadana Geraldine Sofía Gasperi –querellante- ingresó a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador en el cargo de Ejecutivo de Rentas, tal como lo afirmó en su libelo (folio 1) lo cual no fue contradicho por la parte querellada, aunado a ello consta del expediente administrativo la actualización de datos suscrita por la propia querellante (folio 86), el Registro de Personal Empleado (folio 85) y el Registro de Información de Cargos (folio 66) donde se evidencia que el cargo desempeñado era de Ejecutivo de Rentas, cargo que es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 4 numeral 18 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador.

Efectivamente, riela al folio 111 del expediente judicial el referido Decreto 71 que establece en su artículo 1 “una comisión por las actividades desarrolladas con motivo de las gestiones de recaudación”, a los Ejecutivos de Rentas, cargo que ocupaba la hoy querellante desde el momento de su ingreso hasta el momento de su remoción y retiro y así lo estableció el a quo en su decisión (vuelto del folio 136) el cual fue uno de los fundamentos principales para considerarla como libre de nombramiento y remoción.

Aunado a lo anterior se desprende del folio 117 planilla denominada “RECAUDACIÓN Y STATUS FISCAL DE LOS CONTRIBUYENTES ATENDIDOS POR EJECUTIVOS DE RENTAS” suscrito por Geraldine Gásperi, en la cual lleva las visitas realizadas por los contribuyentes, asimismo se desprende del folio 120 planilla denominada “Cancelación de pagos del mes de Enero para la cancelación de las obvenciones”, en la cual se establece el contribuyente, el N° de patente y lo recaudado por el Ejecutivo de rentas Geraldine Gásperi.

De lo anterior se desprende que la ciudadana querellante siempre ejerció el cargo de Ejecutivo de Rentas, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual no gozaba del derecho a la estabilidad que ostentan aquellos funcionarios que ejercen cargos de carrera, razones suficientes para que esta Corte deseche la impugnación que hiciera la parte apelante con respecto a que su mandante era un funcionario de carrera. Así se decide.

Con respecto a la incompetencia del funcionario que dictó la Resolución mediante la cual la remueven del cargo, tercer fundamento de su recurso, esta Corte observa que el Cartel de Notificación publicado el 3 de mayo de 2002 en el Diario de “Ultimas Noticias” se refiere a la notificación del acto de remoción y retiro que sí fue dictado por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, Freddy Bernal.

Aunado a ello, consta al folio 94 al 97 del expediente la Gaceta Municipal Nº 2167-A de fecha 18 de septiembre de 2001, mediante la a través del Decreto N° 41 el ciudadano Alcalde Freddy Bernal, delegó en la ciudadana Lisbeth Velandia en su condición de Superintendente Municipal de Administración Tributaria “La facultad de notificar el nombramiento, remoción, retiro o suspensión a los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria”.

Ello así, tenía competencia la referida ciudadana de notificar el acto de remoción dictado por el aludido Alcalde, razones suficientes para desechar el alegato de incompetencia denunciado por la recurrente. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana GERALDINE SOFÍA GÁSPERI SEBASTEÁNI, contra la decisión dictada el 12 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT).

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora.

3.- ANULA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Acc.,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

ASV/ok
AP42-R-2005-000385

En fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:33 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1832.

La Secretaria Acc,