JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-N-2004-000150 El 21 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 03-795 de fecha 15 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Francisco Medina Salas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.449, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AGUSTÍN JOSÉ GUEVARA PEÑALVER, portador de la cédula de identidad Nº 8.858.273, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 15 de julio de 2003, dictado por el referido Juzgado Superior, que ordenó la remisión del expediente a los fines de que se efectuase la consulta obligatoria, “de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional”, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por dicho Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de febrero de 2003, que declaró CON LUGAR la querella interpuesta. Previa distribución de la causa, el 7 de diciembre de 2004 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional decidiera sobre la referida consulta. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Por diligencia de fecha 21 de febrero de 2006, el querellante, asistido de abogado, solicitó el abocamiento en la presente causa. Mediante auto de fecha 27 de abril de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2001, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el apoderado judicial del querellante fundamentó la querella funcionarial interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el 2 de mayo de 1997, su representado “(…) ingresó a laborar como trabajador activo en calidad de Contratado, primeramente en la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, hasta sucesivas prórrogas de contratos (…) que se extendieron hasta el 30-10-1998 (sic), y luego como funcionario activo, por tiempo indeterminado permanentemente, hasta el día 02 de Julio del 2001, en que fue notificado de la decisión del patrono, la ALCALDÍA DE HERES, de prescindir de sus servicios, a partir del 29-06-2001 (sic) (fecha en que fue elaborada la Notificación), que había venido desempeñando en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social del mismo ente, argumentando (…) que (…) era EMPLEADO DE CONFIANZA y por lo tanto de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, fundamentando su decisión, ‘en base a lo dictado en los Artículos 50 y 74 ordinales 1, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 6to Ordinal 6° de la Ordenanza sobre Administración de Personal y el Artículo 4to Ordinal 3ero de la Ley de Carrera Administrativa (…) e igualmente darle cumplimiento a lo pautado en el Artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que durante la vigencia de su relación laboral con el mencionado Ente, su representado se desempeñó eficientemente en los distintos cargos que ejerció, tal como podía evidenciarse de las Resoluciones Nros. 13 y 38 de fechas 20 de enero y 22 de abril de 1999, respectivamente, emanadas de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar y notificadas al querellante mediante Oficios Nros. A-0063-99 y A-0252-99, en su mismo orden, recibido el último de ellos el 27 de abril de 1999. Que luego de una trayectoria profesional de más de cuatro (4) años de labores en la Administración Pública Municipal, fue despedido mediante el acto administrativo contenido en el Oficio Nº AL-06-100-01 de fecha 29 de junio de 2001, dictado por la Dirección del Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, por lo cual, el 3 de julio de 2001, interpuso recurso de reconsideración contra tal acto conforme a lo previsto en los artículos 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual “(…) fue recibido por la Dirección de Personal de la Alcaldía de Heres, el día 04-07-2001 (sic) (…)”. Que el 20 de julio de 2001, se dictó la decisión “Recurso de Reconsideración Nº 07-149-01”, que fue “recibida por el Trabajador el 02-07-2001 (sic)”, mediante la cual se declaró improcedente el recurso administrativo ejercido y se confirmó el acto impugnado empleando la calificación contenida en el Decreto N° 211, literal A, “(…) comparando la figura o el cargo de un ADJUNTO O ASISTENTE a un Director o Gerente, con la figura común de un cargo genérico en la Administración Pública como lo [era] un ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, que [tenía] como uno de sus requisitos mínimos, ser Bachiller, y según la Oficina Central de Personal, [era] un cargo de Grado 1, señalado con el CÓDIGO 12.111 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que en ninguno de los numerales del Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974, en el que basó su decisión la mencionada Alcaldía, aparecía el cargo de Asistente Administrativo I desempeñado por su representado. Que el 9 de agosto de 2001, su poderdante interpuso el respectivo recurso jerárquico ante la máxima autoridad de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar -recibido por ésta el 10 de agosto de 2001-, acorde a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que “(…) de acuerdo a las funciones y competencias propias del cargo que desempeñaba, no calificaba ni como empleado de Alto Nivel, ni como empleado de Confianza (…)”, sin haber obtenido respuesta alguna (Negrillas del original). Que el ejercicio de la función pública municipal, se encontraba sujeto a la aplicación de las normas contenidas en los artículos 93 del Texto Constitucional (referido a la estabilidad laboral), 152 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (referido al régimen de personal), 1º de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar y 17 de la Ley de Carrera Administrativa (referido a la estabilidad de los funcionaros de carrera definidos en el artículo 3 íbidem). Que las causas o motivos que originaban la cesación de un funcionario en el ejercicio de su cargo, se encontraban previstas en los artículos 53 de la Ley de Carrera Administrativa y 120 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, contemplando esta última el supuesto de retiro de la Administración Pública Municipal. Que los artículos 3, 6 y 125 de la referida Ordenanza Municipal, fijaban respectivamente, los fundamentos de sistema municipal de administración de personal en la referida entidad; los cargos que en la misma son considerados como de libre nombramiento y remoción y el supuesto en el cual procedía la destitución de un funcionario público municipal. Que “(…) [del] texto del acto administrativo impugnado, que es de fecha 29-06-2001, (AL-06-100-01), (…), [era] evidente que el mismo no [cumplía] al menos con dos (02) de los señalados requisitos de fondo del acto administrativo, por cuanto se [observaba] del mismo una carencia absoluta de base legal, por una parte, y por la otra, vicios en su causa o motivos, lo que la doctrina denomina ‘abuso o exceso de poder’; (…) en virtud de que la Alcaldía de Heres, (…) no sólo interpretó de manera errada el fundamento legal que le sirvió para su decisión, sino que además no calificó debidamente los presupuestos de derecho y de hechos, que [dieron] origen a su decisión, al partir de falsos supuestos (…)” (Negrillas del original). Que el acto administrativo impugnado “(…) presenta vicios en su base legal, con abuso o exceso de poder; ello, por cuanto la Dirección de Personal no constató, y calificó de forma errada, no solo los supuestos de hecho constitutivos de la exclusión del Trabajador de su fuente de trabajo, sino que además erró en la interpretación de las normas que aplicó (…) en este caso; sin ni siquiera haber analizado los medios de pruebas aportados (…)” (Negrillas del original). Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, además por haber infringido las disposiciones contenidas en los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 17, 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 89, numerales 3 y 4 y 93 del Texto Constitucional y, que como consecuencia de lo anterior, se fuera ordenada la restitución de su poderdante en su cargo. II DEL FALLO CONSULTADO Mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia, anuló el acto administrativo impugnado y ordenó la reincorporación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba al momento de su remoción, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación -tomando como base el sueldo que dejó de percibir y los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado-, sobre la base de las siguientes consideraciones: “(…) El acto impugnado (…), fue suscrito por el (…) Director de Personal del ente administrativo, fundamentando dicha decisión en los artículos 50 y 74 ordinales 1, 3 y 5 (sic) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6, ordinal 6, (sic) de la Ordenanza sobre Administración de Personal y el artículo 4, ordinal 3 (sic) de la Ley de Carrera Administrativa. (…omissis…) En [ese] sentido, observa [ese] Juzgado Superior, que el numeral 6 del artículo 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, dispone los cargos considerados de confianza (…). (…omissis…) Ahora bien, observa [ese] Tribunal, que ante la afirmación genérica plasmada en la citada disposición de considerar de confianza a los funcionarios ‘adjuntos asistentes o similares’, la Administración debe probar qué funciones desempeñaba el recurrente consideradas como de confianza y por ende subsumibles en el supuesto de hecho de la norma en que se fundamentó el acto (…). (…omissis…) A los fines de probar las funciones del recurrente, la representación judicial promovió copia de la Descripción de Cargo, emitida por la Oficinal Central de Personal, Código 12.111, Grado 1, Denominación de Clase Asistente Administrativo I (…), a la cual [ese] Juzgado le otorgó pleno valor probatorio; en el referido documento se evidencian las tareas típicas del cargo Asistente Administrativo I (…). [Considera ese] Tribunal, que [esas] tareas no corresponden a las desempeñadas por un empleado de confianza, con lo cual revela que tales funciones carecen de confidencialidad, por lo que al haber errado la administración municipal al calificar las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Asistente Administrativo I, como de confianza, cuando no ostentaba tal cualidad, por el contrario era un funcionario de carrera, incurrió en falso supuesto (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En la oportunidad para decidir corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la consulta a la que se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que, conociendo de la causa en primer grado de jurisdicción, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano Agustín José Guevara Peñalver contra la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar. El referido Juzgado, anuló el acto administrativo impugnado y ordenó la reincorporación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba al momento de su remoción, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, por considerar que la Administración Pública municipal incurrió en falso supuesto, al calificar como de confianza las funciones desempeñadas por el querellante -que carecían de confidencialidad-, subsumiéndolas en el supuesto de hecho contenido en el artículo 6, numeral 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, cuando en realidad dicho ciudadano ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al respecto observa lo siguiente: El 15 de julio de 2003, el Tribunal de la causa, con fundamento en el “artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional”, remitió el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la decisión dictada el 13 de febrero de 2003, a los fines de que se efectuara la consulta de Ley a la que se encuentra sometida dicho fallo. En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, salvo disposición especial en contrario, toda sentencia definitiva dictada en un juicio en el que hubiese sido parte el Fisco Nacional debe ser consultada con el Tribunal Superior a aquel que dictó el fallo. Al respecto, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la decisión objeto de consulta, dirimió la controversia planteada entre el ciudadano Agustín José Guevara Peñalver contra la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, originada en razón de la relación funcionarial existente entre ambas partes; de lo cual se evidencia claramente, que ninguna de las partes involucradas en el presente asunto, ni de manera directa ni de forma indirecta, estuvo constituida por el Fisco Nacional, razón ésta por la que la norma in comento no resulta aplicable al presente caso. Pese a lo anterior, visto que en la referida decisión el a quo falló a favor del querellante, resulta necesario traer a colación lo dispuesto a texto expreso en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.” A diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente -esto es, sin que medie petición o instancia de parte- la decisión adoptada en primera instancia, para, de este modo, corregir o enmendar los posibles errores jurídicos de los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513). Ello así, a los fines de determinar la competencia de este Órgano Jurisdiccional en el caso bajo análisis, debe atenderse a lo prescrito en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que claramente señala cuál es el órgano jurisdiccional que debe revisar en segunda instancia las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa funcionarial, al establecer lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal-, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En virtud de lo expuesto, atendiendo a lo dispuesto en el aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con los artículos 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 1° de la Resolución Nº 2003/00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, por la cual se creó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencia que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; esta Instancia Jurisdiccional declara que tiene competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 13 de febrero de 2003, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara. Efectuado el anterior pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proceder a verificar si el fallo objeto de consulta se encuentra o no ajustado a derecho y, al respecto, observa lo siguiente: El Tribunal de la causa, mediante decisión de fecha 13 de febrero de 2003, declaró con lugar la querella interpuesta y anuló el acto administrativo impugnado, por considerar que la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto al calificar como de confianza las funciones desempeñadas por el querellante, cuando en realidad éste no ostentaba tal cualidad, sino que por el contrario, era un funcionario de carrera. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que según se desprende del acto administrativo signado con el N° AL-06-100-01 de fecha 29 de junio de 2001 -cursante en autos, entre otros, a los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta (140)-, la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, por órgano de su Dirección de Personal, notificó al querellante en fecha 2 de julio de 2001, su decisión de “(…) [prescindir] de sus servicios, que [había] venido prestando en el cargo de: Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección de Desarrollo Social, de [esa] Alcaldía (…)”, ello conforme a los dispuesto en los “(…) Artículos 50 y 74 Ordinales 1, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…) 6to (sic) ordinal 6to (sic) de la Ordenanza sobre Administración de Personal y (…) 4to (sic) Ordinal 3ero (sic) de la Ley de Carrera Administrativa (…)” (Negrillas del original). Asimismo, se aprecia que contra tal acto el querellante ejerció en fecha 4 de julio de 2001 el recurso de reconsideración ante la Dirección de Personal del Ente querellado y, posteriormente, el 10 de agosto de 2001, el recurso jerárquico ante el Alcalde de dicha entidad territorial; siendo resuelto el primero de ellos mediante decisión N° 07-149-01 de fecha 20 de julio de 2001 -cuya copia simple consta en autos a los folios dieciocho (18) al veintidós (22)-, que confirmó el acto recurrido señalando que el mismo se encontraba debidamente fundamentado y motivado, trayendo a colación los artículos 1° al 5 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar; Único, literal A, numeral 5 del Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974 y, la denominación de la clase Asistente Administrativo I emanada de la Oficina Central de Personal de dicho Ente. De acuerdo a lo anterior, observa esta Corte que la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, removió al querellante del cargo de Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de dicha Alcaldía por considerar que tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción por desempeñar un cargo de Alto Nivel, conforme a lo dispuesto en los artículos 6, numeral 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal -que regulaba la función pública municipal en dicha entidad-; 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa y Único, literal A, numeral 5 del Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974. Ello así, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que para la fecha de interposición de la querella bajo análisis -esto es el 26 de octubre de 2001-, la actualmente derogada Ley de Carrera Administrativa regía las relaciones de empleo público frente a la Administración Pública Nacional y, supletoriamente, se aplicaba a las relaciones de empleo público existentes entre los funcionarios públicos municipales y la Administración Pública Local, dado que éstas debían establecer su propio sistema de administración de personal, conforme a lo dispuesto en el Título VIII de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal. En el caso bajo análisis se observa que el Municipio Heres del Estado Bolívar, publicó en la respectiva Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0071 de fecha 13 de septiembre de 1998, la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa de dicha entidad territorial, en cuyo artículo 6, numeral 6 se señalan como funcionarios de libre nombramiento y remoción “(…) [aquellos] funcionarios que desempeñen cargos de alto nivel, tales como asesores, comisionados, secretarios privados, adjuntos asistentes o similares y aquellos funcionarios que ocupen cargos que por la índole y naturaleza propia de las funciones, su ejercicio involucre un alto grado de confianza, siempre y cuando el Alcalde, la Cámara Municipal o el Contralor Municipal, según el caso, mediante acuerdo o resolución motivados, los haya excluido de la carrera administrativa municipal al momento de su designación (…)” (Negrillas de esta Corte). La aludida norma, fue empleada por el Ente querellado como fundamento del acto administrativo que removió al querellante del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar -tal como se expresó en la notificación contenida en el Oficio N° AL-06-100-01 de fecha 29 de junio de 2001, supra referida-, de la cual se desprende la intención de considerar a tales categorías de funcionarios públicos municipales como de carrera, siempre que no hubieren sido excluidos mediante resolución o acuerdo debidamente motivados por el Alcalde, la Cámara Municipal o el Contralor Municipal, según el caso. Tal disposición, es cónsona con la presunción establecida por el Constituyente en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a texto expreso señala: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De lo anterior se colige que, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, como ocurre con los preceptuados en el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, cuyo numeral 3 califica como funcionarios de libre nombramiento y remoción -entre otros-, aquellos que hayan sido excluidos de la carrera administrativa mediante Decreto Presidencial aprobado por el Consejo de Ministros, en razón de la índole de sus funciones y de los cargos de alto nivel o de confianza que ocupan en la Administración Pública. Con fundamento en la norma supra señalada, el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, cuyo artículo Único, literal A, numeral 5 califica como cargos de Alto Nivel -entre otros- los adjuntos o asistentes a los Directores, Gerentes y Consultores Jurídicos. Dicho Decreto optó por establecer tres modalidades distintas para efectuar la exclusión; incluyendo en el literal A los cargos de Alto Nivel de rango inferior a los mencionados en los numerales 1 y 2 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, pero suficientemente elevados para implicar un alto grado de responsabilidad; a diferencia de los establecidos en el literal B, que alude en forma genérica a la naturaleza de las funciones inherentes a los distintos cargos calificados como de confianza y, en el literal C, donde la calificación es hecha por sectores de actividades. Así, las disposiciones del referido Decreto Nº 211 son restrictivas a la estabilidad del funcionario público, por lo que deben interpretarse y aplicarse en forma restringida; de allí que ante su implementación por parte de la Administración Pública, corresponde a ésta, de forma especifica y concreta, determinar la causal o causales invocadas, sin que sea suficiente la simple mención de las mismas. La calificación de cargos de Alto Nivel establecida en el literal A del artículo Único del mencionado Decreto, se encuentra relacionada con el grado jerárquico suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera sin que sea necesario examinar las funciones inherentes a tales cargos. Ello, tiene su razón de ser en un motivo estructural, organizativo; en la posición jerárquica que el ejercicio del cargo excluido por esta categoría implica y con ello, en la trascendencia de la tarea desempeñada por tales funcionarios que los eleva a la condición de quienes formulan la política del despacho dentro del cual se ubican y los hace responsables de los pronunciamientos y acciones que al mismo se imputan. En el mencionado literal, se especifican categorías de cargos, no de funciones; de allí que lo que corresponde determinar no es la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, sino la ubicación del cargo en los niveles de escala jerárquica dentro de la estructura organizativa del respectivo ente, que se desprende fundamentalmente del organigrama correspondiente. Así, cuando se califica un cargo como de confianza o, de alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar con las pruebas pertinentes que tal funcionario ejercía un cargo de confianza o, de alto nivel, de acuerdo a la fundamentación empleada para efectuar la remoción, por lo que, si la misma se efectúa sobre la base de la calificación de cargo de alto nivel desempeñado por el funcionario, no es posible que se pretenda demostrar la adecuación del acto presentando pruebas y argumentos cuya pertinencia se encuentra relacionada con los cargos de confianza. En razón de lo anterior, cuando -como ocurrió en el presente caso- la Administración remueve a un funcionario en razón del cargo de Alto Nivel que desempeña fundamentándose en uno de los supuestos previstos en el literal A del artículo Único del Decreto N° 211, tiene la obligación de probar las circunstancias referentes al supuesto invocado, es decir, la ubicación de dicho funcionario en una posición de alto nivel dentro de la organización administrativa. En el caso de autos, consta al folio veinticuatro (24) del expediente la representación gráfica de la organización administrativa de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, documento que fue incorporado a los autos junto a los anexos que acompañaron el escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta -el cual no fue impugnado por el Ente querellado-, del que no se deriva la ubicación del cargo de Asistente Administrativo I desempeñado por el querellante; sólo se observa que la Dirección de Desarrollo Social a la que se encuentra adscrito el referido cargo, se ubica en un nivel inmediatamente inferior a la Dirección General de la referida Alcaldía, lo que no implica que por tal relación de adscripción, dicho cargo sea per se de alto nivel. Aunado a lo anterior, tampoco se evidencia de autos que -conforme a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar- el Alcalde del referido Municipio, mediante resolución motivada, haya excluido de la carrera administrativa el cargo de Asistente Administrativo I desempeñado por el querellante. Asimismo, se desprende de los autos que pese a que la mencionada Alcaldía, sustentó el acto de remoción del querellante en razón del cargo de alto nivel desempeñado por el mismo -tal como se evidencia del acto administrativo signado con el N° AL-06-100-01 de fecha 29 de junio de 2001, cursante a los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta (140) y, de la decisión N° 07-149-01 de fecha 20 de julio de 2001, cuya copia simple consta a los folios dieciocho (18) al veintidós (22)-, insistió, aún en el acto recurrido, en resaltar la naturaleza de las actividades desarrolladas por el querellante, basando las defensas opuestas en tratar de demostrar que ocupaba un cargo de confianza, lo cual escapa del supuesto fáctico previsto en las normas que sirven de sustento a la remoción efectuada. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, dado que el Ente querellado no probó que el querellante ocupara un cargo de alto nivel -fundamento en el que sustentó la remoción efectuada-, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el acto administrativo impugnado carece de motivación por ausencia de elementos de juicio sobre su basamento, razón por la cual confirma en los términos expuestos la decisión consultada dictada el 13 de febrero de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado el 13 de febrero de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Del Trabajo, De Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Francisco Medina Salas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AGUSTÍN JOSÉ GUEVARA PEÑALVER, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR; 2.- CONFIRMA el fallo consultado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la ultima de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación, el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA (Voto Salvado) La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2004-000150 ACZR/004 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por el abogado Francisco Medina Salas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.449, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AGUSTÍN JOSÉ GUEVARA PEÑALVER, titular de la cédula de identidad Nº 8.858.273, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la ultima (sic) de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación, el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los quince (15) días del mes de junio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2004-000150 AJCD/17 En fecha quince (15) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:38 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1885. La Secretaria Acc.