TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001391
El 25 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 05-0896 de fecha 14 de julio de 2005, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLEDYS GUTIÉRREZ DE BERECIARTU, titular de la cédula de identidad Nº 5.886.709, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Dixie Morelba Chapellín Freite, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.003, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 31 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez).
Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2006, el apoderado judicial de la querellante solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa, ratificando dicha solicitud los días 8 y 22 de febrero de 2006.
En fechas 31 de enero, 7 de febrero y 21 de marzo de 2006, los apoderados judiciales de la parte querellada, consignaron escritos de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
El 16 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado de la parte querellada solicitó se fijara el acto de informes.
Por auto de fecha 18 de abril de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el día y hora correspondiente para celebrar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de mayo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes, asimismo se dejó constancia que la representación judicial de la parte querellante consignó escrito contentivo de sus respectivas conclusiones.
Por auto de fecha 23 de mayo de 2006, se dijo “Vistos”, y en la misma fecha se pasó el expediente al juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2004, los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Alegaron que su representada “ (…) en el año 1985 ingresó a FOGADE para desempeñar el cargo de Analista de Presupuesto III, Organismo donde fue ascendiendo en la serie de cargos de Analista de Presupuesto, hasta llegar a ocupar el cargo de Gerente de Servicios Administrativos que venía desempeñando desde el mes de noviembre de 2000 (…)”.
Manifestaron que el Presidente de FOGADE solicitó verbalmente a la querellante que “pusiera el cargo a la orden”, lo cual realizó mediante oficio de fecha 14 de mayo del año 2004, en el que además requirió la tramitación de su jubilación especial, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dado que acumulaba 24 años de servicio en el referido ente. No obstante, tal solicitud, a su decir, no fue atendida, siendo posteriormente removida y retirada de su cargo.
Agregaron que la providencia administrativa recurrida viola el Principio de Legalidad, así como normas de orden constitucional y legal, generándose por ello la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro, conforme a lo establecido en los artículos 25 y 89 ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Argumentaron que:
“(…) vale observar que nuestra mandante es una funcionaria de carrera, que había solicitado su jubilación y que en el supuesto negado que fuere cierto que todos los funcionarios de FOGADE son de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicha funcionaria tenía derecho previamente a la decisión de removerla, a que se le tramitara dicho beneficio y en caso de negativa de la misma, no podía ser retirada sin que se cumpliera el procedimiento establecido para ello en los casos de funcionarios que ostentan la cualidad de funcionario de carrera, por lo que debía ser ubicada en situación de disponibilidad a los fines de gestionarle su reubicación en un cargo de carrera igual o de mayor nivel y remuneración al que desempeñaba antes de ser designada en el cargo del cual fue removida, y sólo en caso de que resultaren infructuosas las gestiones de reubicación, era que podían retirarla (…)”.

Expresaron que la providencia impugnada carecía de base legal violando el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón que se fundamentó en disposiciones legales no pertinentes.
Asimismo, expusieron que “(…) al no ser confidenciales las actividades de FOGADE, es lógico concluir, que menos aún los son las funciones de los empleados que las ejecutan, de donde deviene que tampoco lo son, las del cargo que ejercía nuestra representada, cuyas funciones eran meramente operativas, sin poder de decisión y sin nivel jerárquico, lo cual evidencia que no era de libre nombramiento y remoción, cualidad que debe demostrar la Administración, sobre la base de los elementos y circunstancias que se derivan de la descripción del cargo, que es un proceso que consiste en enumerar las tareas o atribuciones que lo conforman y lo diferencian de los demás cargos que existen en la organización (…)”. (Negrillas del original).
Posteriormente manifestaron que “ (…) el Presidente de FOGADE ha utilizado el aparte segundo del artículo 298 en referencia con una finalidad de remover indiscriminadamente a los funcionarios de FOGADE, haciendo una interpretación en sentido amplio y en consecuencia equivocada, incurriendo en violación del artículo 146 de la Constitución, en medio de una tergiversación y aplicación mal intencionada del artículo 298 en referencia, dando lugar al VICIO DE DESVIACION (sic) DE PODER (…)”. (Resaltado y mayúscula del recurrente).
Continuaron señalando que sólo por excepción de conformidad con lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de la Administración Pública son de libre nombramiento y remoción, y que los funcionarios con cargos de carrera poseen estabilidad de acuerdo con los artículos 93 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este mismo orden de ideas indicaron que “(…) la disposición contenida en el artículo 298, (…) en ningún momento puede dar lugar a interpretar que todos los funcionarios de FOGADE son de libre nombramiento y remoción, pues de lo contrario la misma sería inconstitucional, ya que ello constituye la excepción, lo que en todo caso debe conducir al Tribunal a su desaplicación por cuanto la misma sería violatoria del artículo 146 de la Constitución (…)”.
Seguidamente sostuvieron que “(…) al no existir en FOGADE la determinación de los cargos de Alto Nivel y Confianza en ningún instrumento jurídico, como lo dispone el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando expresa: ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional’, y al no haber alegado en dicha providencia ninguna disposición jurídica que fundamente dicha remoción, como debían ser los artículos 20 o (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se generó un acto carente de Base Legal y en consecuencia viciado de ilegalidad, lo que además evidencia que el Presidente de FOGADE, ha incurrido en USURPACION (sic) DE FUNCIONES e INCOMPETENCIA MANIFIESTA, al invadir una atribución que no le es propia, como es calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción” (Mayúscula y resaltado del recurrente).
Asimismo, manifestaron que FOGADE en ningún instrumento jurídico declaró expresamente los cargos de Alto Nivel y Confianza, como lo establece el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni realizó la remoción fundamentándose en los artículos 20 y 21 de la misma ley incurriendo en el vicio de usurpación de funciones.
Sostuvieron que, los actos de remoción y retiro son diferentes y el presidente de FOGADE efectuó dichos actos juntos, utilizando la misma fundamentación jurídica y violando el derecho de su representada de continuar en la carrera administrativa, dado que no se gestionó su debida reubicación; infringiendo los principios jurídicos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por esto solicitó la nulidad del acto administrativo de acuerdo al artículo 25 y al numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los ordinales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitaron que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 052 de fecha 1º de julio de 2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y, en consecuencia, se ordenara la reincorporación de su representada “(…) al cargo Gerente que desempeñaba, adscrito a la Gerencia de Servicios Administrativos, o en uno de igual o mayor nivel y remuneración, y que en el supuesto de que éste (sic) Organismo fuere liquidado o reestructurado, dicha reincorporación se ordene realizar en el Ente que haya asumido sus funciones, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la de la efectiva reincorporación, así como todos los beneficios económicos que en razón de su relación de empleo con FOGADE estaba devengando a la fecha de su ilegal remoción y retiro, con lo incrementos que los mismos hubieren tenido y se ordene tramitar ante la VicePresidencia (sic) de la República la Jubilación Especial de nuestra mandante. Así mismo solicitamos que el Tribunal declare que el tiempo que transcurra durante el juicio debe ser computado para su antigüedad a todos los efectos, particularmente para su jubilación, vacaciones y prestaciones sociales. Igualmente ratificamos nuestro pedimento de desaplicación del segundo aparte del artículo 298 por ser inconstitucional (…)” (Mayúsculas del recurrente).
II
DEL FALLO APELADO

El 31 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En relación a la inconstitucionalidad alegada por la parte recurrente respecto del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras por encontrarse en contravención con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresó lo siguiente:
“(…) Por su parte, el segundo aparte el (sic) artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente: `Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial`. (Negrillas del Tribunal).
De la disposición supra transcrita, observa el Tribunal que el sujeto de la oración lo constituyen los empleados del antes citado Fondo, quienes, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción, de su Presidente. En otras palabras, no todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de libre nombramiento y remoción sino aquellos que así se consideren, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones.
La interpretación anterior se confirma en el añadido del segundo aparte del mencionado artículo 298, según el cual, los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial
…Omissis…
los dos condicionamientos que establece el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para considerar a un determinado funcionario como de libre nombramiento y remoción permite concluir que dicha disposición en nada viola lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución. Por el contrario, esos condicionamientos no hacen otra cosa que consagrar el carácter excepcional de la tipología de libre nombramiento y remoción de los cargos ocupados por ellos, tal como lo dispone el artículo 146 de la Constitución, razón por la cual se debe negar la solicitud de los apoderados judiciales de la parte actora, de que se desaplique en el caso concreto, la mencionada norma (…).”

Seguidamente, el a quo hizo referencia a la posible colisión existente entre la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública y la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de lo cual concluyó:
“(…) no se puede considerar que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras contraríe los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, estos dos últimos complementan la primera de las disposiciones citadas, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (…)”.

Finalmente decidió:

“En virtud de los alegatos esgrimidos por la parte querellada, el Tribunal debe aclarar que la Administración incurre en una falsa apreciación de los hechos y una errónea interpretación del derecho al considerar que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción, procediendo sin más a remover y retirar a la querellante del cargo de Gerente, adscrita a la Gerencia de Servicios Administrativos, y sin indicar ni probar, porqué consideró que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción, todo lo cual afecta el acto impugnado en su causa, y viola el derecho a la estabilidad funcionarial, lo cual resulta suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado (…).
Con relación a la solicitud realizada por la querellante en fecha 14 de mayo de 2004, a los de fines que le fuese tramitada la jubilación especial y que riela copia simple al folio veinticinco (25) del expediente, observa este Juzgado que la misma no fue desconocida por la Administración, razón por la cual se tiene como cierta, asimismo, se observa que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que dicha solicitud haya sido tramitada, en consecuencia, se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos de Protección Bancaria (FOGADE) tramitar la solicitud de jubilación especial efectuada por la accionante (…).
Como consecuencia de la nulidad del acto declarada en la presente decisión, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, este Tribunal debe ordenar la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, esto es, con los respectivos aumentos o incrementos que el cargo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación (…).
En cuanto a la solicitud que sea computado el tiempo transcurrido para el cálculo de las vacaciones, estima este Juzgado que la misma debe ser negada, por cuanto tal concepto requiere la prestación efectiva del servicio (…)”. (Mayúsculas del recurrente).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fechas 31 de enero, 7 de febrero y 21 de marzo de 2006, los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignaron escritos de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sostuvieron que el tribunal a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dado que el mencionado artículo califica de manera expresa a los empleados de FOGADE como de libre nombramiento y remoción.
Agregaron que el “carácter de confidencialidad en las funciones ejercidas por ese personal, les otorga la calidad y cualidad de personal de confianza, que de conformidad con los criterios universales de los Estatutos de la Función Pública (…)”, los califica como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Señalaron que las funciones inherentes al ente querellado garantizan el sistema financiero y la estabilidad de la moneda, que son parte de las funciones fundamentales del Estado, es por esto que “el funcionariado y los empleados de nuestro representado, están obligados a mantener el secreto de estado en lo que concierne a las materias de su competencia, llamado en la práctica del ente confidencialidad, por lo tanto en forma inobjetable todos son personal de confianza y de libre nombramiento y remoción (…)”. (Resaltado del apelante).
Afirmaron que “Los Principios (sic) relativos a la carrera y estabilidad no son sacrosantos, sino que declinan ante el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa, consagrado en el artículo 141 de la Constitución, al artículo 146 primer parágrafo Constitucional que exceptúa expresamente de la carrera a los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción”.
Asimismo, indicaron que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es una legislación especial que desaplica las normas jurídicas del régimen ordinario de la función pública, toda vez que, -a su decir-, “para el caso del régimen funcionarial aplicable a FOGADE, no existen las exigencias procedimentales formales del régimen funcionarial ordinario, previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del apelante).
Con fundamento en las observaciones realizadas solicitaron que, se declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la abogada Dixie Morelba Chapellín Freite, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa.
A tal efecto, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.
Conforme a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, en fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación, como Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu.
En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto de la presente querella se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 052 de fecha 1º de julio de 2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), a través de la cual se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu, del cargo de Gerente adscrita a la Gerencia de Servicios Administrativos.
Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas por la representación judicial del Ente querellado ante esta Alzada, se refieren a que el a quo incurrió en una errónea interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que, -a su modo de ver-, todos los empleados del Ente querellado son calificados por la referida Ley, como de libre nombramiento y remoción, motivado en el “carácter de confidencialidad en las funciones ejercidas (...)”.
De esta forma, con relación a la interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sostuvo que “(…) la Administración incurre en una falsa apreciación de los hechos y una errónea interpretación del derecho al considerar que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción, procediendo sin más a remover y retirar a la querellante del cargo de Gerente, adscrito a la Gerencia de Servicios Administrativos, y sin indicar ni probar, porqué consideró que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción, todo lo cual afecta el acto impugnado en su causa, y viola el derecho a la estabilidad funcionarial, lo cual resulta suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado (…)”.
Así las cosas, esta Corte considera oportuno revisar el ordenamiento jurídico aplicable a los funcionarios públicos, con especial referencia a los funcionarios adscritos al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). En tal sentido, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
...Omissis...
Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Resaltado de la Corte).

En perfecta armonía con la anterior disposición constitucional, la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrolló el ordenamiento jurídico aplicable a los funcionarios al servicio de la Administración Pública, señalando que:
“Artículo 19 Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (…)”.

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:
“Artículo 294. La administración diaria e inmediata de los negocios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará a cargo del Presidente de la Junta Directiva, quien tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (…).

7. Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines”. (Negrillas y subrayado de la Corte).

“Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo (...).
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”. (Resaltado y subrayado de este Órgano Jurisdiccional).

Revisado el ordenamiento jurídico aplicable a los funcionarios adscritos al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se observa que la recurrente ocupaba el cargo de “Gerente de Servicios Administrativos”, cargo que comporta, necesariamente, la dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas por dicho Ente.
El gerente es el personal responsable de dirigir, coordinar planificar y ejecutar todos los recursos y las actividades inherentes a las instituciones, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos. De allí que en la nueva visión de las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “gerente” para significar puestos de mando, siendo el cargo de “gerente”, en criterio de esta Corte, de similar jerarquía al de director.
Determinado lo anterior, se observa que el cargo de “Gerente de Servicios Administrativos” adscrito al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), es equiparable por la naturaleza de sus funciones, -de similar jerarquía- al cargo de director, el cual se encuentra clasificado como de alto nivel por la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable supletoriamente a este tipo de funcionarios, y que en su artículo 20 señala:
“Artículo 20 Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
…Omissis…
8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la índole de sus funciones, así lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2003-3291, de fecha 4 de septiembre de 2003, caso: Víctor Julio Mora Peña contra Contraloría General del Estado Trujillo, en la que se señaló lo siguiente:
“(…)En este orden de ideas, evidencia esta Corte, que ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza (…)”.

En idéntico sentido, esta Corte observa que ha sido criterio pacífico y reiterado que la determinación de un cargo como de alto nivel viene dada por las funciones inherentes al mismo, las cuales comportan dirección y administración, mientras que los de confianza, derivan de la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, las cuales requieren confianza del jerarca.

Realizada la anterior consideración, y a pesar de que el acto impugnado se fundamentó en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, disposición legal que en modo alguno contempla taxativamente que el cargo de “Gerente de Servicios Administrativos”, es de libre nombramiento y remoción, esta Corte no puede dejar de significar que el referido artículo señala que “Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria”.
En tal sentido, la presencia del vicio de “errónea interpretación del derecho”a que alude la recurrida en su motivación, si bien podría hacer el acto anulable en caso de que la Administración no lograra demostrar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante, en el caso bajo análisis no afecta la validez del acto impugnado, pues ello no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción, toda vez que si la Administración hubiese fundamentado su acto en la naturaleza de las funciones propias del cargo de “gerente” que ocupaba la funcionaria, la consecuencia jurídica sería idéntica.
Es decir, sí el acto de remoción hubiese sido dictado con fundamento en la misma norma, esto es en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, motivado en la naturaleza de las funciones de coordinación, planificación ejecución y control, propias del ejercicio del cargo de “Gerente adscrito a la Gerencia de Servicios Administrativos”, la consecuencia para la querellante habría sido igualmente su remoción del cargo.
En virtud de las razones expuestas, considera esta Corte que la esfera de derechos de la querellante no se vio afectada con el acto dictado por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y por ello no podía el a quo declarar la nulidad del acto impugnado, tal como lo hizo, obviando tanto el contenido del referido Decreto, como la naturaleza de las funciones de gerente que ocupaba la actora, lo cual fue expuesto como una de las defensas de la parte recurrida, violando así el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”.
La omisión del aludido requisito –decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que es la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y, en consecuencia, revoca la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu, por cuanto la misma no tomó en consideración la naturaleza del cargo de “gerente” que ocupaba la querellante, incurriendo de esa manera en incongruencia negativa. Así se declara.
En consecuencia, corresponde a esta Corte conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el aparte 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se observa:
Alegan los apoderados judiciales de la querellante que su representada era funcionaria de carrera por haber ingresado al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en el año 1985 específicamente en el cargo de “Analista de Presupuesto III”, razón por la que ostentaba la condición de funcionaria de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que debía ser ubicada en situación de disponibilidad a los fines de gestionarle su reubicación en un cargo de carrera igual o de mayor nivel y remuneración al que desempeñaba antes de ser designada en el cargo del cual fue removida, señalando además que su mandante tenía derecho a que le fuese otorgado el derecho a la jubilación especial por haber cumplido diecinueve (19) años de servicio en el Ente querellado, y veinticuatro en la Administración Pública Nacional, tal como se desprende de copia simple de comunicación dirigida al Presidente del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 14 de mayo de 2004, que cursa al folio veinticinco (25) del presente expediente. No obstante, el referido requerimiento no fue atendido.
Con ocasión al alegato planteado por los apoderados judiciales de la recurrente, esta Corte observa que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial se constató la condición de funcionaria de carrera de la querellante, toda vez que cursa al folio diecisiete (17) del expediente administrativo consignado por la representación judicial del Ente querellado, Memorándum FGDPB-GA-0086, de fecha 30 de junio de 1985, suscrito por el Gerente de Administración del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), del cual se desprende que ingresó al cargo de “Analista III de Presupuesto”. Asimismo, cursa al folio ciento noventa y seis (196) del citado expediente, punto de cuenta Nº 256 de fecha 3 de agosto de 1993, a través del cual se aprobó el ascenso de la recurrente al cargo de “Jefe del Departamento de Presupuesto de la Gerencia de Administración”. En idéntico sentido, cursa al folio doscientos doce (212) del expediente en referencia, comunicación s/n de fecha 15 de noviembre de 2000, a través del cual se le notificó a la querellante su ascenso al cargo de “Gerente de la Gerencia de Servicios Administrativos”, cargo que ocupó hasta su remoción en fecha 1º de julio de 2004.
De lo anterior se colige que la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu, ostentaba la cualidad de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, se encontraba investida del derecho a la estabilidad, razón por la que, la Administración en modo alguno podía removerla y retirarla en un solo acto, por lo que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), debió realizar los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado.
No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, no existe prueba alguna que permita verificar a esta Corte el cumplimiento por parte del ente querellado de los trámites relativos a la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado, ni que los mismos hayan resultado infructuosos, menoscabándose de esta manera el derecho a la estabilidad que ostenta la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu.
En virtud de las razones anteriormente expuestas, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 052-2004 de fecha 1 de julio 2004, únicamente en lo concerniente al retiro de la recurrente y, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando durante el lapso de un (1) mes a los fines que la Administración realice cabalmente gestiones reubicatorias, así como la cancelación del sueldo y demás beneficios socioeconómicos durante dicho lapso. Así se declara.
En idéntico sentido, y en vista que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente en modo alguno se desprende, que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), haya tramitado la solicitud de jubilación especial realizada por la ciudadana Gledys Gutiérrez de Bereciartu, se ordena a la Administración realizar durante lapso que dure su reincorporación, el trámite correspondiente a fin de verificar si para el momento de efectuarse el egreso de la querellante, ésta cumplió con los requisitos necesarios para obtener el referido beneficio de jubilación especial. Así se declara.
En virtud de las razones anteriormente argumentadas, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Dixie Morelba Chapellín Freite, actuando en su carácter de representante judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando en su condición de apoderados judicial de la ciudadana GLEDYS GUTIÉRREZ DE BERECIARTU, contra el mencionado Fondo;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de contencioso funcionarial interpuesto, en consecuencia:
a).- Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia N° 052 de fecha 1 de julio de 2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), únicamente en lo concerniente al retiro de la recurrente.
b).- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando por el lapso de un (1) mes a los fines que el Ente querellado realice cabalmente las gestiones reubicatorias, así como el pago del sueldo y demás beneficios socioeconómicos durante dicho lapso.
c).- Se ORDENA al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que en el lapso establecido en el literal anterior, realice el trámite correspondiente a fin de verificar si para el momento de efectuarse el egreso de la querellante, ésta cumplió con los requisitos necesarios para obtener el beneficio de jubilación solicitado, de conformidad con lo dispuesto en la normativa correspondiente.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AP42-R-2005-001391
AJCD/14/19
En fecha catorce (14) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:20 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1.843.

La Secretaria Accidental