JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente N° AP42-R-2003-003090 El 1° de agosto de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 2108 de fecha 8 de julio de 2003 emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alí Rafael Alarcón Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.778 actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NERSY ISAAC ROJAS CAMARGO, portador de la cédula de identidad N° 2.812.387 contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.733, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Nersy Isaac Rojas Camargo, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2003, mediante la cual el prenombrado Juzgado declaró sin lugar la presente querella funcionarial. En fecha 5 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que comenzara la relación de la causa. En fecha 19 de agosto de 2003, los abogados Alí Rafael Alarcón e Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, presentaron escrito de fundamentación a la apelación. El 27 de agosto de 2003, comenzó la relación de la causa. En fecha 3 de septiembre de 2003, las abogadas Ingrid Reyes Centeno y Rosario Godoy de Pardi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.158 y 14.822, respectivamente, con el carácter de Sustitutas del Procurador General de la República, consignaron escrito de contestación a la apelación. El 10 de septiembre de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 11 de septiembre e 2003, las partes consignaron escritos de promoción de pruebas. El 18 de septiembre de 2003, venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia en fecha 23 de septiembre de 2003, que fue agregado a los autos el escrito de pruebas, y se declaró abierto el lapso para la oposición a las mismas. Por escrito del 24 de septiembre de 2003, el apoderado judicial del actor consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte querellada. En fecha 30 de septiembre de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, habiendo vencido el lapso para la oposición a las pruebas promovidas. El 8 de octubre de 2003, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en la misma fecha. Mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces. A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En Acta N° 003 de fecha 29 de julio de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza. En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con el presente caso. El 1° de diciembre de 2004, el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa. El 7 de diciembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Deportes (IND) y a la Procuradora General de la República. En fecha 22 de febrero de 2005, el referido Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, admitiendo las documentales, declarando improcedente la oposición a las pruebas y acordó devolver el expediente a dicha Corte. El 22 de marzo de 2005, el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa y la notificación de las partes El 6 de abril de 2005, vencido como se encuentra el lapso para la evacuación de las pruebas el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El cual se pasó y recibió en la misma fecha. El 13 de julio de 2005, el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, se dio por notificado y solicitó se le de el curso legal correspondiente. El 21 de julio de 2005, vista la paralización de la causa, esta Corte ordenó la notificación de las partes, a los fines de fijar el acto de informes. En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año. Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. El 23 de febrero de 2006, el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa. Mediante auto del 14 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Por auto del 22 de marzo de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración de los informes orales, en razón de que se encontraba vencido el lapso de pruebas. El 30 de marzo de 2006, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, se dejó constancia de la comparecencia del querellante, y de la no comparecencia de representante judicial alguno de la parte querellada. Por auto del 4 de abril de 2006, se dijo Vistos. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA El apoderado judicial de la parte actora en fecha 28 de abril de 1999, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos siguientes: Argumentó que su representada ingresó a prestar servicios como Entrenador Deportivo en el Instituto Nacional de Deporte (IND) a las órdenes de la Dirección de Deportes del Estado Táchira, desde el 1° de febrero de 1981 hasta el 22 de diciembre de 1998, llegando al rango I en la escala de clasificación de cargos de dicho organismo. Señaló que el día 25 de octubre de 1994 se acordó mediante Acta, las Bases Especiales de Liquidación de todo el personal de entrenadores deportivos dependientes del Instituto Nacional de Deporte (IND) en todo el País, siendo suscrito dicho “Acuerdo” por el Instituto antes mencionado, por “la Central, por el Colegio de Entrenadores de Venezuela (C.E.D.V.)”, y aprobado por la Procuraduría General de la República mediante Oficio N° 00217 del 22 de marzo de 1995. Indicó que en dicho Acuerdo se estableció que debían cumplirse unos requisitos para proceder al cálculo de las prestaciones sociales los cuales consistían: 1.- 60 días por año de servicio; 2.- Un bono único equivalente al 70% del monto de las prestaciones. 3.- Al funcionario le deben ser pagadas las indemnizaciones establecidas en los artículos 31 y 32 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tomando como base el último sueldo devengado más las compensaciones por antigüedad, servicio eficiente y primas por razones de servicio en general. Narra que el día 16 de noviembre de 1998, su representado recibió “un certificado” de fecha 13 del mismo mes y año, así como un documento denominado “Finiquito”. Precisó que las prestaciones sociales de su representado “(…) fueron calculadas con el sueldo quincenal que devengaba en el I.N.D. cumpliendo parcialmente con Las (sic) bases especiales de liquidación, que establece que las prestaciones sociales deben ser calculadas con el ÚLTIMO SUELDO MENSUAL devengado”. (Resaltado del accionante). Continuó argumentando que no se le pagaron “las bonificaciones de fin de año (más conocido como aguinaldos), 60 días por año, le disminuyeron 1 año al cálculo de la antigüedad, no se procedió a la actualización de la clasificación de cargos que la ley y la convención colectiva expresamente señala que debe hacerse año a año. No se le liquidaron las vacaciones vencidas, ni el bono vacacional, ni las vacaciones fraccionadas (…)”, y que tampoco el Instituto Nacional de Deportes (I.N.D.) le informó respecto al cálculo de sus prestaciones ni de los recursos que podía ejercer en caso de estar inconforme con el monto de las mismas, denunció además que se le cercenaron sus derechos al cobro del seguro por paro forzoso. Precisó que el hecho que da lugar al recurso interpuesto es la disconformidad de su representado con el pago de sus prestaciones sociales y que por ello, el 2 de marzo de 1999 introdujo escrito conciliatorio ante el Instituto Nacional de Deporte IND, “ (…) a cargo de la Dra. ILKA HERNÁNDEZ FARÍAS (…) en su condición de Coordinadora de la JUNTA DE AVENIMIENTO, dando cumplimiento con los artículos 14, 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, sin embargo no recibió respuesta sobre el mismo. Como fundamento legal de su pretensión invocó los artículos 14, 15, 16, 26, 42, 64, 66, 71, 73, 75 y siguientes de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General. Señaló que “demanda” a la República de Venezuela por las lesiones causadas a su representado y en tal sentido solicitó se le reconozca lo siguiente: 1.- Se le recalculen sus prestaciones sociales con base en el último sueldo mensual devengado, el cual ascendía a la cantidad de ciento once mil setenta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 111.072,00); 2.- Que la cantidad que recibió por el pago mediante el documento denominado “Finiquito” como un abono a las prestaciones sociales que le corresponden, es decir, la cantidad de seis millones cuatrocientos ochenta y un mil novecientos treinta y cuatro bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 6.481.934,96); 3.- Los sueldos correspondientes al mes de noviembre y diciembre del año 1998, ya que su mandante trabajó hasta el 15 de diciembre de 1998, fecha en la cual cesaron las actividades en el Instituto Nacional de Deporte IND, por vacaciones colectivas monto que ascienden a la suma de doscientos veintidós mil ciento cuarenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 222.144,00); 4.- Las bonificaciones de fin de año correspondientes al año 1998, que equivalen a la suma de doscientos veintidós mil ciento cuarenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 222.144,00); 5.- El tiempo de trabajo desde el 1° de febrero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1998 como antigüedad, lo que se traduce en 17 años, 10 meses y 30 días de antigüedad, y con ese tiempo solicitó se recalcule sus prestaciones sociales; 6.- Que desde el año 1992 hasta el año 1998, el organismo no cumplió con la evaluación correspondiente, lo cual considera disminuyó su avaluó en consecuencia calculan dicho pago en “(…) la suma de cuatro millones doscientos mil bolívares, cantidad que debe pagar el I.N.D. por salarios dejados de pagar en el período comprendido entre el año 92 al 98 ambas fechas inclusive y como compensación al cálculo real y legal de las prestaciones sociales del querellante, la suma de cuatro millones ciento sesenta y un mil quinientos noventa y nueve bolívares (Bs. 4.161.599,00)”; 7.- Con base a los petitorios 1° y 5°, que sus prestaciones sociales sean calculadas tal como lo establecen las bases especiales de liquidación, las cuales ascienden a la suma de once millones quinientos cincuenta y cinco mil novecientos treinta bolívares (Bs. 11.555.930,00); 8.- Las vacaciones y bono vacacional vencido de los años 1996, 1997 y 1998 prudencialmente calculados en la suma de quinientos diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 510.000,00); 9.- Que se sumen las cantidades reclamadas y se le reste la cantidad que recibió por abono a sus prestaciones sociales, siendo la resultante la cantidad de trece millones quinientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y dos bolívares con cuatro céntimo (Bs. 13.544.882,04); 10.- La indexación monetaria por pérdida de valor de la moneda desde la fecha en que se recibió el abono a las prestaciones sociales hasta la fecha en que se dicte sentencia condenatoria e incluso se paguen intereses moratorios a las cantidades adeudadas en el tiempo que permanezcan sin pagarse con la indexación respectiva. II DEL FALLO APELADO En fecha 15 de enero de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de acuerdo a las siguientes consideraciones: En primer lugar desestimó el alegato de incompetencia planteado por las sustitutas de la Procuradora General de la República, pues la misma resultaba de la supresión del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, por mandato de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Desestimó igualmente el alegato de caducidad de la acción, ya que “la actuación que da lugar al nacimiento de la acción se origina en el momento en que el Instituto canceló el monto adeudado, toda vez que es allí cuando el querellante puede saber si existe alguna diferencia que reclamar con respecto a dicho monto”, evidenciando de autos que el último recibo de pago fue el 13 de noviembre de 1998, por lo que para la fecha de interposición de la demanda (28 de abril de 1999) no habían transcurrido los seis (6) meses previstos en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Al entrar al fondo precisó: “Con relación a ello, los sustitutos del Procurador General de la República expresaron que las prestaciones sociales del querellante le fueron calculadas con el sueldo mensual que devengaba; exponen, que la confusión del querellante se presenta en virtud de que el monto que representaba el ingreso mensual de éste, estaba integrado por el sueldo del mismo más un incremento compensatorio del 100% sin carácter salarial, estipulado en el Decreto Nº 1786 de fecha 09 de abril de 1997, que establece en sus artículos 9 y 10 (…) Atendiendo el fundamento legal expuesto, se observa que el Ejecutivo Nacional no le atribuyó carácter salarial al incremento compensatorio, en consecuencia, al momento de realizar el cálculo de las prestaciones sociales, el organismo para determinar el monto correspondiente utilizó como base salarial la cantidad percibida por el trabajo mensualmente sin tomar en cuenta el bono compensatorio de conformidad con el artículo 10 antes transcrito. Por consiguiente, el cálculo de las prestaciones sociales realizado por el Instituto Nacional de Deportes se encuentra ajustado a la legalidad y nada se adeuda al querellante por este concepto. Así se declara. Sobre el alegato de la parte actora referido a que se le reconozca como tiempo de servicio hasta el 31 de diciembre de 1.998, (sic) en virtud de que el mismo se encontraba activo para la fecha, este Tribunal observa que la renuncia del querellante fue aceptada con fecha 15 de diciembre de 1.997, (sic) como se desprende del folio 68 del expediente, al no haber probado tal continuidad en el ejercicio de su cargo, debe estimarse que aceptada la renuncia voluntaria concluyó su relación de empleo público con el organismo querellado. Así se declara. En lo referente al señalamiento del querellante de haber continuado recibiendo el beneficio del sueldo posterior a la aceptación de su renuncia, es necesario mencionar que en virtud del proceso de descentralización y reestructuración del Instituto Nacional de Deportes, se suscribió la Segunda Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos ‘Acuerdo Marco’, suscrito entre el Ejecutivo Nacional y las Organizaciones Sindicales (FEDEUNEP y CTV) en fecha 28 de agosto de 1997, la cual establece en su cláusula quinta (folio 73) (…) De ello se evidencia que la remuneración percibida con posterioridad a la renuncia del querellante es una indemnización que en sí representa una justa protección social mientras se procedía a la cancelación de sus prestaciones sociales, pero jamás puede interpretarse como una continuación en la relación laboral con el organismo querellado, susceptible de generar otros beneficios y pasivos laborales posteriores a su renuncia. Así se declara. Con respecto al alegato del querellante de que desde el año 1992 hasta el año 1998 no se procedió a la actualización de la clasificación de cargos que la ley y la convención colectiva expresamente señalan debía hacerse año a año, se declara la caducidad de la acción, en relación a los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que el lapso para reclamar la diferencia de sueldo generado por este concepto debe computarse desde el momento en el cual el órgano correspondiente debía proceder a realizar las reclasificaciones del cargo, lo cual tenía que realizarse anualmente, según lo expresado por el apoderado actor, de forma tal que el lapso de caducidad se fue cumpliendo cada seis meses después de la finalización de esos años en los cuales no se produjo la reclasificación reclamada. Ahora bien, en relación con el año 1998 es improcedente tal solicitud ya que como quedó expresado en el análisis anterior de esta sentencia, para ese año había culminado la relación laboral. Así se declara. Con relación al alegato de que se le reconozcan y se le paguen las vacaciones y el bono vacacional correspondiente a los años 1996, 1997 y 1998, (….) con respecto a los años 1996 y 1997 la acción ha caducado y a los efectos del año de 1998 se establece que al no haber prestado efectivamente sus servicios durante ese año, este Tribunal estima improcedente el pago de dicho concepto. Así se declara”. III DE LA COMPETENCIA Antes de pronunciarse acerca de la apelación de la decisión dictada el 15 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se designe por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con Sede en la Ciudad de Caracas y Jurisdicción en todo el Territorio Nacional, tiene las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.980) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación y así se decide. IV FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En el escrito de formalización de la apelación los abogados Alí Rafael Alarcón Quintero e Ildemaro Mora Mora, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Nercy Isaac Rojas Camargo, solicitaron la revocatoria de la decisión apelada y la declaratoria de procedencia de la querella, partiendo del siguiente argumento: Que el fallo apelado debió aplicar el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, ello en aplicación a la jurisprudencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2002-2509 y 2003-220, que acogen el derecho social vigente y no discriminan entre funcionarios, empleados y obreros. Que el fallo apelado es inmotivado, pues se limitó a aplicar incorrectamente el decreto 1786, “como justificación a la exclusión del bono compensatorio en el cálculo y pago de las prestaciones sociales por parte del I.N.D. y no señaló a cual salario mensual se refería, la ley es clara cuando señala que es con el último salario devengado que se calculan las prestaciones sociales”. Que aplicó falsamente el Decreto Nº 1786 de fecha 9 de abril de 1997, “ya que no estaba vigente, negando la aplicación del artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, que incorporó el bono compensatorio al salario de todos los funcionarios del sector público”, desconociendo las normas que consagran el derecho social de los trabajadores. Que el a quo apreció incorrectamente los hechos, al afirmar que en virtud del proceso de descentralización y reestructuración el querellante renuncio al cargo, pues niega tal aseveración. Que la renuncia fue redactada por el propio ente querellado y distribuida por todas las direcciones de deportes del país, por lo que alega que la renuncia no fue voluntaria, constituyéndose en una exigencia del Instituto Nacional del Deporte y el propio Colegio de Entrenadores de Venezuela para que una vez aceptada la misma, “se procediera conforme a las Bases Especiales de Liquidación, la relación de trabajo o empleo público continuaba sin alteración alguna hasta el día, que efectivamente el IND hacia (sic) el pago, para ello, el IND tenía que proceder previamente a efectuar todas las indemnizaciones que por ley le correspondían al funcionario y calcular las prestaciones con base al último salario devengado”. Que hubo continuidad en la relación de empelo, pues “no existe ninguna acta levantada al aquí querellante por no haberse presentado un día a su sitio de trabajo, ni antes, ni después que la renuncia fuere aceptada por aplicación de las Bases Especiales de Liquidación”, así como de los recibos que expedía el Instituto Nacional de Deportes quincenalmente como pago de nomina. Que la recurrida interpretó erróneamente el Acuerdo Marco, dándole vida jurídica y aplicando falsamente un acuerdo inexistente y aun cuando existiese, contradice normas de orden público como las contenidas en los artículo 3, 8, 10, 65, 66, 93, 132, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 89, numerales 2, 3, 4 y el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “ni observó la clara intención de los suscriptores de tan ilegal Acuerdo Marco, de evadir la aplicación del artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo y revivir fraudulentamente el Decreto 1786; de una breve lectura, a lo que la parte querellada le presentó como Acuerdo Marco, se evidencia que no está firmado por el Presidente de la República; ni está firmado por el gremio que representaba al funcionario (CEDV) y mucho menos está firmado por el funcionario querellante; es por ello, que es un simple papel de trabajo inaplicable al querellante”. Que no procede la caducidad de la reclamación por concepto de reclasificación del cargo y la actualización del salario, pues “fueron reconocidas en las Bases Especiales de Liquidación y además son derechos consagrados en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento y de manera contractual en el último convenio (1990) suscritas (sic) entre las partes en litigio, en consecuencia por estar reconocida como derechos del funcionario son intransferibles e irrenunciables por ende terceras personas no pueden disponer sobre las mismas (…) por tener incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales ya que de manera directa e inmediata afecta a lo que sería el último salario devengado por el funcionario en este caso en el IND”. V CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En el escrito de contestación a la formalización de la apelación, los sustitutos de la Procuraduría General de la República solicitaron la declaratoria de improcedencia de la apelación propuesta, bajo la siguiente argumentación: Que la querella fue declarada sin lugar, basándose en la propia confesión del querellante al admitir que renunció el 15 de diciembre de 1997, la cual fue aceptada y que interpuso la demanda el 28 de abril de 1998. Que el fallo apelado “si apreció, debidamente los hechos en la sentencia, con fundamento en los recaudos existentes en el propio expediente”. Que la jurisprudencia citada por el apelante no es aplicable al caso de autos, “por cuanto la diferencia de prestaciones sociales reclamadas no devienen de las mismas prestaciones, sino de supuestas diferencias de sueldo; así como de la indemnización que por decreto presidencial y prevista en el contrato colectivo, se mantuvo hasta el cobro efectivo de sus prestaciones sociales (más no es salario)”. Que el Ejecutivo Nacional “no le atribuyó carácter salarial al incremento compensatorio, en consecuencia pensamos, que el cálculo de las prestaciones sociales, realizado por el organismo recurrido, fue hecho ajustado a la Ley, beneficiando de manera palpable al hoy recurrente”. Que, “el cálculo de las prestaciones sociales realizado por el organismo recurrido es numéricamente exacto y ajustado a la legalidad. La citada Cláusula Quinta, ha tenido la finalidad de proteger al funcionario, mediante el pago de una indemnización mensual, mientras le cancelan las prestaciones sociales, pero jamás puede interpretarse como un reenganche o retiro de renuncia, como intenta demostrar el recurrente”. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidir sobre la apelación de la sentencia dictada el 15 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa que: El objeto fundamental de la presente querella es la reclamación formulada por el ciudadano Nersy Isaac Rojas Camargo, originada por el proceso de descentralización y reestructuración del Instituto Nacional de Deportes, proceso en el que renunció al cargo que desempeñaba en el mismo y, como consecuencia, son pagadas sus prestaciones sociales pero con base al último sueldo quincenal devengado; por consiguiente, solicita que se efectué nuevamente el cálculo del monto de las prestaciones sociales con base al último sueldo mensual devengado, procediendo a cancelársele el monto correspondiente a la diferencia surgida entre este nuevo cálculo de prestaciones sociales y el ya efectuado. Adicionalmente, hace una serie de reclamaciones inherentes al reconocimiento del tiempo de servicio hasta el treinta y uno (31) de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1.998), que desde el año 1992 hasta el año 1998 no se procedió a la actualización de la clasificación de cargos que la ley y la convención colectiva expresamente señalan y se le reconozcan y se le paguen las vacaciones y el bono vacacional correspondiente a los años 1996, 1997 y 1998. El fallo apelado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en la declaratoria de caducidad respecto a algunas de las reclamaciones planteadas y de la validez de la renuncia del querellante, de la terminación efectiva de la relación funcionarial, de la inexistencia de continuidad en la prestación de la relación y en el pago correcto de las prestaciones sociales, al no aplicar el bono compensatorio como parte del salario, por mandato expreso del ordenamiento jurídico. Como punto previo, debe esta Corte advertir que del estudio detenido del extenso escrito de fundamentación de la apelación, se evidencia un replanteamiento de los hechos narrados en el libelo de demanda, al punto que pudiera considerarse como una nueva querella, limitándose a cuestionar la actividad del ente administrativo y en pocas expresiones a cuestionar el fallo apelado, único acto al cual debió ceñirse su impugnación. No obstante lo anterior, al evidenciarse el cuestionamiento del apelante del fallo apelado, esta Corte en aras del principio pro actione entrará a conocer de esas denuncias. El primer vicio está dirigido a impugnar la declaratoria de caducidad de algunas de la reclamaciones formuladas por el hoy apelante, por no haber sido ejercido dentro del lapso de seis (6) meses aludidos en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, actualmente derogada, pero vigente para el momento en que se dio inicio a la reclamación. Ello así, esta Corte debe precisar en cuanto a la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable al caso de marras, establece: “Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del días en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”. Del artículo antes trascrito, se desprende la necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en materia funcionarial, dentro del lapso fatal de seis (6) meses de ocurridos los hechos que se consideran lesivo. En efecto, observa esta Corte que consta en autos que el fallo apelado, desechó el alegato de caducidad de la acción –entendida como un todo- planteado por la representación de la República, al constatar que entre la fecha efectiva de la terminación funcionarial y la interposición de la querella no había transcurrido el lapso aludido de seis (6) meses. No obstante, al entrar a conocer cada una de las reclamaciones, constató que algunas de ellas se originaron varios años atrás, por lo que superaban con creces el antes dicho lapso de seis (6) meses, particularmente en la reclamación de la actualización de la clasificación de cargos que la ley y la convención colectiva expresamente señalan, debía hacerse año a año, en relación a los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997 y el pago del bono vacacional de los años 1996 y 1997. El a quo, justificó la declaratoria de caducidad del reconocimiento y pago de las vacaciones y el bono vacacional correspondiente a los años 1996, 1997 y 1998, sobre el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 368 del 21 de marzo de 2001, que en su texto se lee: ‘(…) A tal efecto, el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, establece claramente un lapso de caducidad de seis meses, a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, en consecuencia, el ejercicio de la acción para el reclamo del bono vacacional caducó…’. En razón de lo anterior, concluye esta Corte que declarar procedente la caducidad de la acción, contemplada en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y por ende declarar inadmisible el recurso contencioso funcionarial, sólo respecto a la reclamación de algunos conceptos como reconocimiento de la clasificación del cargo y el pago del bono vacacional, el Juzgado a quo actuó ajustado a derecho, no existiendo el pretendido vicio de incongruencia, ni de incorrecta aplicación del derecho, pues no dio más de lo pedido y su decisión fue positiva, precisa y lacónica, y así se declara. Respecto al replanteamiento del alegato de violación del consentimiento en la renuncia por parte del ciudadano Nersy Isaac Rojas Camargo y de su supuesta continuidad en la relación funcionarial, esta Corte observa que, en el caso de autos la renuncia del querellante fue aceptada con fecha quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), como se desprende del folio sesenta y ocho (68) del expediente administrativo, prueba ésta que conjuntamente con su correspondiente aceptación, fue promovida por el ente querellado, admitida y evacuada en esta instancia, no evidenciándose siquiera indicio alguno del cual derive un vicio en el consentimiento del ciudadano Nersy Isaac Rojas Camargo al voluntariamente renunciar, pues no se evidencia que haya existido violencia, engaño o error por parte de la Administración, ni siquiera que luego de producida “voluntariamente” la renuncia. En igual sentido, no encuentra esta Corte prueba alguna que evidencie que el ciudadano Nersy Isaac Rojas Camargo, haya continuado en el ejercicio de su cargo, puesto que éste renunció voluntariamente y dicha renuncia fue aceptada y, en consecuencia pagadas las prestaciones sociales acumuladas por sus años de servicios, por lo que se muestra contundente la intención del funcionario y del ente administrativo de terminar la relación funcionarial, motivo por el cual se declara que concluyó legalmente su relación de empleo público con el organismo querellado y no hubo continuidad, tal como acertadamente estableció el fallo apelado, el cual queda confirmado en ese aspecto. Así se declara. Finalmente, respecto a la reclamación del pago de prestaciones sociales pero con base al último sueldo quincenal devengado, el fallo apelado negó el pedimento aplicando para ello el Decreto N° 1786 de fecha 9 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.181, para lo cual luego de transcribir los artículos 9 y 10, constató que el Ejecutivo Nacional no le atribuyó carácter salarial al incremento compensatorio, en consecuencia, al momento de realizar el cálculo de las prestaciones sociales, el organismo para determinar el monto correspondiente utilizó como base salarial la cantidad percibida por el trabajador mensualmente, excluyendo el citado bono compensatorio de conformidad con el mencionado artículo 10, en consecuencia, el cálculo de las prestaciones sociales realizado por el Instituto Nacional de Deportes se encuentra ajustado a derecho, criterio que igualmente encuentra esta Corte ajustado a derecho, pues la norma citada es clara al excluir ese bono compensatorio del salario, pues debe recordarse que el ente querellado se encontraba en etapa de reestructuración, en el marco de la potestad organizativa del Estado, lo que implica de algún modo hasta una posible ruptura de la relación de empleo público, lo que ocurrió en el caso de autos, cuando el propio querellante renunció voluntariamente y que concluyó con el pago de sus prestaciones sociales conforme a la normativa vigente para ese momento, no pudiendo aplicarse a una relación de empleo público, como pretende el querellante, el contenido del artículo 610 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no sólo por la naturaleza de la relación, sino por la existencia de normativa especial en la materia como lo constituye el citado Decreto 1786, motivo por el cual se desestima el alegato esgrimido por el apelante y debe confirmarse el fallo apelado, en ese aspecto. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano NERSY ISAAC ROJAS CAMARGO, ya identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND). 2.- SIN LUGAR la apelación. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece ( 13 ) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ ASV/ñ EXP. N° AP42-R-2003-003090 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por el abogado Alí Rafael Alarcón Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.778, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NERSY ISAAC ROJAS CAMARGO, titular de la cédula de identidad N° 2.812.387, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los quince (15) días del mes de junio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2003-003090 AJCD/17 En fecha quince (15) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:10 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01857. La Secretaria Acc.