EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000937 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 20 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 00436-05 del 1° de junio de 2005 emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana MARÍA CARMELA RAMBALDO, portadora de la cédula de identidad N° 5.976.018, asistida por la abogada Luz Elena Bello D’Escrivan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.032, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL DESARROLLO URBANO (actualmente MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA). Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley del fallo dictado por el referido Juzgado el 26 de agosto de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El 19 de julio de 2005 se dio cuenta a la Corte y, previa distribución de la causa, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. El 25 de julio de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante auto dictado el 18 de mayo de 2006, se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 19 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA El 13 de octubre de 1998 la ciudadana María Carmela Rambaldo, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con la finalidad de obtener la reincorporación al cargo de Director de Contratación adscrito a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del entonces Ministerio del Desarrollo Urbano, que venía desempeñando en dicho Ministerio, y el pago de las incidencias laborales derivadas de dicho cargo dejados de percibir, con base en las siguientes consideraciones: Fundamentó el derecho en los artículos 49 y 206 de la Constitución de la República de Venezuela, 121 y 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, 64 y 73 de la Ley de Carrera Administrativa, instrumentos normativos vigentes para la fecha en que se interpuso el presente recurso. Señaló que es funcionaria de carrera por haber ingresado a la Administración Pública el 16 de abril de 1989 “(…), y como profesional de la ingeniería [ha] desempeñado tanto en la Administración Pública Nacional, como Municipal, diversos cargos de carrera que [la] hacen beneficiaria de la estabilidad consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa”. (Añadidos de la Corte). Que los cargos por ella desempeñados fueron, primeramente el de Ingeniero Inspector adscrito a la División de Inspección de la Dirección de Mantenimiento Urbano del Concejo Municipal del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre), desde el 16 de abril de 1989 hasta el 15 de junio de 1990; luego bajo la modalidad de contratos para la Supervisión de Obras, celebrado con el Ministerio de Transporte y Comunicaciones con vigencia desde el 1° de enero de 1992 hasta el 27 de febrero de 1995; Adujo que desde el 1° de agosto de 1995 se desempeñó como titular en el cargo de Director de Contratación adscrita a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del entonces Ministerio del Desarrollo Urbano, hasta el 13 de abril de 1998, fecha en la cual fue formalmente notificada mediante Oficio N° 0497 del 3 de abril de ese mismo año, del acto de remoción y retiro. Sostuvo que todos los cargos por ella desempeñados eran de carrera “(…), aún los que desempeñ[ó] (…) bajo la figura de contratada, ya que tales Contratos (sic) se equiparan al Acto de Nombramiento como Funcionaria de Carrera por configurarse en ellos la continuidad en su desempeño mediante sucesivas prórrogas, siendo realizadas las funciones objeto de tales Contratos, en cuanto a horarios, remuneraciones y relaciones jerárquicas se refiere, en condiciones similares a las que rigen para los funcionarios al servicio del mismo Despacho al cual prest[ó] [sus] servicios, es decir, Ministerio de Transporte y Comunicaciones”. Expresó que el acto de remoción y retiro carecen de motivación, “(…), ya que solamente se limita a mencionar, en cuanto a la remoción, que es procedente de conformidad con el artículo 4, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa por ser de libre nombramiento y remoción el cargo de Director de Contratación, adscrita (sic) a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del Ministerio del Desarrollo Urbano”. En este sentido agregó que el acto administrativo está inmotivado “(…), en virtud de que no indica los supuestos de hecho (sic) y el derecho aplicables (sic), sólo se limita a mencionar que la remoción procede por ser el cargo por [ella] desempeñado de libre nombramiento y remoción”. Que para justificar el retiro sólo “(…), se limita a indicar que el retiro procede a partir de la fecha de [su] notificación, por no constar del estudio de [su] expediente de personal prueba fehaciente de ser funcionario de carrera”, que de igual manera está inmotivado “(…), ya que la Administración solamente hace mención a un falso supuesto, es decir, por no constar del estudio de [su] expediente de personal prueba fehaciente de ser funcionaria de carrera”. Que se vulneró el principio “(…) conforme al cual todo cargo implica la presunción de que es de carrera administrativa y por ende, beneficiado por la estabilidad. Por tanto, es incorrecta tal apreciación de la Administración, pues efectivamente [es] funcionaria de carrera por haber ingresado a la Administración Pública desde el año 1989, habiendo desempeñado cargos de carrera en diversos Organismos de la Administración Pública”. Agregó que el acto de remoción recurrido es violatorio del procedimiento sobre disponibilidad y reubicación establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Indicó que el 14 de septiembre de 1998, conforme a lo previsto en el entonces vigente artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa agotó la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del otrora Ministerio del Desarrollo Urbano, de la cual no obtuvo respuesta y por tanto “El silencio de la Administración, se tiene como negación a [su] gestión conciliatoria y a los pedimentos en ella contenidos (…)”. Sobre la base de las anteriores consideraciones solicitó el pago de los “salarios, bonificaciones, primas, aumentos de sueldos producidos y que se vayan produciendo en lo sucesivo y todos los demás derechos y beneficios inherentes al cargo, desde la fecha de [su] ilegal remoción y retiro, hasta el día en que se produzca [su] real y efectiva reincorporación”; además de que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal y “arbitraria” remoción y retiro hasta la fecha de su reincorporación, a los efectos de su antigüedad, cálculo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación. El amparo cautelar lo fundamentó en que para la fecha en que se produjo su retiro se encontraba en estado de gravidez y, por ende estaba amparada por la inamovilidad del fuero maternal establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, que con ello se le conculcaron sus “(…) derechos subjetivos de rango constitucional de protección a la maternidad y a la mujer trabajadora, establecidos en los Artículos (sic) 74 y 93 de nuestra Carta Magna y en el Artículo (sic) 50 eiusdem”. Por tal razón solicitó se le reincorporara de inmediato en el cargo de Directora de Contratación adscrita a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano el cual venía desempeñando en el entonces Ministerio del Desarrollo Urbano, sobre la base de los argumentos precedentes solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, cabe destacar que el aludido amparo cautelar fue declarado sin lugar por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa el 27 de enero de 1999, decisión que fue confirmada el 20 de mayo de 1999 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quien conoció en virtud de la consulta obligatoria, adquiriendo autoridad de cosa juzgada. II DEL FALLO CONSULTADO El 26 de agosto de 2004 el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial sobre la base de las siguientes consideraciones: “(…) que en el acto administrativo recurrido que riela al folio 7 del presente expediente, se le indica a la querellante que el Ministro del Desarrollo Urbano en ejercicio de la (sic) facultades conferidas en los numerales 17 y 26 del artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Central en concordancia con el artículo 6, numeral 2º (sic) de la Ley de Carrera Administrativa, procedía a removerla del cargo de Director de Contratación por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 4, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que desestima este Sentenciador el alegato de inmotivación del acto administrativo de remoción, toda vez que la querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara. Así mismo, visto que la recurrente efectivamente se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración se encontraba facultada para removerla del mismo en cualquier momento en atención a sus intereses este Juzgado considera que el Ministerio querellado actuó conforme a derecho por lo que se confirma la remoción impugnada en el presente juicio y así se decide. En otro orden de ideas, en relación a la impugnación del acto de retiro realizada por la querellante este Juzgado considera que el vicio alegado en el presente caso concierne al falso supuesto, no obstante considerar este despacho que el despliegue de tal alegato en el escrito libelar se presenta de forma oscura y errada pues, la actora incurre en una contradicción al alegar conjuntamente el vicio de falso supuesto e inmotivación, toda vez que ha sido criterio jurisprudencial el considerar que ambos vicios son incompatibles, o lo que es lo mismo decir, se enervan entre sí, sin embargo, este Tribunal facultado como lo esta (sic) para controlar la legalidad de los actos administrativos de contenido funcionarial y en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede analizar el acto de retiro impugnado a los fines de verificar si el mismo adolece de alguno de los vicios antes mencionados. (…omissis…). Así las cosas, si bien el ingreso de la actora al servicio público se inició en los cuadros municipales y en el último momento ostentó un cargo de Dirección en la Administración Nacional, ello no obsta para que exista continuidad a lo largo de la carrera funcionarial, toda vez que el régimen de la carrera administrativa no es aplicable únicamente a nivel de los órganos que forman parte del poder Ejecutivo Nacional, sino que también es aplicable a los funcionarios públicos que prestan servicios en los distintos entes políticos territoriales de la República, es decir Estados y Municipios, de manera pues, que si bien se han establecido claras distinciones entre la Administración Nacional, Estadal y Municipal, los individuos que mantuvieron una relación de empleo público con los entes antes mencionados, tienen derecho al reconocimiento de su condición de funcionarios de carrera y por ende a gozar de la estabilidad general como principio rector de la materia, según los (sic) dispuesto en los distintos instrumentos normativos aplicables y en su defecto de acuerdo a lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, considera este Juzgador que ha quedado demostrado el carácter de funcionario de carrera de la querellante y así se decide. En este mismo orden de ideas, este sentenciador observa que por ser la querellante funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la misma, se encontraba amparada por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera administrativa y en virtud de la cual tenia (sic) derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así las cosas, de la revisión de las actas procesales del presente expediente observa este Juzgado que no consta documentación alguna que evidencie la realización por parte de la Administración de las gestiones tendientes a la reubicación dentro de los cuadros de la Administración de la querellante, menoscabando de esta forma el derecho de estabilidad que la ampara por ser trabajador de carrera. En consecuencia visto que la Administración efectivamente incurrió en el vicio de falso supuesto toda vez que fundamentó el retiro de la querellante en un hecho equivocado, a saber, que la actora no era funcionario de carrera administrativa, y que quedado evidenciado en el presente juicio que la misma ha desarrollado una carrera como servidor público dentro de la Administración y por ende, goza de la estabilidad establecida en la Ley de Carrera Administrativa, este Juzgado ordena la reincorporación de la ciudadana María C. Rambaldo a los cuadros de la Administración Pública por el periodo de un (01) mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo de Director de Contratación correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Órgano Jurisdiccional observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue remitido por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que consagra la consulta en los tribunales superiores de las decisiones definitivas de primera instancia contrarias a la “(…) pretensión, excepción o defensa de la República (…)”, ello, con el fin de cumplir con el principio de la doble instancia, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República. Ello así, visto que la sentencia dictada el 26 de agosto de 2004 por el aludido Juzgado Superior, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Desarrollo Urbano, actualmente Ministerio de Infraestructura), y dado que este Órgano Jurisdiccional tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 del 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la consulta planteada por el a quo y, en consecuencia, entra a conocer de la misma. Así se decide. Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente caso, observa que el presente recurso fue interpuesto por la ciudadana María Rambaldo, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 0497 del 3 de abril de 1998, a través del cual se le removió y retiró del cargo de Directora de Contratación adscrita a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del Ministerio del Desarrollo Urbano, por considerar que el referido acto está inmotivado “(…), en virtud de que no indica los supuestos de hecho (sic) y el derecho aplicables (sic), sólo se limita a mencionar que la remoción procede por ser el cargo por [ella] desempeñado de libre nombramiento y remoción”, y que “(…) el retiro procede a partir de la fecha de [su] notificación, por no constar del estudio de [su] expediente de personal prueba fehaciente de ser funcionario de carrera”; que además “(…) la Administración solamente hace mención a un falso supuesto, es decir, por no constar del estudio de [su] expediente de personal prueba fehaciente de ser funcionaria de carrera”. Siendo que la querellante denuncia de manera conjunta la existencia de los supuestos vicios de inmotivación y falso supuesto en el acto impugnado, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar, que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. (Vid. sentencia N° 330 del 26 de febrero de 2002). Ello así, la consecuencia de la aludida decisión, es que deba declararse la improcedencia del vicio de inmotivación, lo cual efectivamente se impone en el presente caso, ya que se evidencia sin que se requiera mayor análisis, que la Administración expresó sus fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, al señalar: “(…) por cuanto el cargo de Director de Contratación, adscrita a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del Ministerio del Desarrollo Urbano, que usted ocupa, es de libre nombramiento y remoción, procedo a removerla del mismo, de conformidad con el artículo 4, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, como no consta del estudio de su expediente de personal, prueba fehaciente de que es funcionaria de carrera, se procede a retirarla del cargo de Director, a partir de la fecha de la notificación del presente acto”. (Negrillas de esta Corte). De modo pues, que resulta palmario la suficiencia del acto impugnado para garantizar el derecho a la defensa de la recurrente, por lo que resulta evidente que ésta conocía los motivos en los que la autoridad recurrida sustentó su pronunciamiento, por tanto mal puede sostener que el acto a través del cual se procedió a removerla y al mismo tiempo a retirarla del cargo que venía desempeñando en el entonces Ministerio del Desarrollo Urbano por ella impugnado adolezca del vicio de inmotivación. Siendo ello así, en definitiva esta Corte desestima el alegato de inmotivación en referencia. Así se declara. No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional antes de entrar a analizar la denuncia del vicio de falso supuesto, considera preeminente pronunciarse respecto al sustento jurídico de la administración para remover a la recurrente del cargo que venía desempeñando, el cual se evidencia lo constituye el contenido del numeral 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, norma que era perfectamente aplicable ratione temporis al caso bajo análisis, ya que la referida Ley perdió su eficacia fue en virtud de la disposición derogatoria única estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, efectuada el 11 de julio de 2002 bajo el Nº 37.482, reimpresa el 6 de septiembre del mismo año, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522. Así las cosas, esta Corte constató que en el presente caso el cargo ejercido por la ciudadana María Carmela Rambaldo, para el momento en el cual fue removida y posteriormente retirada de la Administración, el cual ocupaba desde el 1° de agosto de 1995 -Director de Contratación adscrito a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del entonces Ministerio del Desarrollo Urbano- (tal como lo indicó en su escrito, vuelto del folio 2), es de los considerados de libre nombramiento y remoción por estar taxativamente mencionado en el numeral 2 del artículo 4 de la otrora Ley de Carrera Administrativa que disponía: “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: (…omissis…). 2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales”. Por tal virtud debe concluirse, que la remoción de la recurrente se encuentra ajustada a derecho. Así se decide. En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto por la afirmación contenida en el acto impugnado relativa a que “(…) como no consta del estudio de su expediente de personal, prueba fehaciente de que es funcionaria de carrera, se procede a retirarla del cargo de Director, a partir de la fecha de la notificación del presente acto”. Al respecto, cabe destacar que la Sala Político-Administrativa, en la sentencia arriba comentada destacó que el falso supuesto ha sido entendido por la doctrina como un vicio que tiene lugar: a) cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, b) que hayan ocurrido de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; c) o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, los dos primeros casos se conocen en doctrina como falso supuesto de hecho y en el tercero de los casos como falso supuesto de derecho. Ello así, en el presente caso esta Corte observa del análisis efectuado al acto impugnado el cual riela en original al folio siete (7) del expediente judicial, que el fundamento del retiro lo constituyó el hecho de que la Administración consideró que “(…) como no consta del estudio de su expediente de personal, prueba fehaciente de que es funcionaria de carrera, se procede a retirarla del cargo de Director, a partir de la fecha de la notificación del presente acto”, por lo que la denuncia bajo estudio se circunscribe al falso supuesto de hecho. En los marcos de las observaciones anteriores, debe atenderse al hecho de que la querellante antes de ocupar el cargo de Directora de Contratación adscrita a la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano del Ministerio del Desarrollo Urbano, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, condición la cual una vez adquirida no se pierde, la cual se desprende del vuelto del folio cien (100) del expediente copia certificada del expediente administrativo de la querellante, en donde consta que el primer cargo desempeñado por ella en la Administración Pública fue el de Ingeniero Civil en la Alcaldía del Distrito Sucre, actualmente Municipio Sucre. En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” Realizadas las anteriores consideraciones, esta Corte observa que en el presente caso la Administración efectivamente tal como lo indicó el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto toda vez que falseó los hechos al considerar que la querellante no era funcionaria de carrera administrativa, cuando realmente ostentaba tal condición, razón por la cual el retiro de la querellante es contrario a derecho, en consecuencia se anula parcialmente el acto impugnado por encontrarse inficionado por el faso supuesto de hecho pero sólo en lo atinente al retiro de la querellante, puesto que ya como se dejó anteriormente establecido la remoción está ajustada a derecho. Así se decide. Dadas las condiciones que anteceden, y visto que la recurrente era funcionaria de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, debe ordenarse al Ministerio de Infraestructura reincorporar de manera temporal a la ciudadana María Carmela Rambaldo, a los fines de que se cumpla con la gestión reubicatoria, durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo, ya que, ha sido criterio reiterado de esta Corte que al declararse la nulidad del acto de retiro, procede la reincorporación de la funcionaria por el término de un mes para que la Administración realice las referidas gestiones, y el Organismo querellado sólo deberá cancelar a la funcionaria reincorporada el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo, concordando con lo decidido al respecto por el Tribunal a quo. Así se decide. En consecuencia de lo anterior, se confirma el fallo consultado, acordándose el pago del sueldo correspondiente al mes durante el cual deban realizarse las gestiones reubicatorias. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de ley de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 26 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la ciudadana MARÍA CARMELA RAMBALDO, asistida por la abogada Luz Elena Bello D’Escrivan, identificadas al inicio, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL DESARROLLO URBANO (actualmente MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA). 2.- CONFIRMA el fallo sometido a consulta dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano .Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ ASV/ h AP42-N-2005-000937 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana MARÍA CARMELA RAMBALDO, titular de la cédula de identidad N° 5.976.018, asistida por la abogada Luz Elena Bello D’Escrivan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.032, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL DESARROLLO URBANO (actualmente MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano .Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los quince (15) días del mes de junio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2005-000937 AJCD/17 En fecha quince (15) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01855. La Secretaria Acc.