TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2005-000950
El 12 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 0491-05 de fecha 4 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Stalin A. Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GILBERTO PERDOMO FREITES, titular de la cédula de identidad N° 6.821.480, contra “LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por las abogadas María Georgina Hernández Andara, Haydee Salazar de Murcia y Marisela Mercedes Mejías Pérez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.665, 31.456, 75.851, respectivamente, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 31 de marzo de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 20 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa la distribución correspondiente, a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 29 de septiembre 2005, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -20 de julio de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -28 de septiembre de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 21, 26, 27 y 28 de julio de 2005, 02, 03, 04, 09, 10 y 11 de agosto de 2005 y 20, 21, 22, 27 y 28 de septiembre de 2005 (…)”.
En fecha 4 de octubre de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha 15 de febrero de 2006, el abogado Stalin A. Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora solicitó a esta Corte la reanudación de la presente causa.
En fecha 20 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 28 de junio de 2004, la parte actora presentó recurso contencioso administrativo de nulidad fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar señaló que su representado ingresó en el Instituto Nacional de Hipódromos en fecha 1° de enero de 1992, en el cargo de Médico Veterinario I, siendo posteriormente nombrado Jefe de División del Hospital Veterinario adscrito a la Dirección de Servicios Veterinarios de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Equino del prenombrado Instituto.
Indicó, que en fecha 30 de marzo de 2004, su representado fue removido del prenombrado cargo mediante Providencia Administrativa N° 055, de fecha 30 de marzo de 2004, notificada mediante Oficio N° 142 de la misma fecha.
En cuanto a los vicios del acto administrativo impugnado, destacó el de desviación de poder, por cuanto su representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción correspondiente al cargo de Jefe de División, sin embargo ostentaba el status de funcionario de carrera, por lo que tenía el derecho a ser reubicado de acuerdo al artículo 76 de a Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, agregó que el organismo querellado debió colocar a su representado en situación de disponibilidad, de acuerdo a lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Continuó aduciendo que el organismo querellado no realizó ninguna de estas gestiones puesto que “(…) lo retiró de una vez de la organización administrativa del Instituto, de tal manera, la actuación discrecional obedece a una desviación de poder por cuanto le dio un fin distinto a las normas que regulan la remoción. El propósito logrado por el organismo querellado al removerlo no fue pasarlo a una situación de disponibilidad, ni considerarlo funcionario activo durante ese período y, menos aún tramitar lo conducente para lograr su reubicación en un cargo de carrera sino que en el fondo implicó su retiro en esa misma oportunidad”. (Negrillas de la aparte actora).
Agregó, que “(…) de la redacción del acto administrativo N° 055 la utilización del vocablo ‘Remoción’, luego en el acto de notificación N° 142 donde supuestamente se procede a (sic) trascripción del acto originario la Administración señala que ‘procedo en consecuencia retirar’ es decir, precisa que el objeto del acto es retirarlo. Luego, considerar que se trata de un error material, que el acto originario es el que prevalece, pues bien, en la notificación tampoco señalan que iba a ser colocado en situación de disponibilidad para su reubicación, por lo que resulta forzoso pensar que efectivamente la remoción comportó un retiro”, (subrayado y resaltado de la parte actora), señalando así que el prenombrado acto es nulo de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, denunció el vicio de incompetencia manifiesta por cuanto el Decreto N° 422 de fecha 25 de octubre de 1999, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.397 de fecha 25 de octubre de 1999, el cual alude a la Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, estableció en el Título I, artículos del 1 al 5 que la “(…) Junta Liquidadora integrada por tres (3) miembros y, de acuerdo al artículo 3 ejusdem el Presidente y Directorio del Instituto cesarían en sus funciones una vez constituída la Junta Liquidadora. De esta forma, la Junta Liquidadora pasa a ser la máxima autoridad administrativa del Instituto y, entre las competencias atribuidas a éste (sic) órgano colegiado el artículo 4, literal ‘c’ del Decreto Ley lo habita (sic) para retirar a los trabajadores. Pero resulta importante precisar que de conformidad con el artículo 5, ejusdem, la decisión de retirar a los funcionarios, así como cualquier otra de las atribuciones que se mencionan en el aludido Decreto Ley, deben dictarse con el voto favorable de dos (2) de sus miembros.” (Subrayado y resaltado de la parte actora).
En virtud de lo anterior, señaló que si bien el Presidente de la Junta Liquidadora actúa como representante del Instituto y se encarga de ejecutar los actos del órgano colegiado, no es menos cierto que las decisiones deben tomarse con el voto favorable de la mayoría, por lo que no tendrían validez alguna, aquellos actos que emanan de la Junta liquidadora sin el voto favorable de por lo menos dos (2) de sus miembros.
Agregó, que el acto administrativo impugnado por medio del cual se procedió a “retirar” a su representado, no contó con la manifestación de voluntad del resto de los miembros de la Junta Liquidadora, lo que se traduce en un vicio en el elemento subjetivo del acto, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto impugnado de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo de remoción N° 055, de fecha 30 de marzo de 2004, en consecuencia se ordenara la reincorporación de su representado al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o de superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, y todo tipo de prestación en dinero o en especie que reciban los funcionarios de dicho organismo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 31 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado en las siguiente razones de hecho y de derecho:
“(…) Sobre el vicio de incompetencia del funcionario que dicto (sic) el acto administrativo impugnado, sobre el fundamento que no consta el voto favorable de al menos dos de los miembros de la Junta Liquidadora, lo cual fue rebatido por el querellado, por ser materia de eminente orden público la cual pude ser declarado aún de oficio en cualquier estado y grado de l proceso, a tales efectos observa:
Que a los folios 8 al 10 ríela (sic) Providencia Administrativa N° 055 de fecha 30 de marzo de 2004, suscrita por el Lic. José Gregorio Zambrano Aguilar, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.
(…omissis…)
(…) en el caso bajo examen, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, que señala: ‘el Presidente de la Junta Liquidadora representará legalmente a la misma y se encargará de ejecutar sus decisiones las cuales serán tomadas con el voto favorable de al menos dos (2) de sus miembros’; asimismo en el artículo 4 Ejusdem estatuye que la Junta Liquidadora ejercerá las funciones que le correspondían al Instituto Nacional de Hipódromos, y dentro de esas funciones se encuentra la de ‘Retirar y liquidar a los trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Hipódromos’. Así las cosas tenemos que, la Junta Liquidadora se encuentra integrada por tres (3) miembros, cuyo Presidente sería el órgano de ejecución y ejercería representación de aquel.
En base a la normativa antes señalada la máxima autoridad del ente querellado es la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, la cual se encuentra integrada por tres miembros, y no por única y exclusivamente por el Presidente de dicha Junta, ahora bien, del análisis del Providencia Administrativa aquí impugnada, se evidencia claramente que, la decisión de remover al querellante fue tomada por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos quien efectivamente suscribe el acto de remoción. Por otra parte no cursa en autos el voto favorable de al menos dos (2) de los miembros a la Junta Liquidadora para remover al accionante, como así expresamente lo indica el decreto que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos, y por tanto no puede el Juzgador presumir una delegación ya que está sujeta a ciertas formalidades esenciales y no hay evidencias de ello en autos, todo esto conduce a considerar que el acto administrativo de remoción, ha sido adoptado por un funcionario incompetente ya esta materia está reservada, su competencia expresamente a la Junta Liquidadora, por tanto se concluye que a tenor de los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicho acto N° 055 de fecha 30 de marzo de 2004, es nulo de nulidad absoluta.
(…omissis…)
En ese sentido ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta su definitiva reincorporación al cargo, los cuales serán calculados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide.
Con respecto a la solicitud referida a; ‘todo tipo de prestación en dinero o en especie que reciban los funcionarios bien sea como contraprestación de los servicios realizados con ocasión al trabajo o en razón de sus funciones’ se anota que la forma de plantearlos entra dentro de concepto de indeterminación, razón por la cual se niega. Así se decide”. (Resaltado y subrayado de la sentencia).

III
COMPETENCIA PARA CONOCER
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellada, sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente trascrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el apoderado judicial del ciudadano Gilberto Perdomo Freites contra la prenombrada Junta, y al respecto observa:
Mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2005, las abogadas María Georgina Hernández Andara, Haydee Salazar de Murcia y Marisela Mercedes Mejías Pérez, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, apelaron de la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 31 de marzo de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante.
Consta al folio 60 del expediente, auto de fecha 29 de septiembre 2005, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, 20 de julio de 2005, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, 28 de septiembre de 2005, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra.
Aunado a lo anterior, esta Corte destaca que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En este sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que para la fecha en que el a quo decidió, lo hizo conforme a las pruebas cursantes a los autos, en consecuencia no se desprende que, haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 29 de septiembre de 2005 el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que la representación judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, corresponde de seguidas a esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Dicha norma establece:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta necesario señalar que el Instituto Nacional de Hipódromos, es un órgano de naturaleza pública, con personalidad jurídica propia y autonomía, adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, el cual fue creado mediante Decreto Ley N° 357 de fecha 3 de septiembre de 1958, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 27.750 de la misma fecha, reformado mediante Decreto N° 675 de fecha 21 de junio de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.308 de fecha 16 de septiembre de 1985.
Siendo ello así, resulta procedente analizar lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública la cual prevé en su artículo 97 lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”
De lo anterior se desprende, que a los Institutos Autónomos Nacionales se le extienden los privilegios y prerrogativas procesales de los cuales goza la República, incluyendo los beneficios que se otorgan en el curso de un proceso.
Ello así, al consagrar el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta obligatoria como una prerrogativa procesal y no existiendo contradicción con el instrumento legal mencionado supra, ya que éste extiende los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o Municipios, esta Corte considera aplicable la mencionada disposición del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos casos en que estén involucradas los referidos Institutos Autónomos de Nacionales, cuando no se haya ejercido el recurso de apelación o que dicho recurso haya quedado desistido, como ocurre en el presente caso, siempre y cuando la sentencia definitiva sea contraria a la pretensión, excepción o defensa de alguna de las mencionadas entidades; por tanto, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, observa lo siguiente:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye el establecer si el acto administrativo N° 055, de fecha 30 de marzo de 2004, sucrito por el ciudadano José Gregorio Zambrano Aguilar actuando en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, por medio del cual se procedió a remover al ciudadano Gilberto Perdomo Freites, del cargo de Jefe de División del Hospital Veterinario, adscrito a la Dirección de Servicios Veterinarios de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Equino del Instituto Nacional de Hipódromos, se efectuó conforme a las normas que regulan la materia, y con base a ello determinar, si la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho.
Ahora bien, alegó el apoderado judicial parte actora que el acto administrativo por medio del cual su representado fue removido se encuentra viciado por desviación de poder, por cuanto a pesar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ostentaba el status de funcionario de carrera y sin embargo no fue reincorporado a un cargo de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni colocado en situación de disponibilidad, por lo que, a su decir el acto dictado en su contra se tradujo en su retiro del Instituto Nacional de Hipódromos.
Asimismo, adujo que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta de la autoridad que lo dictó, por cuanto dicho acto se encuentra sucrito el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, sin haberse tomado en cuenta que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las actividades Hípicas, establece en el artículo 4, que la Junta Liquidadora tendrá entre otras atribuciones “(…) retirar y liquidar a los trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Hipódromos”, por lo que, la sola actuación del presidente de la dicha para remover a su representado, vicia de nulidad absoluta el referido acto.
Por su parte, el Instituto querellado, señaló en cuanto al vicio de desviación de poder que “(…) NO EXISTE CONSTANCIA en el expediente Administrativo perteneciente al ciudadano Gilberto Perdono Freites, que el mismo posea la titularidad de Funcionario de carrera, y como la misma representación del querellante, admite en su libelo, que el ciudadano Gilberto Perdomo Freites ocupaba para el momento de la remoción, el cargo de jefe de División, …omissis… Razón por la cual, mal podría haber aplicado, la Administración de este Organismo, el procedimiento previsto en los artículos 84, 85 y 86 de Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que consiste en iniciar el periodo de disponibilidad de un mes y considerarlo funcionario activo durante ese periodo y tramitar lo conducente para lograr su efectiva reubicación en un cargo de carrera (…)”.
Igualmente, en cuanto al vicio de incompetencia manifiesta, destacó que “(…) el acto de remoción obedece al proceso de liquidación del Instituto Nacional de Hipódromos, ordenado por el Presidente de la República según Decreto…omissis… donde en su artículo 4, literal c, se encuentra la atribución que tiene la Junta Liquidadora del Instituto, retirar y liquidar a los trabajadores del Instituto …omissis… A todo evento será la Máxima Autoridad del Instituto Nacional de Hipódromos, en este el ciudadano Presidente, Licenciado JOSÉ GREGORIO ZAMBRANO AGUILAR, quien podrá disponer de las actividades enmarcadas dentro de la precitada norma, y por tratarse de ser un cuerpo colegiado, requerirá a todo evento, como en el caso que nos ocupa de la aprobación de sus autoridades, hecho este que constituyo (sic) y dio vigencia al Acto Administrativo de ‘REMOCIÓN’ del ciudadano GILBERTO PERDOMO FREITES. Lo que quiere decir que el acto de remoción, motivo de esta querella, es el resultado de la decisión del cuerpo colegiado, llámese Junta Liquidadora, y corresponde al presidente de la misma, notificar de la decisión tomada”. (Resaltado de la parte actora).
Por su parte, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión de fecha 31 de marzo de 2005, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto del análisis del acto administrativo impugnado determinó que la decisión de remover al recurrente fue tomada por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, no constando el voto favorable de al menos dos (2) de los miembros de Junta Liquidadora del prenombrado Instituto, de acuerdo a la exigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las actividades Hípicas, encontrándose viciado el acto impugnado de incompetencia, y por lo tanto nulo de conformidad con los

numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Dicho todo lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a estudiar si la anterior decisión se encuentra ajustada a derecho, para lo cual resulta importante destacar que consta a las actas del presente expediente, que en fecha 3 de mayo de 2005, fue consignado ante el a quo copia certificada del punto de cuenta N° 1.151 de fecha 24 de octubre de 2003, mediante el cual los ciudadanos Florencio Carreño y Orésteres Leal, quienes junto con el ciudadano José Gregorio Zambrano, conformaban la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, le delegaron a este último la facultad para remover, retirar y despedir a los ciudadanos del prenombrado Instituto, con el objeto de agilizar el procedimiento de liquidación y supresión de dicho Instituto de conformidad con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las actividades siendo que en fecha 30 de octubre de 2003, fue aprobado el referido punto de cuenta.
Asimismo, el prenombrado acto señaló lo siguiente:
“El Decreto 422 de fecha 25 de octubre de 1999 promulgado por el Ejecutivo Nacional determina la liquidación y supresión del Instituto Nacional de Hipódromos. En este sentido se requiere de toma de decisiones de manera oportuna, para dar cumplimiento con efectividad al Artículo 4°, literal c.- del Decreto en referencia.
(…omissis…)
Por lo antes expuesto, se somete a consideración de la Junta Liquidadora del INH, la delegación de Firma al Presidente de la Junta Liquidadora para la autorización de remociones, retiros, despidos y nombramientos y contratación de personal adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos.
…omissis…
Aprobado
…omissis…
Fecha: 30-10-03”
Ello así, resulta oportuno señalar que igualmente consta del expediente que el acto impugnado contentivo de la remoción del ciudadano Gilberto Perdomo Freites, fue dictado en fecha 30 de marzo de 2004, de lo que puede concluir esta Corte que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, tenía la facultad para remover al recurrente, sin necesidad de que en el prenombrado acto constara la aprobación de por lo menos dos (2) de los miembros de dicha junta.
No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Corte que para el momento en que el a quo dictó sentencia, no se encontraba consignado en el expediente dicha delegación, razón por la cual el Juzgado de instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gilberto Perdomo Freites.
Sin embargo, resulta importante para esta Corte reiterar que el apoderado judicial de la Junta Liquidadora de Instituto Nacional de Hipódromos, consignó posteriormente el acta de delegación anteriormente referida, y al quedar demostrado a través del contenido de dicha acta, que la competencia para dictar este tipo de actos había sido delegada al Presidente de la Junta Liquidadora, y que por tanto no existía la denunciada incompetencia manifiesta, no puede esta Alzada dejar de valorar el contenido de la misma, puesto que como se dijo anteriormente de dicha acta se constata que la remoción del recurrente estuvo realizada de conformidad a derecho, no existiendo la incompetencia manifiesta alegada por el querellante, que viciaba al acto recurrido de nulidad absoluta, sino una incompetencia relativa la cual fue subsanada con la consignación del acta de delegación anteriormente referida.
Ello así, resulta oportuno traer a colación la decisión de esta Corte de fecha 10 de mayo 2006, bajo el Nº 2006-1261, bajo la ponencia de la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, en cual señaló lo siguiente:
“En el caso bajo estudio, tal como se evidencia de la lectura de la norma transcrita, la voluntad de la máxima autoridad fue la de delegar su atribución y firma, de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 140 de fecha 17 de septiembre de 1969, por lo que podía disponer todo lo relacionado con la administración de personal en cuanto se refiere a ingresos, ascensos, traslados, remociones y destituciones, por tanto, le corresponde resolver la separación de un funcionario de su cargo.
Aunado a ello se observa que cursan a los folios veinticinco (25) y veintiocho (28) del expediente administrativo, Puntos de Cuentas donde se somete a la aprobación del Viceministro para cambio en la denominación de cargos y, para la remoción de funcionarios, en este caso de la querellante, de lo que se desprende, que el Viceministro tenía la potestad para realizar todo tipo de diligencias referidas a la administración del personal, sin requerir la consideración y aprobación de la Ministra de Salud y Desarrollo Social. Por tanto, de lo anterior evidencia esta Corte que el acto de remoción fue dictado por un funcionario competente y, así se declara”.
Dicho lo anterior, concluye esta Corte que el Presidente de la Junta liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, estaba facultado por delegación de los dos miembros de la prenombrada Junta Liquidadora, para dictar el acto administrativo N° 055 de fecha 30 de marzo de 2004, por medio del cual fue removido el ciudadano Gilberto Perdomo Freites, del Cargo de Jefe de División del Hospital Veterinario adscrito a la Dirección de Servicios Veterinarios de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Equino del Instituto Nacional de Hipódromos, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada declarar que el acto de remoción fue dictado conforme a derecho, y por la autoridad competente. Así se decide.
En razón de lo anterior, y visto que la declaratoria de incompetencia por parte del a quo, en cuanto al funcionario que dictó el acto impugnado ya fue desvirtuado por esta Corte, se revoca la sentencia apelada y pasa a analizar el vicio de desviación de poder denunciado por el recurrente en su escrito, fundamentándolo en el hecho de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción correspondiente al cargo de Jefe de División, sin embargo ostentaba el status de funcionario de carrera, por lo que tenía el derecho a ser reubicado de acuerdo al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo agregó que el organismo querellado debió en situación de disponibilidad, de acuerdo a lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo procedió retirarlo valiéndose del acto de remoción.
Al respecto, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por el apoderado judicial de la recurrente, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos incurrió en el vicio señalado, teniendo en cuenta que la base legal del acto de remoción del ciudadano Gilberto Perdomo Freites, se encuentra en el Decreto N° 422 de fecha 25 de octubre de 1999, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.397 de fecha 25 de octubre de 1999, el cual alude a la Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas. Así se declara.
Desestimados, como han sido por esta Corte conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que extiende a los Institutos Autónomos Nacionales los privilegios y prerrogativas que goza República, cada uno de los vicios denunciados por la parte actora, esta Alzada considera que el acto administrativo de remoción N° 055, de fecha 30 de marzo de 2004, sucrito por el ciudadano José Gregorio Zambrano Aguilar actuando en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, por medio del cual se procedió a remover al ciudadano Gilberto Perdomo Freites, del cargo de Jefe de División del Hospital Veterinario, adscrito a la Dirección de Servicios Veterinarios de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Equino del Instituto Nacional de Hipódromos, fue dictado conforme a derecho, en consecuencia decide sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por las abogadas María Georgina Hernández Andara, Haydee Salazar de Murcia y Marisela Mercedes Mejías Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de marzo de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el apoderado judicial del ciudadano GILBERTO PERDOMO FREITES, anteriormente identificado contra “LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS”.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2005.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. No. AP42-R-2005-000950
AJCD/04
En fecha veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:25 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2.064.
La Secretaria Accidental,