TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-001930

En fecha 29 de noviembre de 2005 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-1155 de fecha 4 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Ramón Alfredo Aguilar, María Fátima Da Costa y Carlos Machado Manrique, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 38.383, 64.504 y 17.201, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SANDRA MADELINA MOLLEGAS PUERTA, portadora de la cédula de identidad N° 8.885.157, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 4 de octubre de 2005, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el abogado Paulo Enrique Zárraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.685, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ente querellado, contra el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

En fecha 8 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho.

En fecha 2 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo sustitución de instrumento poder suscrita por la apoderada judicial de la querellante, abogada María Fátima Da Costa, antes identificada.

El 8 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Iris Thamara Guera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.683, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 29 de marzo de 2006, la representación judicial de la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, presentó ante la aludida Unidad escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 30 de marzo de 2006, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 18 de abril de 2006, sin que las partes hubieren hecho uso del mismo.

En esa misma oportunidad, con base a lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes. Llegada la oportunidad para que tuviera lugar dicho Acto, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

El 23 de mayo de 2006, vencido el lapso para la presentación de los informes, se dijo “Vistos”. Asimismo, se ordenó fijar un lapso de sesenta (60) días para dictar decisión, en atención a lo previsto en el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En la misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 19 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, interpusieron la presente querella con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada prestaba servicios como funcionaria de carrera, en la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, desde el 1° de junio de 1993 hasta el 17 d e abril de 2004, desempeñando el cargo de Auditor Coordinador.

Que en fecha 15 de marzo de 2004 mediante Oficio N° 01-04-01-0077 la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, fue notificada de la Resolución N° 01-04-01-012 dictada en fecha 10 de marzo de 2004, “(…) emanada del Contralor General de la República (…) en virtud de la cual y ‘de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República …, (sic) el cargo de Auditor Coordinador es de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción. (…)’ Igualmente, se le notificó, conforme al mismo oficio, que pasaba a ‘situación de disponibilidad durante el período de un (1) mes’, de conformidad con los artículos 34, 35 y 36 del [aludido] Estatuto (…)”.

Sostuvo que contra dicho acto su apoderada ejerció recurso de reconsideración ante el Contralor General de la República, siendo que en fecha 16 de abril de 2004 a través de Oficio N° 01-04-01-120 suscrito por la Directora de Recurso Humanos, fue informada de la decisión del Contralor de retirarla del “(…) Organismo Contralor (…). Igualmente, en fecha 09 de julio de 2004, [su] representada fue notificada del Acto Administrativo N° 01-00-177 de fecha 19 de mayo de 2004, según el cual el Contralor General de la República, dio respuesta al Recurso de Reconsideración (…) declarándolo SIN LUGAR y consecuentemente CONFIRMÓ el acto de remoción querellado”, explicando que es contra dicho acto que se recurre (Mayúsculas del original).

Que el acto de remoción es nulo por falta absoluta de motivación, “(…) en tanto que la normativa que indica cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción constituye un régimen de exclusión de la premisa general por lo que debe ser de aplicación estricta y restringida, siendo deber de la administración (sic), en el acto de remoción, no sólo indicar el supuesto contenido en la ley o la normativa que cataloga un cargo como de alto nivel o las funciones como de confianza, sino que se precise el concepto como de confianza mediante la comprobación del ejercicio efectivo por parte del funcionario removido, [pues] se trata de un régimen que distinto que excluye o escapa de la esfera general y que sin lugar a duda, desmejora los derechos consagrados en los artículos 93, 144, 145 y 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Aseguró que por ello no podía el Órgano querellado, de forma arbitraria y sin atender a los fines de la función pública, pronunciarse sobre la remoción de un funcionario fundándose únicamente en lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, sin determinar las funciones del cargo y sin establecer si las atribuciones inherentes a éste son de confianza, máxime si el acto podía lesionar el derecho a la estabilidad del funcionario previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que ninguno de los actos dictados por la Contraloría General de la República (remoción y retiro), indicaron cuáles eran las funciones desempeñadas por su representada que permitieran considerar que el cargo ejercido por la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, era de confianza o no.

En otro orden de ideas, señaló que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, determina que los cargos de la aludida Contraloría son de carrera “(…) salvo los de libre nombramiento y remoción, procediendo posteriormente ha (sic) catalogar a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, siendo que, entro los innumerables cargos que se especifican como de confianza se encuentra el de Auditor Coordinador, cargo éste que ostentaba [su] representada para el momento en que fue notificada de su retiro (…) [No obstante], la norma en cuestión establece como cargos de confianza, cargos que no llenan esos requisitos, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de ese particular tipo de funcionarios, atendiendo a los niveles de autoridad, complejidad y responsabilidad (…)”, considerando al respecto, que el aludido Estatuto altera el régimen de la función pública “(…) no existiendo en la Contraloría (…) cargos de carrera para profesionales, siendo que el cargo de Auditor Coordinador, dada su naturaleza, debe gozar de la estabilidad inherente a todo cargo de carrera (…)”.

Que la referida ilegalidad, data del año 1996 cuando -el para entonces- Contralor General de la República dictó el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.038 Extraordinaria de fecha 30 de enero de 1996, extralimitándose en sus funciones, pues “(…) desincorporó a los funcionarios de carrera, denominándolos de libre nombramiento y remoción (…) desmejorando los derechos consagrados en los artículos 88 y 122 de la Constitución de 1961, (…) actualmente los artículos 93, 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, sobre este punto, concluyó que la referida norma también viola lo previsto en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, reproducido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Negrillas del original).

Que cuando se dictó el Estatuto en comentario, el Órgano querellado incurrió en desviación de poder, al ignorar que para “(…) poder retirar a los funcionarios de carrera, sólo podía hacerlo a través de un proceso de reestructuración o reducción de personal y en su defecto sólo mediante la destitución, decidió, más bien, declarar como cargos de confianza a cargos que no lo eran (…) utilizando de manera torcida (…) la competencia atribuida en la Ley de la Contraloría General de la República al ciudadano Contralor para dictar normas (…)”.

En este sentido, solicitó se desaplicara la norma contenida en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.

Por otra parte, adujo que el acto de retiro violó el derecho al debido proceso de su mandante, al no haberse cumplido con los trámites reubicatorios a que se refieren los artículos 34, 35, 36 y 37 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, ello en virtud a que en el expediente administrativo sólo constan los actos de remoción y retiro, más no constan los trámites que debieron hacerse ante otros organismos de la Administración Pública, a los fines de su reubicación.

Finalmente, en su petitorio solicitó se declarara la nulidad del acto de remoción y del acto de retiro, asimismo, pidió que “(…) como consecuencia de la nulidad de cualquiera o de ambos actos (…) [se ordenara] la reincorporación de [su] representada (…) [y que como indemnización] (…) se condene a la Contraloría General de la República, al pago de todos los salarios, primas, compensaciones, contraprestaciones, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación (…)”, más el pago de cualquier beneficio, contraprestación o aumento acordado y pagado con posterioridad a su retiro.

II
DEL FALLO APELADO

En sentencia de fecha 4 de mayo de 2005 el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta con base en las siguientes consideraciones:

Que para decidir el asunto sometido a su juicio, debía tenerse en cuenta el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual determina que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, era de considerar que el mismo Texto Constitucional prevé que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, mediante normas relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. “(…) No obstante, en virtud del principio de autonomía que le asigna la propia Constitución al máximo organismo (sic) Contralor, la Ley Orgánica que lo rige, otorga competencia al Contralor General, para que dicte el Estatuto de Personal (…). Ahora bien, si las disposiciones constitucionales consagran como principio general que los empleados o funcionarios públicos gozan de estabilidad, y entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, la aplicación de tal regulación debe analizarse bajo tamices muy finos. Dentro de ellos, se encuentra la demostración efectiva del cargo, y que el mismo se trata ciertamente de un cargo de alto nivel (…)”.

A lo anterior añadió que en el acto de remoción debe, entonces, señalarse el nivel de jerarquía así como la ubicación jerárquica del cargo al cual se va a aplicar la normativa en cuestión, “(…) o si se trata de un cargo, que por sus funciones encomendadas, resulta de confianza, en especial cuando se considera que la nota característica de los cargos de confianza frente a los de alto nivel, es que en el primero prevalece las funciones, mientras que en los segundos se constituye por el cargo mismo y su ubicación en el organigrama estructural del órgano, siempre entendido como una excepción a la regla”.

Ello así, advirtió ese Tribunal que la normativa que indica los cargos de libre nombramiento y remoción, debe determinar cuáles de esos cargos son de confianza y cuáles de alto nivel; siendo obligación de la Administración fijar en el acto el supuesto contenido en la Ley o norma que clasifica el cargo como de alto nivel o las funciones como de confianza, así como también, debe precisar “(…) el concepto de confianza mediante la comprobación del ejercicio efectivo por parte del funcionario removido”.

Que el acto impugnado se basó en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, el cual cataloga al cargo ejercido por la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

Pese a ello, “(…) ni el acto de remoción de fecha 15 de marzo de 2004, ni el acto que resuelve el Recurso de Reconsideración de fecha 25 de mayo de del mismo año, determinan cuales son las funciones que [desempeñaba] la actora, para considerar que el cargo por ella ejercido, como de confianza, ni se levantó el correspondiente Registro de Información de Cargo para así determinarlo, y no es sino a la contestación de la querella, cuando sobrevenidamente pretenden demostrar dichas funciones”.

Que se evidencia que el acto recurrido, “(…) no contiene la debida adecuación con funciones que pudieran determinar un cargo como de confianza, no estando debidamente motivado, (…) razón ésta que vicia el acto de remoción y consecuencialmente la respuesta al recurso jerárquico interpuesto (…) motivo por el cual procede declarar su nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Declarado nulo el acto de remoción, procedió ese Juzgado a declarar nulo el acto de retiro, obviando al respecto las consideraciones sobre los vicios imputados al mismo. Asimismo, ordenó la reincorporación de la parte querellante al cargo de Auditor Coordinador o a otro de igual o mayor jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir con las consecuentes variaciones que éstos hayan sufrido, desde la fecha del ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.

Por último, negó por genéricas las peticiones relativas a la cancelación de todas las contraprestaciones y beneficios dejados de percibir.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Por escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la Contraloría General de la República, formalizó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Refiriéndose a los hechos acaecidos en el presente caso, aseguró que durante el período de disponibilidad la Contraloría General de la República, “(…) realizó las diligencias pertinentes para la reubicación interna y externa del funcionario (…)”, no obstante las mismas resultaron infructuosas porque no había cargos disponibles.

Que transcurrido el aludido período, es que el Contralor General de la República mediante Resolución N° 01-04-01-0020 de fecha 16 de abril de 2004, decidió retirar a la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta.

Que en la Resolución N° 01-04-01-012 de fecha 10 de marzo de 2004, contentivo del acto de remoción, con claridad se expuso: i) que el cargo desempeñado por la parte querellante era el de Auditor Coordinador, ii) que era un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, iii) que al Contralor corresponde, de acuerdo al artículo , nombrar y remover a los funcionarios y, iv) en función de lo anterior es que se resolvió remover a la querellante.

Con base a ello y refiriéndose a la presunta inmotivación del acto, aseguró esa representación que tal aseveración del a quo, carece de asidero jurídico, pues el “(…) acto de remoción objeto de impugnación y sucesivo retiro, fueron dictados conforme a derecho, es decir, en respeto a la debida congruencia, proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho y fines perseguidos en los artículos 4° del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y 14, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

En su petitorio, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de mayo de 2005, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo del presente recurso de apelación, lo constituye el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Ello así, siendo la oportunidad para dictar sentencia definitiva, corresponde a esta Corte delimitar su competencia para conocer y decidir el aludido recurso y, a tal efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de las querellas sustanciadas y decididas por los Jueces Superiores que conozcan de las querellas funcionariales, lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Como puede observarse, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública, deviene de norma expresa, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer, en segundo grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se declara.

Determinado lo anterior, previo a un pronunciamiento de fondo, corresponde precisar lo siguiente:

El 19 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Manrique, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos de remoción y retiro de los que fue objeto su representada, así como también, solicitaron la nulidad del acto por medio del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución N° 01-04-01-0012 (acto de remoción), el cual fue incoado por ésta en atención a lo señalado por la Contraloría General de la República al texto del acto en mención (Vid. folio catorce -14- del expediente judicial).

En este mismo orden de ideas, se observa que en fecha 26 de mayo de 2004, la aludida ciudadana fue notificada del acto que se pronunció sobre el mencionado recurso de reconsideración.

Como se aprecia, la fecha que debe ser considerada para determinar la tempestividad del recurso de autos, es aquella en la cual se notificó a la recurrente de la confirmatoria del acto de remoción y se declaró con lugar el recurso de reconsideración, esto es, 26 de mayo de 2004; de la cual se deduce que el recurso contencioso administrativo funcionarial sub iudice se interpuso en tiempo hábil para ello.

Finalmente, como otra apreciación preliminar, se tiene que en fecha 8 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la Contraloría General de la República consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual no señaló los vicios de los que presuntamente adolece el fallo apelado, sólo se limitó a exponer de forma exigua que el acto no era inmotivado. Ello así, dada la ausencia de argumentos por parte de la representación judicial de la parte querellada, esta Corte de oficio y en pleno ejercicio de sus funciones de Alzada, procede a verificar si la sentencia apelada se dictó conforme a derecho.

Resueltos los punto previos, en lo que atañe al fondo del asunto se aprecia que los apoderados judiciales de la parte querellante, en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicitaron la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República dado que el mismo, a su juicio, desmejora los derechos consagrados en nuestra Carta Magna relativos a la estabilidad y al régimen de carrera de los funcionarios que laboran en los Órganos y Entes de la Administración Pública.

Asimismo, manifestaron que no corre a los autos pruebas de haberse cumplido con los trámites reubicatorios a que se refieren los artículos 34, 35, 36 y 37 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, a los fines de su reubicación.

Al respecto el a quo especificó que para el análisis de la situación planteada, debe atenderse al texto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el régimen de carrera constituye la regla general y los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción al mismo.
Posteriormente, sin pronunciarse con respecto a la solicitud de desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República planteada por la parte querellante, expuso que era obligación de la Administración señalar en el acto impugnado las funciones inherentes al cargo desempeñado por la querellante, especificándose el concepto de confianza que inviste al cargo, y, dado que la Contraloría General de la República no indicó en el acto de remoción ni en el de retiro las funciones del cargo de confianza, declaró nulo por inmotivado el acto de remoción.

Sintetizados los puntos en debate, esta Alzada para revisar el fallo apelado debe, preliminarmente, pronunciarse con respecto a la solicitud de desaplicación de la norma conforme a la cual se dictaron los actos impugnados, ello así es menester precisar lo siguiente:

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la expresión ‘de carrera’ empleada por el legislador constitucionalista para referirse a una clase de cargos que se ejercen dentro de los Órganos y Entes de la Administración Pública, se erigió como un precepto en virtud del cual, en principio, los cargos que se ostentan en el marco de una relación de empleo público (función pública), son de carrera. Dicha previsión, aparece recogida en el artículo 146 eiusdem, el cual sostiene lo siguiente:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

En consonancia con el dispositivo ut supra, se encuentra lo contenido en el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual la Ley está llamada a garantizar la estabilidad laboral, siendo que los cargos de carrera -a los que de acuerdo a la cita precedente se ingresa por concurso público-, son un ejemplo característico de dicha estabilidad, habida cuenta que el funcionario sólo puede ser separado del mismo una vez cumplido el procedimiento previo (Al efecto ver el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ahora bien, aseguró la parte querellante que cuando el Contralor General de la República, ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, dictó el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial de la República N° 37.070 de fecha 3 de noviembre de 2000, reimpreso por error material y publicado en Gaceta Oficial de la República N° 37.088 de fecha 29 de noviembre de 2000, afectó el régimen de estabilidad antes referido, desincorporando a los funcionarios de carrera al denominarlos de libre nombramiento y remoción. Dicho artículo reza:

“Los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y de confianza:
(…omissis…)
Son cargos de confianza:
(…)
Auditor Coordinador
(…)
Se considerarán también cargos de confianza aquéllos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor y al Despacho del Sub-Contralor”.

Sobre este particular, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia analizando el contenido del artículo 4 del Estatuto de Personal del Órgano querellado publicado en Gaceta Oficial de la República N° 5.137 de fecha 4 de marzo de 1997 (cuyo texto no discrepa con el artículo 4 del Estatuto de Personal citado), sostuvo en sentencia N° 01598 de fecha 6 de julio de 2000, caso: Rafael Angel Rojas Simancas, lo que sigue:

“(…) La norma constitucional que consagra la estabilidad, está dirigida al legislador para que éste, a través de la Ley disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio (…). En materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, (…). Por otra parte, el artículo 122 de la Constitución del 61, actualmente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma en base a la cual, el legislador dictó la Ley de Carrera Administrativa, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vinculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado, (artículo 4 eiusdem) y los que sean calificados así en virtud del Decreto 211, emanado del Presidente de la República, el 4 de julio de 1974, pudiendo plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Ejecutivo Nacional fuese calificado como incluido en algunos de los supuestos del mencionado Decreto, caso en el cual no podría hablarse de violación a la estabilidad. (…) Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa en la administración pública nacional, como la del personal de la Contraloría General de la República, el cual se rige por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República. (…) De lo expuesto, se evidencia que el artículo 4 del Estatuto de Personal (…) constituye un desarrollo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que expresamente otorgó al Contralor la facultad para determinar cuales funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Contralor General, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, lo cual no vulneraría las disposiciones denunciadas. En efecto, la posibilidad de afectar la estabilidad del funcionario de carrera mediante un acto discrecional, consiste en cambiar la naturaleza del cargo. A través del Estatuto que emita el Contralor, se puede convertir un cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción. El límite a esa potestad que le es otorgada por la Ley al Contralor se encuentra en la exigencia legal de que se atienda al nivel o naturaleza de las funciones del cargo a calificar como de libre nombramiento y remoción. Este es el límite legal para desafectar un cargo de la carrera administrativa, debido a la modificación de las funciones a desempeñar por los titulares de los mismos, y no con pretensión de remover a tales funcionarios o desmejorar su situación en la Administración. De allí, que la condición de libre nombramiento y remoción opera a partir de la declaración prevista en el Estatuto.
En el caso de autos, el cargo ejercido por el recurrente, esto es, Auditor Senior, es considerado de confianza y en consecuencia, aparece calificado expresamente en el Estatuto, como de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia del artículo 4 del mencionado Estatuto. En efecto, dicha disposición alude a dos categorías de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, incluyendo dentro de esta última categoría los clasificados como de alto nivel o confianza, calificando como un cargo de confianza, el cargo de Auditor senior. En consecuencia, siendo la remoción una facultad atribuida expresamente al Contralor, en virtud de que dicho cargo está incluido en el artículo 4 del Estatuto de Personal, dentro de la enumeración individual de los cargos de confianza, y por ende, calificado como de libre nombramiento y remoción, no se configura la violación del derecho consagrado en el artículo 142 de la Carta Magna, por cuanto se trata de un cargo que estaba previamente calificado como de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, consta en autos que el cambio de denominación ocurrido en el presente caso, se verificó en el año 1996, (…) donde se cambia la denominación del cargo que ostentaba el recurrente (Comisionado Titular) al cargo de Auditor Junior (…) En efecto, el cargo de Comisionado Titular era considerado de carrera, posteriormente se le cambió de denominación (Auditor Junior) y éste último fue calificado en el artículo 5 del Estatuto de Personal (…) como de libre nombramiento y remoción, (…). Ello así, es claro que para el momento en que se dicta el Estatuto de Personal de 1997, cuyo artículo 4 es objeto del presente recurso, ya el funcionario recurrente estaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, por el cambio de denominación que se efectuó en el año 1996, (…). En consecuencia, el artículo 4 del Estatuto de personal impugnado, en nada afectó la situación jurídica del actor, quien ya era titular de un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, mal podría configurarse una violación del régimen de estabilidad funcionarial y de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y así se decide (…)”(Negrillas de la Sala y subrayado de esta Corte) (En igual sentido ver sentencia N° 01947 dictada en fecha 14 de agosto de 2001, por la aludida Sala, caso: Gina Palmesano Rodríguez vs. Contraloría General de la República).

De la cita que antecede se extraen las siguientes conclusiones: 1.- En nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto la posibilidad que ciertos Órganos o Entes de la Administración Pública, establezcan sus propios estatutos de personal, entre ellos la Contraloría General de la República; 2.- La estabilidad de un funcionario de carrera se afecta cuando a través de un acto discrecional varía la naturaleza del cargo desempeñado, vale decir, pasa de ser de carrera a ser de libre nombramiento y remoción (y a su vez, de confianza o de alto nivel); 3.- Para alterar la denominación jurídica de estos cargos, la Administración debe atender al nivel o naturaleza de los mismos para así poder catalogarlos como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, aprecia esta Alzada que dicho artículo no afecta per se el régimen de estabilidad de los funcionarios de carrera, el cual, en atención a lo previsto por la jurisprudencia pacífica sólo puede verse mermado si el Órgano al momento de dictar un acto que transforma un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, desatiende al nivel (jerarquía) o a la naturaleza (tipo de funciones) del mismo.

Antes por el contrario, el texto del artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, al igual que el precepto constitucional contenido en el artículo 146 de la Carta Magna, discrimina los cargos que se ejercen dentro de la Contraloría General de la República como de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.

Aunado a ello, apreció esta Alzada a los folios ciento nueve (109), ciento ochenta y tres (183) al doscientos tres (203) del expediente administrativo, que antes de dictarse el Estatuto en comentario, la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de: Comisionado Titular, el cual pasó a denominarse Auditor Señor, por consiguiente, no puede afirmarse que el Estatuto de Personal de Contraloría General de la República publicado en fecha 29 de noviembre de 2000, afectó la estabilidad como funcionario de carrera de la querellante pues su condición -para ese momento- era de funcionario de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, la desaplicación solicitada no tiene cabida, pues, la norma sub examine no colide con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no cercenar el derecho a la estabilidad. Así se declara.
En otro orden de ideas, aprecia esta Corte que el a quo aseguró que el acto recurrido era nulo por inmotivado al no indicarse en su texto las funciones que desempeñaba la querellante y, en virtud de las cuales, el cargo de Auditor Coordinador es de confianza, por tanto, de libre nombramiento y remoción.

Al respecto cabe recordar que “los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo son la causa o motivo de que, en cada caso, el acto se dicte. Este requisito de fondo [motivación] de los actos administrativos es quizás el más importante (…) para el control de la legalidad de los actos administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación de un funcionario (…) Si bien es cierto que la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión. La Administración está entonces obligada a declarar los motivos cuando toma una decisión (…)” (Sentencia N° 01705 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 20 de julio de 2000).

Dicho de otro modo, “(…) el acto administrativo que describa brevemente las razones de hechos o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones (…). En este orden de ideas, es suficiente que la motivación sea sucinta pero informativa o incluso en algunos casos basta con la cita de la norma aplicada para que el acto administrativo esté motivado (…)” (Sentencia N° 1.460 dictada en fecha 9 de noviembre de 2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) (Subrayado de esta Corte).

Dentro de este marco contextual, se pudo observar en la Resolución N° 01-04-01-012 dictada en fecha 10 de marzo de 2004 y al respectivo Oficio de Notificación, cursantes a los folios trece (13) al dieciséis (16) del expediente judicial, que el Órgano querellado señaló la norma conforme a la cual se dictaba dicho acto, asimismo, se informó a la parte querellante que pasaba a situación de disponibilidad durante un (1) mes y los recursos oponibles contra dicho acto de remoción; en consecuencia, el mismo es motivado contrario a lo que adujo el a quo.

Con base en las anteriores consideraciones, estima la Corte que el Tribunal a quo, no actuó ajustado a derecho siendo además que no se pronunció sobre todo lo alegado por las partes, por lo que, se declara con lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial del Órgano querellado y, en consecuencia, revoca la sentencia de fecha 4 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

Revocada la sentencia apelada, en relación al fondo del asunto se aprecia:

Verificada la validez del acto administrativo de remoción conforme a los argumentos expuestos, esta Corte pasa a analizar el acto de retiro contenido en la Resolución N° 01-04-01-0020, dictada en fecha 16 de abril de 2004, folios veintiuno (21) al veintitrés (23), en la cual se lee: “(…) Por cuanto, todas las gestiones reubicatorias han resultado infructuosas y transcurrido el período de disponibilidad de un (1) mes (…)”, se le retira del cargo desempeñado.

En efecto, esta Corte constató al expediente tal y como lo afirmara la Administración que sí se realizaron las gestiones reubicatorias cuyo propósito era el de colocar a la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, en un cargo de igual o mayor jerarquía al desempeñado para el momento del retiro. Tal comprobación se desprende de los Oficios enviados por la Contraloría General de la República, no sólo a la Fiscalía General de la República y a la Defensoría del Pueblo (gestiones externas) sino a otras direcciones de esa Contraloría (gestiones internas).

Ahora bien, por el hecho que tales gestiones hayan resultado infructuosas no puede la parte querellante aseverar que las mismas no se realizaron, al contrario, riela al expediente prueba suficiente de dichos trámites, por tanto la Administración cumplió con las exigencias de Ley, cuales eran llevar a cabo las gestiones reubicatorias, en consecuencia, habiéndose cumplido con las aludidas gestiones corresponde a esta Alzada declarar válido el acto de retiro dictado por la Contraloría General de la República. Así se declara.

Por fuerza de los razonamientos precedentes, esta Corte visto que los actos recurridos sí se ajustaron a derecho, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la representación judicial de la ciudadana Sandra Madelina Mollegas Puerta, contra la Contraloría General de la República. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Paulo Enrique Zarrago, procediendo en su condición de apoderado judicial de la Contraloría General de la República, contra el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Ramón Alfredo Aguilar, María Fátima Da Costa y Carlos Machado Manrique, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SANDRA MADELINA MOLLEGAS PUERTA, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta abogado Paulo Enrique Zarrago, procediendo en su condición de apoderado judicial de la Contraloría General de la República;

3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados Ramón Alfredo Aguilar, María Fátima Da Costa y Carlos Machado Manrique, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SANDRA MADELINA MOLLEGAS PUERTA, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N° AP42-R-2005-001930
ACZR/003

En fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), siendo la una y ocho minutos (1:08) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1808.

La Secretaria Accidental.,