JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-001973

El 8 de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0928-05 de fecha 20 de septiembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominicis y Nancy Carolina Granadillo Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.816, 37.020, 44.292, 99.405 y 98.421, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MERCEDES SIRIT MONTILLA, portador de la cédula de identidad N° 5.491.653, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de septiembre de 2005, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Eira Torres Castro, quien actúa por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 7 de febrero de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dándose inicio a la relación de la causa cuya relación fue de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 8 de marzo de 2006, la abogada Mónica Andrea Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.565, quien actúa por delegación del Fiscal General de la República, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

El 30 de marzo de 2006, la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, en su condición de apoderada judicial del ciudadano José Mercedes Sirit Montilla, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

Por auto de fecha 11 de abril de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 11 de abril de 2006, la abogada Mónica Andrea Rodríguez, quien actúa por delegación del Fiscal General de la República, consignó copia de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y asimismo “(…) [invocó] la aplicación del precitado criterio a la referida causa, al ser de carácter vinculante, en virtud de haber sido ordenada su publicación en gaceta oficial, toda vez que, los fundamentos en los cuales basa su pretensión el querellante y los argumentos que fundan el fallo de primera instancia, guardan identidad con los presupuestos que sustentan la doctrina en cuestión (…)”.

En fecha 18 de mayo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes, se dejó constancia de la comparencia de la representación judicial de ambas partes. Asimismo, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito contentivo de sus respectivas conclusiones.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2006, se dijo “Vistos” y se fijó un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 23 de mayo de 2006, se pasó el expediente a la jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 11 de enero de 2005, por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominicis y Nancy Carolina Granadillo Colmenares, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Mercedes Sirit Montilla, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “[en] fecha 18 de noviembre de 1993, según oficio N° ANZ-2-860, dirigido al Director de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la República Luis María Olaso, por parte de la Dra. MARÍA MONCADA DE LIENDRO, Fiscal Segundo del Ministerio Público, consta que [su] representado ocupaba el cargo de Abg. Adjunto “B” de la Fiscalía 12 del Ministerio Público (…)” (Mayúscula del original).

Que “[en] fecha 14 de Octubre de 1994 según oficio N° DSG.036791, según resolución N° 366 de fecha 7 de Octubre de 1994, [su] representado fue designado Suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; igualmente en fecha 14 de febrero de 1997, con oficio DGS.5297, según resolución N° 48 de esa misma fecha, fue designado Suplente Especial de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre con sede en Guiña Municipio Valdez del referido Estado”.

Que “(…) en fecha 7 de Abril de 1997 según oficio DGS.11192, Resolución 90 fue designado Suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Cojedes con sede en San Carlos”.
Que “[en] fecha 28 de agosto de 1997, con oficio DGS:29685, y según Resolución N° 228 fue designado Suplente Especial de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua”.

Que “[en] fecha 30 de Octubre de 1997, con oficio DGS-0037887, según Resolución N° 275, fue designado Suplente Especial de la Fiscalía del Ministerio Público para actuar en Materia de Drogas con competencia en todo el territorio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en Carúpano, y es en fecha 16 de Octubre de 1998, cuando según oficio N° DSG.36982 y Resolución N° 330 fue designado Fiscal del Ministerio Público para actuar en materia de Drogas con competencia en todo el Territorio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en Carúpano, CARGO VACANTE (…) en el cual se desempeñó hasta el día 3 de noviembre de 2004, sin que existiere algún expediente administrativo aperturado en su contra en ese superior despacho por algún procedimiento disciplinario” (Mayúsculas del original).

Que recibió “(…) el día 3 de noviembre de 2004, oficio Nro. DGA/DHR/DRLSP-20/-2004, mediante el cual, la Directora de Recursos Humanos ciudadana Lesbia M Roa, actuando por delegación del Fiscal General de la República, procedió a notificarle de la decisión adoptada por el máximo jerarca de la Institución, de removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público en materia de drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre (…)”.

Que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al “(…) considerar que el ciudadano José Sirit Montilla estaba ejerciendo el cargo de manera interina o provisional el cargo, toda vez que no ha sido sometido al régimen de concurso de oposición para ingresar a la carrera, es torcer su interpretación y calificación, para justificar una acción que se corresponde con la verdad”.

Que “[el] Fiscal General de la República está forzando la aplicación de la norma en forma artificiosa, utilizando la falsa interpretación y calificación de los hechos, pretendiendo así cubrir el requisito de la causa, pero de forma sólo aparente”.
Que “[al] interpretar de forma tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la [derogada] Ley Orgánica del Ministerio Público se evidencia el abuso de poder cometido el pretender aplicar a [su] representado una norma cuyo supuesto o presupuesto de derecho no coincide con los hechos reales”.

Que el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público “(…) impone a la administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de sacar los cargos de Fiscal del Ministerio Público a concurso en un lapso no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de la ley. Frente a ese deber-obligación el Ministerio Público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente había surgido para la Institución, se mantuvo inactiva, inerte, apática”.

Que “(…) la administración [pretende] aplicar retroactivamente la normativa derogada antes de la reforma de la Ley Orgánica del ministerio (sic) Público, relacionada con la celebración de los concursos de oposición de los fiscales del Ministerio Público que tienen, como es el caso concreto, diez años o por lo menos una fracción superior a los nueve años, visto que el ingreso del ciudadano José Sirit Montilla se produjo en noviembre de 1993 hasta el momento de su egreso por la inconstitucional remoción de la cual fue objeto el día 3 de noviembre de 2004, lo cual (…) arroja como resultado (…) (11) once (sic) de servicio ininterrumpidos prestados al Ministerio Público”.

Que “[incurrió] el ciudadano Fiscal General de la República en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición o la evaluación correspondiente, el cual es una carga de la administración y no del administrado”.

Que “[remover] a un Fiscal del Ministerio Público sin que se diese cumplimiento al procedimiento establecido en la [derogada] Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, esto, es sin la realización del procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la actuación con presidencia (sic) total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Que “(…) [incurrió] el Fiscal General de la República en falso supuesto de derecho con lo cual violenta los derechos que como funcionario con diez años de servicio en la Institución del Ministerio Público a ser sometido a una evaluación, por lo cual se configura la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna (sic) (…)”.

Que el acto impugnado “(…) contiene diecisiete (17) considerandos que sobre la base de una falsa interpretación de los hechos y aplicando una norma derogada, llega a la absurda conclusión que el Fiscal del Ministerio Público (…) al no haber sido cometido al concurso de oposición y en su defecto, a la evaluación correspondiente es, en consecuencia, susceptible de ser removido de su cargo, invirtiendo la carga de lo que corresponde de forma exclusiva y excluyente a la administración”.

Que “(…) con fundamento en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [solicitaron] la desaplicación por inconstitucional del artículo 100 de la [derogada] Ley Orgánica del Ministerio Público, norma ésta de carácter preconstitucional que violenta lo preceptuado en el artículo 79 ejusdem y en el artículo 146 de la Carta Magna (sic)”.

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitaron que “(…) [sea] declarada CON LUGAR [su] pretensión y como consecuencia de lo anterior se sirva declara (sic) los siguientes particulares: a) se ordene la reincorporación del ciudadano JOSE SIRIT (…), al cargo que ostentaba en idénticas condiciones o a uno de similar o superior jerarquía; b) desaplique ene. Ejercicio del control difuso que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, solicitaron que “(…) [se] ordene al Ministerio Público el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo que ostentaba o a uno de igual categoría, así como el pago de su bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales acordados, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en cuanto a la prima de profesionalización y prima de antigüedad correspondiente; así como los aportes a la Caja de Ahorros del Ministerio Público, toda vez que con la declaratoria con lugar del presente recurso, el acto quedará anulado y desaparecerá del mundo jurídico, trayendo como consecuencia, que el funcionario nunca ha cesado en su relación con la administración”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 6 de julio de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) el recurrente goza de una estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria, antes de la entrada en vigencia de la ley y que si bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es, el período de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, le da derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado al concurso, tal y como lo establece el artículo 100 de la [derogada] Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya provisionalidad no se encuentra sujeta a la libre remoción del máximo jerarca del organismo, sino al cumplimiento de la Ley y el llamado a concurso, cuya aprobación en los términos que la propia Ley establece, otorgaría en definitiva estabilidad en el cargo en condición de funcionario de carrera de la Fiscalía”.

Que lo anterior, “(…) no vulnera lo preceptuado en el artículo 146 Constitucional en su relación el artículo 286 eiusdem ni lo indicado en su exposición de motivos, pues no se trata de otorgar la estabilidad en el cargo a quien no la haya obtenido por concurso, sino la posibilidad de dar cumplimiento al mismo precepto constitucional y lo indicado en la [derogada] Ley Orgánica del Ministerio Público, con la creación de la carrera de Fiscales y el llamado a concurso a tales fines, cuyo cumplimiento se encuentra en mora desde hace más de cinco (5) años”.

Que “(…) al pretenderse considerar como de plazo vencido el período por el cual fue nombrado para el ejercicio de Fiscal, conforme a los lineamientos previstos en la norma de 1970, se está aplicando un dispositivo legal derogado pretendiendo una inexistente ultractividad, tal como fue denunciado por la parte actora, incurriendo en consecuencia el acto recurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erradamente la norma jurídica (…)”.

Que por cuanto “(…) el ahora actor ingresó al Ministerio Público en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria, procediendo a su remoción por la simple voluntad del jerarca del organismo, se lesiona el proceso establecido en la Ley a su favor, mediante el cual debía ser objeto de un concurso y de ser aprobado satisfactoriamente conforme las previsiones de ley, obtener la plena estabilidad en el cargo como Fiscal de carrera, lo cual, de forma indudable configura una lesión a los derechos del funcionario, el cual, sin ser objeto tan siquiera de un concurso y sin llenarse los extremos previstos en el artículo 100 en su relación con las causales de retiro, razón por debe declararse la existencia de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Con fundamento en lo anterior, declaró “(…) la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 783 de fecha 28 de octubre de 2004 emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, y en consecuencia, se ordena la reincorporación del actor, ciudadano José Mercedes Sirit Montilla, al cargo de Fiscal del Ministerio Público para actuar en Materia de Drogas con Competencia en todo el Territorio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación sobre la base del sueldo básico, los cuales serán cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo (…)” (Negrillas del original).

Que “[con] respecto a la solicitud de cancelación de bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado y en cuanto a la prima de profesionalización y prima de antigüedad dejados de percibir hasta el momento de su efectiva reincorporación, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativos a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente imprecisos e indeterminados (…)”.

Que “[en] cuanto a los aportes de caja de ahorro, [ese] Juzgador niega la misma toda vez que no forma parte del sueldo y asimismo se necesita la prestación efectiva del servicio, es decir debe estar activo en el servicio (…)”.

Que “[en] lo atinente a la solicitud de indexación de los salarios dejados de percibir, el mismo, dado la naturaleza indemnizatoria, no puede ser considerados como una deuda de valor sujeta a la indemnización toda vez que los mismos se causan no por derecho propio, sino por mandato judicial a los fines de restituir el daño causado, por lo [negó] tal pedimento (…)”.

Que “(…) por ese mismo carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir, debe [ese] Tribunal declarar improcedente la solicitud del pago de intereses sobre dichos sueldos, toda vez que no se trata de la contraprestación por el servicio prestado cuya naturaleza prestacional pudiere generar interés ante la falta oportuna de su pago (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 8 de marzo de 2006, la abogada Mónica Andrea Rodríguez, actuando por delegación del Fiscal General de la República, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “(…) el Sentenciador de la Primera Instancia (…) erróneamente interpretó el sentido y alcance del dispositivo legal contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al considerar que el mismo establece una suerte de estabilidad relativa para los Fiscales del Ministerio Público, la cual duraría hasta que se realice el concurso de oposición como mecanismo legalmente establecido a efectos del ingreso a la carrera fiscal, partiendo de la falsa premisa que el querellante no fue designado de manera interina o provisoria, no obstante, evidenciarse claramente de la Resolución contentiva del acto administrativo mediante el cual se verificó su nombramiento en el cargo que ostentaba para el momento en que fue removido, que dicha designación fue condicionada, es decir, por el ‘resto del período constitucional’ y ‘…hasta nueva resolución…”.

Que el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, “(…) establece como condición para ingresar a la carrera fiscal -en forma general- la necesaria celebración y consiguiente aprobación de concurso de oposición; y asimismo, señala como única excepción a la presentación de tal concurso de oposición la situación de todos aquellos funcionarios que hubieren cumplido diez (10) años de servicio dentro de la Institución, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley del Ministerio Público, supuesto ante el cual, sólo será suficiente la designación de una comisión que los evaluará al efecto”.

Que “(…) aquellas personas que no cumplían con la condición de los diez (10) años al servicio de la Institución (…), para el momento de entrada en vigencia de plena de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…), y no hayan sido sometidos a la evaluación (…), no puede entenderse que ingresaron a la Carrera Fiscal, pues, estarán impedidos de hacerlo, hasta tanto no presenten el concurso de oposición, siendo entonces sus designaciones en los cargos que ocupan o ejercen, de carácter Provisorio y hasta nueva resolución del ciudadano Fiscal General de la República”.

Que “(…) resulta incorrecto interpretar que la Ley Orgánica del Ministerio Público, otorgó una suerte de estabilidad temporal hasta tanto se efectuare el concurso de oposición consagrado Constitucionalmente, ya que lo que se extrae con arreglo a tal finalidad, es que el funcionario siga ejerciendo el cargo hasta que sea reemplazado o en otras palabras, continuar al frente de su cargo mientras se dicte la decisión correspondiente de sustituirlo, removerlo o ratificarlo (…)”.

Que, en el caso de autos, “(…) la Resolución N° 330 de fecha 15 de octubre de 1998, mediante la cual, el Abogado JOSÉ MERCEDES SIRIT MONTILLA, fuere designado por el antecesor del actual Fiscal General de la República, para desempeñar el cargo que ejercía al momento de su remoción y retiro del mismo, esto es, Fiscal del Ministerio Público para actuar en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, conforme señala de manera expresa el acto administrativo que la hace constar, fue ‘…hasta nueva resolución’ (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) habida cuenta del carácter provisional de la designación, resulta insostenible conferir la cualidad de Fiscal de Carrera, a los funcionarios así designados, motivo por el cual no puede acreditarse derechos inherentes a la carrera fiscal, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad, para ser destituido del cargo, toda vez que no disfruta o gozan de los mismos, pudiendo ser removidos por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la Máxima Autoridad del Ente Fiscal, no comportando dicha actuación, violación alguna al derecho o garantía constitucional a la estabilidad laboral (…), ya que el mismo, se puede producir sin la necesidad de un procedimiento de destitución, en virtud que (…), su actuación se traduce en el ejercicio de las potestades constitucional y legalmente atribuidas”.

Que “(...) el acto administrativo impugnado guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ello porque (…) el ciudadano Fiscal General de la República, en ejercicio de sus potestades estatutarias y en especial, la relacionada con los Representantes del Ministerio Público (Fiscales), procedió a remover y retirar a un funcionario designado de manera provisoria, que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición, ni tenía diez (10) años ocupando el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el momento en que entró en vigencia la Ley Orgánica que rige sus funciones; y en consecuencia, ello no obliga al Ministerio Público a seguirle, al hoy querellante, procedimiento administrativo previo alguno”.

Que “(…) no fue ajustada a Derecho la interpretación efectuada por el Decidor de Instancia, del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto ésta vulnera derechos constitucionales y legales, así como también, normas inherentes a la carrera administrativa, en virtud de que el nombramiento del querellante en el cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (sic), tiene carácter provisional, y que el acto administrativo contenido de la remoción y retiro del cual fue objeto, no tiene carácter sancionatorio, sino que encuentra sustento en las potestades conferidas por el Constituyente y el Legislador en los distintos instrumentos normativos al Fiscal General de la República como Máximo Representante del Ministerio Público, dicho fallo se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con las pautas previstas en el TÍTULO V, CAPITULO I de la Ley Adjetiva Civil, en correspondencia con el artículo 243 eiusdem” (Mayúsculas del original).

Con fundamento en las consideraciones expuestas solicitó se “(…) declare CON LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la decisión emitida por el Juzgado Superior 6° en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 06 de julio de año 2005, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Querella) interpuesto (…) y, consecuencialmente, se declare SIN LUGAR, la (…) querella funcionarial incoada (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 30 de mayo de 2006, la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en el que expuso las siguientes consideraciones:

Que “[en] el presente caso, se ha quebrantado el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La norma impone a la administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de sacar los cargos de Fiscal del Ministerio Público a concurso en un lapso mayor a partir de la entrada en vigencia de la ley. Frente a ese deber-obligación el Ministerio Público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente había surgido para la Institución, se mantuvo inactiva, inerte, apática”.

Que “[esa] inactividad constituye una evidente manifestación de ilegalidad, desde que el ordenamiento exige que la administración ejerza sus potestades y competencias”.

Que “[incurrió] el Fiscal del Ministerio Público en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición o la evaluación correspondiente, el cual es una carga de la administración y no del administrado”.

Con fundamento en lo señalado solicitó que “(…) sea declarada SIN LUGAR la apelación ejercida por el Ministerio Público y ratificado el criterio pacífico sostenido (…)” en la sentencia objeto del presente recurso de apelación (Mayúsculas y negrillas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto de previo pronunciamiento, esta Corte estima necesario analizar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Eira Torres Castro, actuando por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, en torno a la competencia para conocer del presente recurso de apelación, debe esta Corte atender a las normas procesales que regulan la especial pretensión formulada por la parte querellante, en este sentido se observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que expresamente establece los siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales- y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, y por cuanto en el caso de autos la sentencia objeto del recurso de apelación fue dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte declara su competencia para conocer del mismo, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la nulidad del acto administrativo N° 783 de fecha 28 de octubre de 2004, emanado del Fiscal General de la República por el cual fue removido y retirado el ciudadano José Mercedes Sirit Montilla, del cargo de Fiscal del Ministerio Público para actuar en materia de drogas con competencia en todo el territorio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano.

Ello así, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el a quo determinó que “(…) toda vez que el ahora actor ingresó al Ministerio Público en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria, procediendo a su remoción por la simple voluntad del máximo jerarca del organismo, se lesiona el proceso establecido en la Ley a su favor, mediante el cual debía ser objeto de un concurso y de ser aprobado satisfactoriamente conforme a las previsiones de ley, obtener la plena estabilidad en el cargo como Fiscal de carrera, lo cual, de forma indudable [configuró] una lesión a los derechos del funcionario, el cual, sin ser objeto siquiera de un concurso y sin llenarse los extremos previstos en el artículo 100 en su relación con las causales de retiro, razón por la cual debe declararse la presencia de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, en base a lo cual declaró la nulidad del acto administrativo impugnado.

De esta forma, a los fines de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, la abogada Mónica Andrea Rodríguez Flores, actuando por delegación del Fiscal General de la República, sostuvo que “(…) es improcedente reconocer la estabilidad solicitada por la parte querellante, pues llevaría implícito el otorgamiento de la cualidad de Fiscal de Carrera a un funcionario cuyo ingreso al Organismo no fue producto de un concurso de oposición, con el aditivo de no poder cumplir éste, con el requisito de antigüedad en el cargo que lo exceptúe del referido concurso, así como el carácter provisional de su designación”.

Ello así, previo a resolver el fondo de la controversia planteada, y por cuanto en el caso de autos se ha planteado la posible inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debe esta Corte advertir que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).

Así las cosas, aprecia esta Corte que con relación a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, que “(…) el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.

Siendo ello así, en virtud de la forma de ingreso a la Administración Pública, en los cargos de fiscal del Ministerio Público, establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes referida, sostuvo que:

“Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…), existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.
(…omissis…)
En tal sentido, (…) conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.
En este orden de ideas, (…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

De lo anterior, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ordenó que en los casos en que resulte aplicable a un caso concreto la disposición contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, el Órgano Jurisdiccional que conociera de la controversia planteada debía desaplicar dicho artículo, mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, toda vez que, el mismo resulta contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto establece una forma de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público distinta a la señalada en el aludido precepto constitucional, esto es, que la evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a los funcionarios que hubieren ejercido funciones por más de diez (10) años al servicio del Ministerio Público, como modo de ingreso a la carrera fiscal, resulta incompatible con la celebración de los concursos públicos como modo excluyente de ingreso a la función pública que establece el Texto Constitucional en el artículo antes mencionado.

Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis. Así se declara.

Declarado lo anterior, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

Así, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por su condición, aún cuando pueden ser removidos de sus cargos, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso o de designación especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

Aplicable las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que el querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado.

Así las cosas, y por cuanto en el caso de autos el ingreso del ciudadano José Mercedes Sirit Montilla, se verificó por medio de designación del entonces Fiscal General de la República, lo cual no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, de ello resulta que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que, al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, éste podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Eira Torres Castro, actuando por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, revoca el fallo apelado. Así se declara.

Con fundamento en la anterior declaración, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano José Mercedes Sirit Montilla, con la Fiscalía General de la República. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005 por la abogada Eira Torres Castro, actuando por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMERNTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominicis y Nancy Carolina Granadillo Colmenares, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MERCEDES SIRIT MONTILLA contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO;

2.- DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

3.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto,

4.- REVOCA la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;

5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,





ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



El Juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


La Secretaria Acc.,




NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N AP42-R-2005-001973
ACZR/007






En fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), siendo las doce y siete minutos (12:07) de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1797.


La Secretaria Acc.,