TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-001900

El 28 de noviembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-1088 de fecha 2 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano NAGIB CARLOS HEREDIA, portador de la cédula de identidad Nro. 6.085.188, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de noviembre de 2005, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Elena Chacin Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.549, actuando en su condición de apoderada judicial del Fondo de Garantía Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2005, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 8 de febrero de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dándose inicio a la relación de la causa cuya relación sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 9 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por la abogada María Elena Chacin Torres, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantías de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

El 22 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la apoderada judicial del querellante.

En fecha 30 de marzo de 2006, se inició el lapso de promoción de pruebas.

El 11 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia consignada por el abogado José Ramón Dudamel Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 104.293, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó copia certificada del instrumento poder que acredita su representación.

Por auto de fecha 18 de abril de 2006, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes Orales.

Llegada la fecha fijada para la celebración del Acto de Informes Orales, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, quienes consignaron los respectivos escritos de informes.

En fecha 30 de mayo de 2006, vencido el lapso de presentación de los informes, se dijo “Vistos”. Asimismo, se fijaron sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en el presente asunto de conformidad con lo pautado en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 31 de mayo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2005, los apoderados judiciales del ciudadano Nagib Carlos Heredia, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

Explicaron que el acto impugnado, está contenido en la Providencia Administrativa N° 113-2004 de fecha 12 de noviembre de 2004, emanada del Presidente del Ente querellado, y notificada al querellante mediante Oficio N° 117 de la misma fecha, a través de la cual se removió y retiró a su representado del cargo de Jefe de Departamento adscrito al Departamento de Registro y Control de la Gerencia de Contabilidad.

Que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se unificó la normativa aplicable “(…) a las relaciones de empleo público de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y restringió sustancialmente [a] los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación, exclusión que no abarcó a los funcionarios al servicio del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECICÓN BANCARIA” (Negrillas y mayúsculas del original).

Con respecto a lo anterior, manifestaron la necesidad de destacar que “(…) el principio rector para la Administración Pública, consagrado en el Artículo 146 de la CONSTITUCIÓN (…) es que los cargos sean de Carrera, exceptuados los de Libre Nombramiento y Remoción, entre otros, siendo el espíritu de esta norma el de la protección al principio constitucional que consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de Carrera, establecido en el Artículo 93 de esta (sic) carta magna, igualmente consagrado en el Artículo 30 [de la Ley del Estatuto de la Función Pública]” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que su representado era funcionario de carrera, por lo tanto, goza del derecho a la estabilidad, pues, prestó servicios al Ente querellado desde el 2 de mayo de 1986 “(…) acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro una Antigüedad, la servicio del Fondo [de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria] de Dieciocho (18) años, Seis (06) meses y Diez (10) días (…) [Siendo que] su ingreso al Organismo (sic) se efectuó de acuerdo con las normas vigentes para esa fecha, es decir, según lo previsto en la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y por cuanto su condición de Funcionario de Carrera no se ha extinguido, el desconocimiento de la misma implica una violación a la Constitución y a la Ley” (Negrillas y mayúsculas del original).

Adujeron que el acto impugnado se fundó en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cuyo encabezado se establece que los funcionarios adscritos al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son públicos “(…) de modo que el Segundo Aparte de ese Artículo, debe ser interpretado en sentido restrictivo, es decir, no puede llevar a la consideración de que todos los funcionarios (…) son de Libre Nombramiento y Remoción”.

Al respecto aseguraron, que el Ente querellado aplica de forma errada la norma señalada contrariando lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) pues pretende catalogar en forma general a los empleados del Fondo [antes identificado] como funcionarios de Libre nombramiento y Remoción, con lo cual se atenta con la Carrera Administrativa y el derecho a la estabilidad, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público (…)”, al punto, según sostienen, que puede interpretarse que en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no existen funcionarios de carrera.

Que las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deben adecuarse a las que regulan la materia funcionarial, como lo son las estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción está sujeta a que el Órgano determine las funciones si el funcionario es de confianza o la estructura organizativa si éste es de alto nivel.

Que en el caso de autos, el cargo ejercido por el ciudadano Nagib Carlos Heredia, “(…) no se encuentra previsto dentro de los cargos de Alto Nivel, así como tampoco en el Acto Administrativo cuestionado están señaladas en forma precisa, las funciones que el Organismo (sic) considera como las correspondientes a un cargo de Confianza”.

Indicaron que era importante tener en cuenta, que el segundo aparte del artículo 298 del Decreto antes identificado, reza que los funcionarios son de libre nombramiento y remoción conforme al régimen previsto en su Estatuto de Personal, el cual debe ser dictado por la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no obstante, aseguran que para la fecha de la ilegal remoción y retiro de su representado tal Estatuto no había sido dictado.

Que a pesar de lo manifestado por la Administración en el acto recurrido, con respecto a la inconstitucionalidad sobrevenida de las normas especiales de los funcionarios y empleados del mencionado Fondo, éstas aún y cuando fueron dictadas con antelación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adaptan perfectamente a las normas constitucionales y a las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Añaden a lo anterior, que el hecho de no haberse celebrado los concursos públicos para el ingreso a las funciones dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no es imputable al funcionario ni puede -a raíz de ello-, entenderse que todos los cargos que allí se desempeñan son de libre nombramiento y remoción, puesto que tal condición viene dada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestaron que el acto impugnado es ilegal al no haber cumplido con lo estipulado en las normas sobre régimen de empleo público, así como también al no haberle sido concedido al querellante el mes de disponibilidad a efectos de su reubicación.

Que el acto recurrido, viola lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En su petitorio, solicitaron se declare la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del ciudadano Nagib Carlos Heredia, se ordene la reincorporación del aludido ciudadano a un cargo de igual o mayor jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir y (actualizados) y, se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, ello a los fines del cálculo de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 8 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia en la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en el siguiente análisis:

En primer lugar, se pronunció sobre el alegato de la parte querellante relativo a que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras difiere con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que “(…) [de la lectura del] artículo 298 de la Ley de General de Bancos (sic) (…) se observa que la misma resulta ambigua, al establecer en primer término que los empleados del Fondo (sic) son funcionarios públicos, y que por tanto le asisten los derechos derivados de tal condición, y posteriormente establecer que los empleados del Fondo (sic) son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones”.

Que dicha ambigüedad se deriva del hecho que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y a los primeros, les asiste el “(…) derecho constitucional a la estabilidad en el cargo, (…) siendo que en el primer párrafo de la norma no se hace distinción alguna entre si los funcionarios a los que se refiere son de carrera o de libre nombramiento y remoción, limitándose a decir que tienen los derechos y obligaciones que les corresponde por ser funcionarios públicos (…)”.

En ese sentido consideró que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la fuente suprema para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, por lo que los derechos y obligaciones establecidos en la misma son de exigibilidad y cumplimiento inmediato por parte de la Administración Pública y de los particulares.

Que el artículo 146 eiusdem, determina que los cargos de la Administración Pública son de carrera. Ello así, la “(…) carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (…) sino además para garantizar (…) la profesionalización de los funcionarios públicos (…). Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla (…)”.

Con base a ello, estimó ese Juzgador que debe ser ese el sentido dado al primer párrafo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, “(…) los funcionarios del Fondo (sic) son funcionarios públicos y por tanto les asiste como derecho fundamental a su condición, el derecho a la estabilidad. En consecuencia, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponde a todos los empleados de FOGADE, sino solamente a aquellos que por la naturaleza de las funciones que implique el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales en el Estatuto Funcionarial” (Siglas del a quo).

Ahondando en lo anterior, aseveró que al no haber sido dictado el aludido Estatuto Funcionarial, “(…) deben aplicarse las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo, que establece en sus artículos 1 y 31, literal ‘a’, la carrera y la estabilidad en el desempeño de sus cargos de los funcionarios de FOGADE, todo ello en armonía con el principio Constitucional, y la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Siglas del a quo).

Por otro lado, expresó el a quo que no debe confundirse el carácter especial del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en materia financiera, “(…) con un supuesto carácter especial en materia funcionarial, al establecer una normativa aislada, con respecto a la administración de personal del organismo, ya que este carácter especialísimo le corresponde a la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Explicó ese Juzgador que “(…) el hecho de que el acto de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras], catalogara a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la (sic) querellante, es contrario a la interpretación de lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido” (Añadido de esta Corte).

Por último, una vez analizado el Manual Descriptivo de Cargos del Ente querellado “(…) concordado con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante no ejercía funciones que revistan un alto grado de confidencialidad, ni tampoco dichas funciones comprenden actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. De manera que al no ostentar el querellante un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no podía ser retirado de su cargo sin un procedimiento previo, por lo que result[ó] forzoso para [ese] Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción y retiro objeto de impugnación”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2006, la apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentó el recurso de apelación incoado, en los siguientes términos:

Que el fallo apelado incurre en falso supuesto de derecho, “(…) al darle al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el alcance no contenido en ella (…). [Toda vez que dicha norma] de manera expresa califica a los empleados de FOGADE de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que cumple el Ente, más no los funcionarios como erróneamente lo interpretó la sentenciadora, porque sí (sic) la intención del legislador hubiese sido lo interpretado por la Juzgadora en el mismo artículo 298 eiusdem habría establecido que lo relacionado con el egreso también tenía que ser regulado en el ‘estatuto funcionarial’ mencionado en el primer aparte del artículo (…)” (Negrillas del original, añadido de esta Corte).

Insistió en que el artículo en cuestión, sólo hace mención al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascensos y traslados, y no al egreso.

Que el legislador estableció claramente, que los funcionarios del Ente querellado son de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente del mismo, y asimismo, “(…) es de observar que [éste] no garantiza la estabilidad y ello por la calificación que en el segundo aparte hace a los empleados de FOGADE de libre nombramiento y remoción (…)”.

Manifestó esa representación, que por mandato expreso de la Ley el cargo desempeñado por el ciudadano Nagib Carlos Heredia, se califica como de libre nombramiento y remoción, así, “(…) el acto impugnado corresponde a una situación determinada por el ordenamiento jurídico vigente; por lo que el acto de remoción-retiro (sic) está ajustado a derecho y no puede ser anulado (…)”.

Finalmente, esa representación judicial solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 22 de marzo de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano Nagib Carlos Heredia, presentaron escrito de contestación a la apelación en el cual expusieron los siguientes argumentos:

Como un punto preliminar, manifestaron que en el escrito de fundamentación a la apelación su contraparte se limitó contradecir sus argumentos, pero, no indicó cuál fue el ordenamiento legal infringido por la sentencia apelada, aseguran, repitió lo expuesto en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, razón a la cual, solicitaron se desestimara el escrito de fundamentación a la apelación.

Que el a quo realizó una profunda interpretación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin incurrir en falso supuesto de derecho, por el contrario, de no haber llegado a la conclusión expresada en el fallo apelado, hubiese violado el precepto constitucional.

Concluyeron indicando que el Sentenciador “(…) no sólo analizó lo referente al ámbito de aplicación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que además señala de manera expresa el carácter especialísimo de la Le del Estatuto de la Función Pública en materia Funcionarial, que incluye dentro de las situaciones administrativas, lo referente al egreso de los funcionarios públicos (…) [y] siendo FOGADE, un Instituto Autónomo (…) los funcionarios que allí prestan sus servicios, se encuentran regidos por la referida Ley del Estatuto (…). Si la intención del legislador hubiera sido darle un carácter especialísimo a dicho Organismo (sic) por la naturaleza de sus funciones, lo habría excluido de manera expresa y categórica en su Artículo 1 Parágrafo Único”.

Por último, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme el fallo apelado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de dictar sentencia en el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los apoderados judiciales del ciudadano Nagib Carlos Heredia, en lo atinente a su competencia observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales- y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso, y en virtud a que el fallo apelado fue dictado por un juzgado Superior con competencia en lo contencioso administrativo, esta Corte se declara competente para conocer del recurso de auto. Así se declara.

Declarada su competencia, en lo atinente al recurso de apelación interpuesto se aprecia lo siguiente:

Aseguró la representación judicial del Ente querellado, que el a quo en su análisis partió de un falso supuesto de derecho al pretender otorgarle al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un alcance distinto al contenido en ella, por cuanto, dicha ley de forma expresa determina que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son “(…) de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que cumple el Ente, más no los funcionarios (…)”.

En igual sentido, manifestó esa representación que por mandato expreso de la Ley el cargo desempeñado por el querellante se califica como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, estaba facultado el Presidente del Ente en cuestión para remover y retirar al querellante.

Por su parte, los apoderados judiciales del ciudadano Nagib Carlos Heredia, tanto en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial como en la contestación al recurso de apelación, señalaron que la interpretación dada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es errada, contrariando lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente, en lo atinente al régimen de carrera de los funcionarios públicos.

Asimismo, sostuvieron que la sentencia objeto del recurso de apelación, deja claro el carácter especial de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la aplicación de la misma a los funcionarios públicos que prestan sus servicios al Ente querellado.

Sintetizados como han sido los argumentos esgrimidos por las partes, esta Corte aprecia lo siguiente:

El acto impugnado, conforme puede leerse en su texto, se dictó con base a lo previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con el segundo aparte del artículo 298, y el artículo 299 ordinal 7° del Decreto con Fuerza de Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (folios ocho -8- al dieciséis -16- del expediente judicial).

Al respecto de la interpretación del segundo aparte del artículo 298 eiusdem, señaló el a quo que dicha norma se opone al principio constitucional según el cual -por regla general- los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera, constituyendo los de libre nombramiento y remoción la excepción a la misma.

Ello así, visto que el punto sustancial en el presente asunto, lo constituye la ‘correcta interpretación y aplicación’ del artículo antes señalado, así como su presunta colisión con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad a que alude el tercer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República de Venezuela, estima oportuno conocer el contenido de las normas en contraposición.

Así tenemos que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone lo siguiente:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).
En la norma ut supra se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

De esta manera, se impone a cada Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, proveer cargos de carrera, lo cual, en ningún caso, excluye la posibilidad de que existan otros cargos que puedan englobarse dentro de los llamados cargos de libre nombramiento y remoción, como lo serían aquellos que se crean con ocasión de las funciones desempeñadas (cargos de confianza) o de la jerarquía (cargos de alto nivel), del funcionario.

Por su parte, el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, al respecto del carácter de los funcionarios públicos que laboran en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), prevé lo que de seguidas se transcribe:

“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirá por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados sus derechos, previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”

Como se aprecia al texto de la norma precedente, los funcionarios del Ente querellado son funcionarios públicos y, si aplicamos el mandato constitucional antes examinado, sus cargos por regla general, deben ser de carrera. No obstante ello, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), apartándose del precepto constitucional sub examine, consideró que los empleados de ese Ente -dada la naturaleza de sus funciones-, son de libre nombramiento y remoción.

Para ahondar en lo anterior, es menester precisar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la exégesis que debe dársele al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, determinó que el Ente querellado interpreta y aplica dicha norma de forma errada, apartándose del texto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer como regla general para la categorización de sus funcionarios, que todos son de libre nombramiento y remoción.

En esa oportunidad, esta Alzada sostuvo:

“(…) Ahora bien, la interpretación conforme a la Constitución que debe hacerse del artículo antes transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos.
(…omissis…)
Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, debe agregarse que el artículo 300 del Decreto Ley en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se podrá establecer en el correspondiente estatuto funcionarial la calificación de cargos en el mencionado Ente, dentro del cual podrá establecerse igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción existente en el mismo, no obstante ello, tal calificación no puede establecerse de manera general, interpretándose que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…).
Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contraria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecerse en el correspondiente estatuto funcionarial una clasificación de los cargos identificados como de libre nombramiento y remoción, sin que ello pueda constituir un principio general aplicable a todos sus funcionarios, sino que, por el contrario, tal posibilidad deviene como excepcional y que, todo caso, debe atender a las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción (…)” (Vid. Sentencia N° 2006-1344 de fecha 16 de mayo de 2006, caso: Jairo Enrique Molero Ferrer vs. Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria) (Negrillas y subrayado del presente fallo).

Visto el criterio fijado por este Órgano Jurisdiccional, es notorio que el Ente querellado -como concluyó el a quo-, al interpretar restrictivamente el artículo examinado “(…) rompió con el principio general constitucional (…)” previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual los cargos de la Administración Pública son de carrera.

Efectivamente, tal como fuese apreciado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Ente querellado incurrió en una errada interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al establecer como categoría única de los funcionarios adscritos al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) la denominada de libre nombramiento y remoción.

Por consiguiente, el acto contenido en la Providencia Administrativa N° 113-2004 de fecha 12 de noviembre de 2004, emanada del Presidente del Ente querellado y dictado con base a lo contemplado en el aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Con base en las motivaciones precedentes, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra el fallo dictado en fecha 8 de agosto de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, confirma el fallo apelado al haber sido dictado conforme a derecho. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Elena Chacín Torres, procediendo en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra el fallo emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de agosto de 2005, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano NAGIB CARLOS HEREDIA, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE);

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 8 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N AP42-R-2005-001900
ACZR/003.-

En fecha veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) una y quince minutos (1:15) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1970.

La Secretaria Acc