Expediente Nº AP42-R-2006-000815 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 17 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 37-2006 de fecha 17 de mayo de 2006, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, remitió expediente contentivo del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por las abogadas Cristina María Burke Bustillos y Lilibeth Breto Raposo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.399 y 85.697, respectivamente, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil PINTURAS VENEZOLANAS C.A. (PINTUVEN, C.A) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de febrero de 2004, bajo el Nº 75, Tomo 8-A, contra la Providencia Administrativa Nº 009-05-01-00474 de fecha 6 de octubre de 2005 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Carlos Efraín Martínez Seijas, portador de la cédula de identidad Nº 13.116.226. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación “(…) sólo en lo que se refiere a la declaratoria de Improcedente de la Medida de Suspensión de los Efectos del Acto administrativo, solicitada (…)” interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2005, por las apoderadas judiciales de la parte recurrente contra la decisión de fecha 7 de diciembre de 2005 mediante la cual se admitió el recurso interpuesto y se declaró improcedente medida de suspensión de efectos solicitada. El 31 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. El 1° de junio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Pinturas Venezolanas C.A. (PINTUVEN, C.A) interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 009-05-01-00474 de fecha 6 de octubre de 2005 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua con base en las siguientes consideraciones: Que en fecha 18 de marzo de 2005, el ciudadano Carlos Efraín Martínez Seijas, introdujo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua contra su representada alegando haber sido despedido injustificadamente. Que en fecha 6 de octubre de 2005, “(…) Vencido el lapso procedimental para la promoción y evacuación de las pruebas y evacuadas las mismas, así como también presentadas por esta representación las respectivas conclusiones, no así por parte del accionante, pues este no rebatió o contradijo ningún alegato, lo que es peor, no se hizo parte en ninguna de las fases del proceso, sorpresivamente, la Inspectoría del Trabajo con sede en Cagua, Estado Aragua, decide a través de providencia administrativa declarar con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por los fundamentos de hecho y de derecho descritos en ella y en aplicación del artículo 89 numeral 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.” Arguyeron que la Providencia Administrativa impugnada “(…) presenta considerables y severos Vicios de la Causa, por errónea apreciación de los hechos alegados y debidamente probados en autos, así como errónea interpretación y mala aplicación de las normas legales invocadas por la Inspectora del Trabajo para sustentar su decisión, y es que el funcionario del ente administrativo incurre en un falso supuesto de hecho cuaderno en la parte motiva del Acto impugnado no considera el hecho de que nuestra representada rechazó y probó suficientemente de manera expresa que en ningún momento ha efectuado el despido, ni el traslado, ni la desmejora en sus funciones del trabajador accionante, es decir, el rechazo ante el tercer supuesto previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. Alegaron también que el acto adolece del vicio de falso supuesto de derecho por la mala interpretación de los criterios para la apreciación de la prueba al no apreciar ninguna de las pruebas presentadas por su representada como el merito favorable de los autos; solicitud de calificación para el despido, control de asistencia del accionante, amonestación donde se le imputan al trabajador hechos intencionales o negligencia, actas policiales y testimoniales, para posteriormente ser declaradas improcedentes. Denunciaron que la Providencia Administrativa adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, así como el vicio de incongruencia, la violación de la regla general de valoración probatoria de los testigos, en consecuencia solicitaron en virtud de lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de los artículos 25, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto administrativo emanado. Agregaron que el 25 de octubre de 2005, el ciudadano Carlos Martínez, irrumpió de manera violenta en las instalaciones de su representada, con un grupo de personas completamente ajenas y extrañas, causando graves daños materiales e incluso lesionando a un grupo de compañeros, hechos que fueron denunciados y que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y a la Fiscalía en las que “(…) han comenzado las investigaciones (…)”, razón por la cual “(…) se hace materialmente imposible para su representada dar cumplimiento a la Providencia Administrativa (…)”. En relación al fumus bonis iuris y al periculum in mora, que con respecto al primer requisito para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, quedo demostrado a lo largo del recurso la presunción de buen derecho que tiene su representado, y en relación al segundo requisito, expusieron que uno de los efectos que produce el acto impugnado, es el pago de salarios caídos, lo que asciende a una suma considerable. Que adicionalmente a ello pero eso menos grave se encuentra latente el peligro del trabajador encierra nuevamente en hechos similares, lo cual hace imposible cumplimiento, “(…) todo lo cual traería como consecuencia inmediata la imposición de la multa correspondiente (…)”. Finalmente solicitaron la suspensión del acto administrativo impugnado y su nulidad. II DEL FALLO APELADO En fecha 7 de diciembre de 2005 el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, admitió el recurso y declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, bajo las siguientes consideraciones: “Es necesario precisar que al estar los Actos Administrativos revestidos de una presunción de legalidad, legitimalidad (sic) y certeza, de allí que gozan de ejecutoriedad y ejecutividad; resulta impretermitible revisar si están llenos los extremos para acordar la medida de suspensión solicitada, dada (sic) que lo demás constituye la regla y además acordar la Solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo solicitado, conllevaría inmiscuirse en una cuestión que corresponde al análisis del fondo principal; y además, acordarla seria (sic) tanto como resolver materia que corresponde al fondo del asunto, por lo que resulta IMPROCEDENTE la Medida de Suspensión solicitada.” (Corchetes de esta Corte). III DE LA COMPETENCIA Antes de emitir un pronunciamiento de fondo en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte accionante contra la decisión dictada el 7 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central y al respecto observa lo siguiente: Luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En este sentido, en sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card), se dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”. En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de diciembre de 2005 por la parte recurrente. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada lo anterior esta Corte pasa a conocer el objeto de la presente apelación y al respecto observa lo siguiente: Que el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2005 declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada en atención a lo siguiente “(…) acordar la Solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo solicitado, conllevaría inmiscuirse en una cuestión que corresponde al análisis del fondo principal; y además, acordarla seria tanto como resolver materia que corresponde al fondo del asunto, por lo que resulta IMPROCEDENTE la Medida de Suspensión solicitada (…)”. En atención a lo anterior esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario aclarar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, está incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber: 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá: “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…omissis…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”. De otro lado, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio. En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora. Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que las apoderadas judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 009-05-01-00474 de fecha 6 de octubre de 2005 mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Carlos Efraín Martinez Seijas, argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que: “(…) ha quedado explanado a lo largo de este recurso, la presunción del denominado buen derecho, todo lo cual hacemos valer en todos y cada una de sus partes, en nombre de su representada (…)”. Como puede deducirse de la argumentación expuesta y del recurso incoado por las representantes judiciales de la sociedad mercantil accionante, éstos fundamentaron el requisito cautelar relativo al fumus boni iuris en el hecho que la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, presuntamente infringió su derecho constitucional al debido proceso por cuanto no apreció las pruebas evacuadas e incurrió en falso supuesto al dictar un acto administrativo que adolece de los vicios de “(…) errónea apreciación de los hechos alegados y debidamente probados en autos, así como errónea interpretación y mala aplicación de las normas legales invocadas (…)”. Lo anterior quiere decir, que los apoderados de la accionante pretenden sustentar la presunción del buen derecho de su representada en los mismos vicios de nulidad que alegaron para fundamentar la nulidad absoluta de la resolución impugnada, de allí que, para verificar la procedencia del requisito cautelar bajo análisis, tendría este Órgano Jurisdiccional que entrar a examinar si la Inspectoría incurrió en tales vicios al dictar el acto en cuestión, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es la materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal de nulidad en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva, tal como lo declaró el a quo en la decisión apelada. Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción grave del derecho reclamado, en razón de que los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio. Así se declara. En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Pinturas Venezolanas C.A. (PINTUVEN, C.A) en fecha 12 de diciembre de 2005, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Civil (Bienes) en lo Contencioso Administrativo de la Región Central que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia CONFIRMA en fallo apelado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por las abogadas Cristina María Burke Bustillos y Lilibeth Breto Raposo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.399 y 85.697, respectivamente, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil PINTURAS VENEZOLANAS C.A. (PINTUVEN, C.A) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de febrero de 2004, bajo el Nº 75, Tomo 8-A, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual se admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y se declaró improcedente medida de suspensión de efectos solicitada contra la Providencia Administrativa Nº 009-05-01-00474 de fecha 6 de octubre de 2005 mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Carlos Efraín Martínez Seijas, portador de la cédula de identidad Nº 13.116.226. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la referida sentencia. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2006-000815 ASV /n En fecha catorce (14) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:03 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01845. La Secretaria Acc.