JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2004-000057
En fecha 21 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 03-1561 de fecha 29 de septiembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Sarais Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.426, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ELIAS LÓPEZ LATORRE, portador de la cédula de identidad N° 2.157.626, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Ulandia Manrique Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.174, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
Por auto de fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.
Por auto de esa misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante le correspondía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Posteriormente en fecha 8 de marzo de 2005, la abogada Rosalba Giménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.445, actuando en representación del ente querellado, consignó escrito de formalización de la apelación interpuesta.
En fecha 15 de marzo de 2005, la abogada Teresa Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.668, actuando en representación del actor, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación incoada.
En fecha 16 de junio de 2005, la abogada Rosalía Jiménez consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación ejercida en el recurso contencioso administrativo funcionarial.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 del mismo mes y año.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha 2 de marzo de 2006, la abogada Teresa Herrera, apoderada judicial de accionante presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa, solicitud que fue ratificada en fecha 8 de junio de 2006.
Mediante auto de fecha 13 de junio de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
La apoderada judicial de la parte actora en fecha 24 de febrero de 2003, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos siguientes:
Indicaron que su representado prestó servicios en el Ministerio de Hacienda, (hoy Ministerio de Finanzas), hasta el 30 de noviembre de 2002, fecha en que fue jubilado, según Oficio N° DGRH-500-001765, de fecha 25 de noviembre de 2002, emanado de la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones del citado Ministerio.
Expresaron que la remuneración mensual devengada por [su representado] por el desempeño del cargo de Director General en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública estaba conformada por un sueldo básico (Bs. 1.107.000,oo), como efectivamente se refleja en el precitado Movimiento de Personal, más el equivalente a un incremento salarial del 10% otorgado a partir del 01-01-2001 (Bs. 110.700,oo) para un total de Bs 1.217.700.oo, igualmente percibía los siguientes conceptos: un bono compensatorio mensual equivalente al 35% (25% a partir del 01-01-2000 y un 10% adicional a partir del 01-04-2000) de su sueldo (Bs. 426.195,00), una prima mensual de profesionalización (Bs.121.770,00), a partir del 01-01-2002, el beneficio de la doble remuneración (dos meses de sueldo), desde su ingreso al organismo y un Bono de productividad (equivalente a un mes de sueldo en el año 2000 y de dos meses a partir del 2001).
Continuó afirmando que la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su Reglamento, en sus artículos 7 y 15 respectivamente, definen el sueldo para la base del cálculo de la pensión jubilatoria.
Agregó que de conformidad con el artículo 8° de la referida Ley de Jubilaciones y Pensiones, el sueldo base para el cálculo de la jubilación a ser acordada debe obtenerse de la suma de los sueldo mensuales devengados por su representado durante los últimos dos años de servicios, dividido entre 24 meses obtenidos conforme a la apreciación de los conceptos antes referidos y con base a los montos que de los mismo recibió, en el lapso comprendido entre la primera quincena del mes de diciembre de 2000 y la segunda quincena del mes de noviembre de 2002.
En base a lo argumentado expresó que siendo jubilado su representado a partir del 1° de diciembre de 2002 con una pensión de Bs. 774.900,00 y siendo lo correcto Bs. 1.580.550,80, se evidencia una diferencia mensual a su favor de Bs. 805.650,80 que el ente querellado le adeuda desde la fecha de su jubilación y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste.
Finalmente solicitó el pago de las diferencias por conceptos de dicha pensión desde su otorgamiento 1° de diciembre de 2002, fecha a partir de la cual se hizo efectiva y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste, asimismo se acuerde su indexación, así como los intereses moratorios determinados mediante experticia complementaria del fallo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso ejercido, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“Así las cosas, y siguiendo el criterio pacifico (sic) y reiterado de la jurisprudencia al sostener que las primas y demás compensaciones de carácter permanente y continuo, cualquiera sea su denominación, deben ser considerados como parte integrante del sistema de remuneración de los funcionarios públicos a los efectos de los cálculos de los beneficios que la normativa legal que indique, considera este Sentenciador que el referido bono compensatorio devengado por el querellante desde el 01 de enero de 2000 debió ser considerado para la determinación del sueldo base para el cálculo de la respectiva pensión jubilatoria otorgádole y, en consecuencia, procede su inclusión para el cálculo del ajuste solicitado y así se decide.
(…omissis…)
Destaca el Tribunal que el mencionado Memorando, igualmente el Consultor Jurídico del Ministerio de Planificación y Desarrollo señala con sujeción a jurisprudencia pacifica y reiterada, que las primas de carácter permanente deben ser consideradas como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, así como para el caso de la pensión jubilación, citando seguidamente Sentencia de fecha 26 de julio de 2002, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas este Tribunal siguiendo el criterio de su Alzada considera que el carácter continuo y permanente de la prima de profesionalización devengada por el querellante desde el 01 de enero de 2002, determinaba su consideración para la conformación del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria otorgádale, y en consecuencia procede su inclusión para el cálculo del ajuste solicitado y así se decide.
(…omissis…)
Considera este Sentenciador siguiendo criterio de su Alzada que el carácter continuo y permanente del pago de la doble remuneración, también denominada Incentivo a la Buena Labor, devengada por el accionante desde su ingreso al organismo querellado, determinaba su consideración para el establecimiento del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria otorgádale, y en consecuencia procede su inclusión para el cálculo del ajuste solicitado y así se decide.
(…omissis…)
En tal virtud, [ese] Sentenciador siguiendo criterio de su Alzada, en relación a que la remuneración que debe servir de base para el cálculo de la jubilación de los funcionarios o empleados de la Administración Pública, debe incluir además del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, aquellos conceptos que impliquen el servicio eficiente del trabajo, y evidenciado, además, el carácter fijo continuo y permanente, desde su aprobación, del pago del Bono de Productividad devengado por el accionante, así como el fundamento esgrimido para su concesión (estímulo al personal), forzoso es concluir que estamos en presencia de un bono por ‘servicio eficiente’, y por ende encuadrado dentro de los conceptos enumerados en los antes referidos artículos 7° y (sic) 15 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y su Reglamento respectivamente, y en consecuencia dicho bono de productividad debió ser incluido en la determinación del sueldo base para el calculo de la pensión jubilatoria otorgado al querellante y, en consecuencia procedente su inclusión para el cálculo del ajuste solicitado y así se decide.
Por todo lo antes expuesto y visto el pedimento del querellante relativo al ajuste de la pensión jubilatoria otorgádale por el ente querellado, con inclusión de los conceptos y primas, así como el pago de las diferencias generadas por el ajuste de dicha pensión desde la fecha de su otorgamiento (01-12-2002) hasta tanto se haga efectivo el mismo, considera este Sentenciador que lo procedente en su declaratoría con lugar y así se declara
En cuanto a la solicitud de indexación, así como del pago de los intereses moratorios de la diferencia de la pensión jubilatoria causada desde su otorgamiento y hasta su efectivo ajuste, tomando en consideración los conceptos no incluidos, este Tribunal siguiendo el criterio de su Alzada contenido en la Sentencia de fecha 03 de octubre de 2002, anteriormente citada, considera que no procede dicha solicitud al no constituir la misma una deuda de valor, y así se declara.”
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Corte observa:
Corresponde a esta Alzada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Ulandia Manrique Mejías, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la decisión de fecha 10 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, el 16 de junio de 2005, la abogada Rosalía Gimenez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.445, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en su condición de ente querellado, procedió a desistir de la apelación intentada contra la decisión de fecha 10 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo y Contencioso de la Región Capital la homologación del citado desistimiento.
Ello así, con respecto a la homologación requerida esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de auto composición procesal:
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
De esta definición se pueden extraer los siguientes elementos: a) el desistimiento del procedimiento es un acto procesal privativo del demandante, tendente a extinguir la relación procesal; b) si se realiza antes de la contestación de la demanda no requiere del consentimiento de la parte demandada, caso contrario, requiere la anuencia de ésta para adquirir eficacia jurídica (artículo 265 del Código de Procedimiento Civil); c) deja viva la pretensión, la cual puede interponerse en cualquier tiempo; d) precisa de la previa homologación -aprobación- del Juez (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil).
Una vez esbozados los elementos generales que constituyen esta forma de autocomposición procesal, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en estos autos.
Como el desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento.
Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal -demandado, e incluso, terceros intervinientes como en el caso de autos, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional.
El desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece:
“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario…”. (Negrillas de la Corte).
De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco.
El caso que ocupa a esta Corte alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por el apoderado judicial de la tercera interviniente, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, y por tal razón, considera pertinente la Corte explicar cuáles son los presupuestos necesarios para que opere la homologación del referido acto autocompositivo. Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente -supuesto bajo examen-, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
Siendo que el derecho de apelación tiene como fin evitar que la sentencia de primer grado adquiera la autoridad de la cosa juzgada, así como obtener una decisión de mérito que la sustituya, la parte totalmente vencida que renuncia al derecho de impugnación del fallo a través de la apelación -como en el caso de autos- permite que se forme la cosa juzgada.
Por consiguiente, concluye esta Corte que la parte que renuncia a la impugnación del fallo no solamente abandona la relación procesal, sino que desiste inevitablemente a la posibilidad de impugnar el fallo inicialmente cuestionado, siendo que el efecto de tal actuación se equipara a aquel que se materializa en el supuesto de renuncia del recurso de apelación strictu sensu-aceptación tácita de la sentencia-.
En síntesis, la apelante no podrá volver a recurrir de la sentencia de primera instancia porque ésta alcanza la firmeza e intangibilidad que caracteriza a la cosa juzgada formal, de allí que no sea posible su revisión posterior por ningún otro órgano jurisdiccional.
Hechas las reflexiones anteriores, observa esta Corte que el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordena acudir supletoriamente al Código de Procedimiento Civil, para todo aquello no previsto expresamente por esa Ley especial. En atención a tal remisión, se recurre a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe:
“El poder faculta al apoderado para cumplir con todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho de litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de la Corte).
En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos la abogada Rosalba Gimenez, en su condición apoderado judicial, presentó documento poder que acreditaba su representación en fecha 20 de enero de 2005, donde se le facultaba expresamente para desistir del recurso de apelación interpuesto (folio 148) cumpliéndose así con la exigencia del legislador.
Adicionalmente, se tiene que el desistimiento in commento versa sobre derechos disponibles; que se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes, y que, aunado a ello, no se constató que el acto administrativo inicialmente impugnado vulnere disposiciones de orden público.
En consecuencia de lo anterior y visto que esta Corte no evidencia la existencia de obstáculo alguno para homologar el presente desistimiento, procede a homologarlo conforme a las disposiciones contenidas en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 154 y 263 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la abogada Ulandia Manrique Mejías, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIAS LOPEZ LA TORRE, representada por la abogada Sarais Piña, identificada en el encabezamiento del presente fallo, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS.
2- HOMOLOGADO el desistimiento de la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
NATALI CARDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AP42-R-2004-000057
ASV p.-
En fecha veintiocho (28) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:38 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02045.
La Secretaria
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