EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002089 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 20 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1035-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELSA RODRÍGUEZ, portadora de la cédula de identidad N° 5.150.274, representada por el abogado Antonio Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 3 de febrero de 2004, por la abogada Mirian Ruiz, inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.073, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2003, por el referido Juzgado que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Previa distribución de la causa, en fecha 2 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 8 de marzo de 2005, la apoderada judicial del Instituto querellado presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD), de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación. El 20 de abril de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el acto de informes para el 18 de mayo de 2005. El 10 de mayo de 2005, se difirió el acto de informes para el 15 de junio de 2005. El 15 de junio de 2005, siendo el día y la hora fijada para la celebración de los informes, se dejo constancia de la no comparecencia de la parte actora y la comparecencia del apoderado judicial del Instituto querellado. En fecha 16 de junio de 2005, se dejó constancia que venció el lapso de informes entre las partes y se dijo “Vistos”. En fecha 4 de julio de 2005, se acordó pasar el presente expediente al Juez ponente. Mediante auto dictado en fecha 18 de mayo de 2006 se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez), así mismo esta Corte en esta misma fecha se abocó al conocimiento de la causa, asignándose la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 19 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 14 de septiembre de 1999, la ciudadana Elsa Rodríguez, representada por el abogado Antonio Fermín García, antes identificado interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (I V S S), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que su representada es funcionario de carrera y con tal estatus se desempeñó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día en que ingresó a prestar servicio en calidad de Fiscal de Cotizaciones I, y por ende, posee estabilidad en el ejercicio del cargo que desempeñaba el cual por lo demás cumplió a cabalidad, no incurriendo en causal legal alguna que le permitiera a la Administración Pública (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), prescindir de sus servicios mediante resolución Nº 001146 de fecha 23 de febrero de 1999 y que le fue notificada según oficio Nº 000246 de fecha 24 de febrero de 1999. Arguyó que la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa es diáfana al contemplar en su artículo 17 que los funcionarios gozan de estabilidad en ejercicio de sus funciones y por lo tanto no pueden ser retirados de la administración sino por los motivos establecidos en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido, afirmó que el retiro de la querellante es ilegal, por cuanto la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales del artículo 53 ejusdem, y así solicita sea declarado expresamente por este Tribunal, ordenándose la reincorporación de la recurrente con el pago de los sueldos dejados de percibir y todos los emolumentos implícitos en la prestación de servicio, así como los aumentos que se produzcan por cualquier decisión durante el tiempo que trascurra la querella. Alegó que el acto administrativo de su retiro no cumple con los requisitos legales que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e incluso que el mismo adolece del vicio de usurpación de funciones toda vez que se califica como Resolución, lo cual -a juicio de la parte actora- es incorrecto, en virtud de que es a los Ministros a quienes le corresponde dictar tales actos. Asimismo, alegó que el acto administrativo fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, aunado al hecho de que el mismo fue dictado por prescindencia absoluta y total del procedimiento legalmente establecido y que no se cumplió con lo indicado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Indicó que el acto recurrido posee tres de los supuestos de nulidad consagrados en el artículo 19 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro de los cuales están: 1.- Ilegalidad e Inconstitucionalidad; 2.- por ser de imposible e ilegal ejecución; 3.- por ser dictados por autoridad manifiestamente incompetente y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Adujo que lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa como reducción de personal jamás se cumplió, por cuanto en el acto administrativo que contiene su retiro no hace referencia a que en Consejo de Ministro fue acordada la eliminación de funciones, limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de servicios o cambios de la organización administrativa, no existe informe que justifique la medida, ni opinión de la oficina técnica correspondiente, así como tampoco se le concedió el mes de disponibilidad consagrado en el artículo 54 de la Ley in comento a los fines de la reducción de personal que alude dicha ley. Finalmente que el Decreto Nº 3061 de fecha 26 de noviembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 36.592, de fecha 30 de noviembre de 1998 y el Decreto 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998 publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.557 de fecha 9 de octubre de 1998, no prevén el procedimiento legal que la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento consagran a los fines del retiro de la administración Pública, razón por la cual el acto administrativo de remoción y retiro es ilegal y así solicita sea expresamente por este tribunal. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2003 el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) ante tal situación alega que el acto administrativo impugnado fue dictado en desconocimiento del ascenso otorgado, llegando a la conclusión que la Administración quiso con tal manifestación rere no consta que el referido Instituto haya dado cumplimiento a la obligación impuesta en el texto del Decreto antes citado, razón por la cual, resulta forzoso concluir, que el ente querellado no dio cumplimiento a los trámites particulares establecidos a los fines de llevar a cabo el retiro del personal del Instituto por el Ejecutivo Nacional (…). Por otra parte, aún en el caso de que por vía de Decreto-Ley se hayan establecido trámites especiales y particularmente diseñados para llevar a cabo la supresión de un Instituto Autónomo, y se haya autorizado a priori el retiro del capital humano del Organismo sujeto a desaparición, debe tenerse en cuenta, que las normas contempladas en la Ley de Carrera Administrativa, en lo que concierne a los trámites establecidos para el retiro de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, en observancia a los límites del Principio Rector de la Carrera Administrativa, están dirigidos a preservar la Estabilidad de los funcionarios que integran la Carrera Administrativa, y es por ello, que todo trámite dirigido a sustraer a un funcionario de la misma, debe ser llevado a cabo en estricto apego a la normativa que consagra el régimen estatutario al cual se encuentra sometidos, vale decir, la Ley de Carrera Administrativa. (…) era menester de la Administración llevar a cabo el proceso de retiro del personal bajo el rigor de los trámites establecidos en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 87, 88 y 89 de su Reglamento General, o dicho de otra manera, que aún al estar autorizada la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el retiro masivo de su personal, inspirado en el proceso de liquidación del mismo, dicha Junta tenía que haber agotado los trámites consagrados en la Ley a los fines de salvaguardar el derecho a la estabilidad previsto para los funcionarios de carrera adscrito al referido Instituto, es decir, era obligación del ente querellado, el pase a disponibilidad del personal retirado, con el fin de someterlos a los trámites reubicatorios de Ley, de lo cual no existen en autos, elementos capaces de producir en este Juzgador la convicción de haber sido realizados. En consecuencia, de la inobservancia del procedimiento antes mencionado y de los trámites particulares fijados por el Ejecutivo Nacional para la supresión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe concluirse que el acto de retiro de la querellante se encuentra viciado de nulidad absoluta por prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y así se declara. “En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, se ordena su pago tomando como base el salario básico mas (sic) la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Así mismo a los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 8 de marzo de 2005, la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos: Que “tal y como bien lo apunta el Tribunal A quo (sic) la ratio legis era respetar el derecho a la estabilidad del funcionario, mediante planes operativos para su retiro. Ahora bien, la estabilidad regulada en el artículo 17 de la Ley de Carrera administrativa es la garantía de la cual gozan los funcionarios de carrera en el desempeño de sus cargos y que solo (sic) podrá ser infringida en los casos establecidos en el artículo 53 de la precitada Ley, que es solo (sic) por: a) por renuncia escrita del funcionario; b) Por reducción de personal; c) Por invalidez; d) por jubilación de conformidad con la Ley; y e) Por destitución. Que “su representado el (IVSS) actuó apegado al principio de la legalidad de acuerdo como lo establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente: Ningún Órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales acto”. Que “por tal motivo [rechaza] el concepto de arbitrariedad de las decisiones de retirar al recurrente por cuanto se trató de una medida tomada en ejercicio del mandato conferido al Instituto que representa en el tan citado DECRETO 2744 de fecha 23-09-98”. Que “(…) el Oficio de retiro de la funcionaria ELSA RODÍGUEZ, no se le señala que se aplica la medida con fundamento en ninguna causal de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, mal podría entonces la Administración aplicar un procedimiento establecido en la Ley prenombrada, porque no encaja la situación de excepcionalidad que era el proceso de liquidación y supresión del I.V.S.S”. Que “(…) [considera] que no vulneró el derecho del funcionario por cuanto no se estaba aplicando la precitada Ley; sino se trataba de la Supresión y Liquidación de un Organismo que para el futuro iba a ser inexistente; aunado a ello, cualquier procedimiento implicaba un fatal retardo en el cumplimiento de las obligaciones impuesta al Ejecutivo Nacional vía legal, lo que atentaba e iba en contra del lapso previsto para tal fin”. Que “la sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa es de fecha 28/11/2003, pero el Juez al momento de aplicar el derecho el (sic) debió trasladarse al momento en que sucedió el hecho 24/02/1999, (sic) cuando se encontraba vigente el decreto 2744 y acogerlo por vía de excepción, ya que al ignorarlo u omitirlo incurrió en la violación de la Ley procuró la inmotivación del fallo, que consiste en el desconocimiento de manera absoluta de una norma jurídica y la falta de expresión de los motivos de hecho y de derecho de la decisión; aplicó el derecho pero en forma errada y con ello hace nula la sentencia conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Que “De la misma forma incurre en un error al señalar, que el I.V.S.S. había violado los derechos que tenía el accionante consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, (sic) ya que le da un carácter retroactivo a la misma incumpliendo con el principio de la irretroactividad de la Ley”. Finalmente alegó que “(…) las decisiones tomadas por el Instituto que [representa] no fueron ni arbitrarias ni ilegales; obedecieron a un proceso de carácter excepcional que había que culminar en un plazo perentorio para dar paso al nuevo esquema que de la Seguridad Social se estaba planteado, y que dada su complejidad aún se debate en un nuevo proyecto cuya polémica ha sido ampliamente publicitada. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, señala que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los juzgados superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, el órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia dichos recursos es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, con las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda se declara competente, así se decide. Ello así, pasa esta Alzada a decidir, el recurso de apelación interpuesto y, a tal efecto, observa que: Alegó la apelante que la sentencia del a quo viola el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el sentenciador desconoció de manera absoluta la norma jurídica contenida en el Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998, incurriendo en la falta de expresión de los motivos de hecho y de derecho de la decisión, dado que incurrió en violación de la Ley y procuró la inmotivación del fallo, razón por la cual adujo que dicho fallo adolece del vicio de inmotivación. Al respecto se observa que el fallo apelado declaró la nulidad del acto administrativo de retiro que afectó a la querellante y ordenó su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, por considerar que efectivamente no se había cumplido con el procedimiento legalmente previsto para el retiro de los funcionarios públicos. Ello así, observa esta Alzada que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos de forma que debe contener toda sentencia, cuya omisión o inobservancia por parte del Juez, conduce a la nulidad de la decisión impugnada, a tenor de lo establecido en el artículo 244 del referido Código. Siendo ello así, es importante señalar lo que tradicionalmente se ha entendido por el vicio de inmotivación, en el entendido que para que la sentencia no sea el resultado de una arbitrariedad del sentenciador sino de la lógica aplicación del derecho y de su concatenación con los hechos, la parte motiva de la misma, debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión. Ahora bien, debe quedar claro que el vicio de inmotivación sólo existe cuando la sentencia carece absolutamente de fundamentos o elementos intelectuales de contenido crítico, valorativo y lógico y, en tal sentido, no debe confundirse la escasez de la motivación con la falta de motivos, pues basta con que el Juez fundamente jurídica y fácticamente los motivos en los cuales se haya apoyado para resolver el caso, sin necesidad de dar un por qué de cada motivo. Así, observa esta Corte que el fallo apelado precisó los motivos de su decisión, al señalar que no existía prueba alguna en los autos del expediente que demostrara que la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hubiera realizado un Plan de Egreso del personal afectado por la medida, lo que se desprendía del Decreto N° 2.744 anteriormente mencionado, mediante el cual se reguló el entonces proceso de supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ello aunado al incumplimiento de la normativa de la Ley de Carrera Administrativa, con el fin de garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa. Por lo expuesto se considera improcedente la denuncia analizada. Así se declara. Para dilucidar los alegatos planteados, esta Corte debe precisar, que si bien es cierto que el 27 de diciembre de 1997 fue dictada la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.199, la cual establece la creación de un nuevo Sistema para que el Estado garantice a los ciudadanos de la República el derecho constitucional a la seguridad social, no menos cierto, es que fueron dictados los Decretos Nros. 2.744 y 3.061, en fechas 23 de septiembre y 26 de noviembre de 1998, y publicados en las Gacetas Oficiales Nros. 36.557 y 36.592, de fechas 9 de octubre de 1998 y 30 de noviembre del mismo año, respectivamente, para ejecutar la supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constituyéndose para ese fin una Junta Liquidadora, integrada por tres miembros, que entre sus competencias estaba la de liquidar a los empleados y obreros al servicio del mencionado Instituto. Ahora bien, el Decreto N° 3.061 antes mencionado, en su artículo 2°, establece lo siguiente: “El Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora deberá cumplir y hacer cumplir, además de las funciones y competencias conferidas mediante el Decreto N° 2.744, con rango y fuerza de ley, de fecha 23 de septiembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 36.557 de fecha 09 de octubre de 1998, el Plan de Transición presentado por el Ejecutivo Nacional al Congreso de la República, según lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y, de manera específica, los siguientes planes de trabajo, elaborados por la Unidad Coordinadora del Proyecto de Reforma del Sistema de Seguridad Social (PRSS), del Ministerio del Trabajo: 1. Plan de egresos del personal del I.V.S.S.; (…)”. De la norma parcialmente transcrita, se puede observar que la Junta Liquidadora, para la procedencia del retiro del personal del Instituto querellado, tenía que elaborar un plan de egresos, y en el presente caso, no consta en las actas que conforman el presente expediente, que la Junta Liquidadora hubiera elaborado dicho Plan de Egresos, elemento fundamental para demostrar y justificar la actuación de la Administración, para la planificación y organización operativa de los egresos del personal y la determinación e individualización de los funcionarios afectados por la medida. Como consecuencia de lo anteriormente señalado, esta Corte constata que efectivamente el Instituto querellado no siguió el procedimiento establecido en el mencionado Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998. Aunado a ello, esta Alzada debe señalar que dicho Decreto fue derogado posteriormente, por mandato expreso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, publicada el 23 de enero de 2001 en la Gaceta Oficial N° 37.125, a tenor de lo previsto en sus artículos 63 y 64, de los cuales se evidencia la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adaptado al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, mediante un proceso de reconversión, con el fin de modificar servicios e introducir cambios en su organización administrativa. Por otra parte, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuye a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la tarea de velar por la sujeción de la Administración a lo dispuesto en el artículo 137 eiusdem, de lo cual se infiere que ningún acto del Poder Público se encuentra exento del control jurisdiccional, razón por la que aún cuando el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral dispone que las decisiones tomadas durante la vigencia del Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998 serían irrevocables, la Administración no podía realizar actos arbitrarios que menoscabaran derechos a los particulares e infringieran su situación jurídica con fundamento en la celeridad en el procedimiento, de modo que, toda su actividad debe estar racionalmente justificada, manteniéndose la debida adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma, en virtud del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa. Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte considera que la actuación de la Administración en el caso sub iudice no se encuentra justificada, dado que, como se desprende de las actas que conforman el expediente, el organismo recurrido, no realizó el Plan de Egreso del Personal adscrito a éste, por tanto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional el fallo apelado está ajustado a derecho, en consecuencia se declara sin lugar la apelación interpuesta y procede a confirmar el fallo apelado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2004, por la abogada Mirian Ruiz, en su condición de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. . 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000, para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los quince (15) del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RÁMIREZ Exp. N° AP42-R-2004-002089 ASV/k La Secretaria, Acc NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por la ciudadana ELSA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.150.274, representada por el abogado Antonio Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000, para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2004-002089 AJCD/17 En fecha veinte ( 20) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 10:28 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión con voto salvado del Juez Alexis José Crespo Daza, bajo el N° 2006-01907. La Secretaria Acc.