TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-001952

El 1° de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 919-05 de fecha 27 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, por el ciudadano VÍCTOR JOSÉ GUEVARA RODRÍGUEZ, portador de la cédula de identidad N° 12.294.439, asistido por el abogado Alfredo Luis Guevara Cardozo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.030, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

La anterior remisión se realizó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2005 por el recurrente, asistido por el abogado Alfredo Guevara, contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2004 por el referido Juzgado Superior, que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta.

Previa distribución de la causa, en fecha 21 de febrero de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

El 17 de octubre de 2005, el ciudadano Víctor José Guevara Rodríguez, asistido por el abogado Alfredo Luis Guevara Cardozo, reformuló el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho señaladas a continuación:

Que ingresó al Ministerio del Interior y Justicia en fecha 16 de mayo de 1998 como Vigilante, después de aprobar el curso de Custodio Penitenciario, como requisito indispensable para su ingreso.

Que al ingresar al Ministerio del Interior y Justicia, fue destacado en el Internado Judicial del Estado Sucre (Cumaná), donde inició sus labores como Custodio Penitenciario, por más de un año.

Que, a principios del año 2000 fue transferido al Internado Judicial El Rodeo II de la Región Capital, por más de cuatro (4) años.

Que en el mes de enero de 2005, fue trasferido a la Casa de Rehabilitación y Trabajo Artesanal El Paraíso (La Planta), donde cumplía las funciones inherentes a su cargo, con el mayor grado de responsabilidad, cuando de forma sorpresiva y sin el debido procedimiento administrativo, con violación, según alegó, de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y al trabajo, mediante Oficio N° 3849 de fecha 6 de julio de 2005, dictado por la Dirección General de Recursos Humanos, División de Asesoría Legal del Ministerio del Interior y Justicia, fue notificado de la Resolución N° 95 de fecha 6 de julio de 2005, por la cual se le removió y retiró del cargo de vigilante que venía desempeñando.

Que el precitado Oficio expresa que el cargo que ocupaba es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública describe claramente en su artículo 21 los cargos que se consideran de confianza, por lo que se evidencia que el cargo de Vigilante no entra en esa categoría.
Que la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia, en su Resolución N° 95 de fecha 6 de julio de 2005, “(…) [hizo] mención ‘Principalmente a actividades de seguridad del Estado’ tomando en consideración las funciones y tareas inherentes al cargo de Custodio Penitenciario y las señala en su escrito. Todo esto lo enuncia de una manera generalizada sin hacer mención a cual de estas actividades que [realizó] como Custodio dentro de un recinto penitenciario es o son Actividades de seguridad del Estado, ya que no lo son, puesto que las actividades efectivamente desempeñadas por [él], eran esencialmente subordinadas y de tipo rutinario, las cuales son en realidad inherentes a las funciones que ejerce cualquier funcionario público de carrera, que no es precisamente de confianza, dejando entrever y evidenciando efectivamente que [cumple] con [sus] funciones” (Negrillas del original).

Que el cargo desempeñado por él, debía ser considerado como de carrera, ya que para acceder al mismo debió aprobar un curso, dejando en evidencia que para ocupar un cargo de esa categoría, el curso de Custodio Penitenciario representa un proceso de selección personal, que tiene por objeto garantizar el ingreso a los aspirantes que lo aprueben, por lo que, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento pasan a prestar servicios remunerados y con carácter permanente.

Que “[tampoco] las funciones que efectivamente desempeñaba, y que [indicó] claramente la Directora General de Recursos Humanos en su Resolución, requieren de un alto grado de confidencialidad, ni mucho menos podría ser considerado un cargo de confianza cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado”.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para proceder a la destitución de un funcionario de carrera se requiere cumplir con el procedimiento previsto para ello, el cual garantiza al funcionario su derecho a la defensa y al debido proceso, como instrumento para la realización de la justicia, contemplados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que, en su caso particular, no se instruyó tal procedimiento administrativo, por ende no se le permitió ejercer su derecho a la defensa.
Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inmotivación, ya que las razones de hecho y de derecho que llevaron al órgano administrativo a manifestar la voluntad de la ley al caso concreto, debía estar apoyado en razones legales y no en situaciones caprichosas del funcionario encargado de aplicar la Ley.

Con fundamento en lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 95 de fecha 6 de julio de 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia y, en consecuencia, demandó “(…) [su] reincorporación al cargo que venía desempeñando como Vigilante Código 7046, adscrito a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso (…). Consecuentemente se ordene pagar los salarios caídos desde la fecha de [su] destitución (…) hasta la fecha en que se lleve a cabo [su] reincorporación física y efectiva del cargo que venía desempeñando. Así como los intereses moratorios generados de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo a que el salario es un derecho de exigibilidad inmediata”.

Aunado a lo anterior, solicitó “(…) Medida de Amparo Cautelar, que suspenda los efectos del acto administrativo recurrido como garantía de [sus] derechos y se [le] reincorpore a las labores que venia (sic) desempañando en el cargo de Vigilante, hasta su decisión definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo (sic)” (Negrillas del original).

Que “(…) ha quedado demostrado que la Resolución N° 95 emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia viola [sus] derechos: al debido proceso, a la defensa y al trabajo, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 87 respectivamente, configurándose así la apariencia de buen derecho invocada (fomus boni iuris), como primer requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada” (Negrillas del original).

Que “[asimismo] la Resolución antes mencionada [le] causa perjuicios graves, pues la parte demandada esta (sic) lesionando [sus] derechos y [requiere] que urgentemente se restablezcan (…) o se repare la situación, configurándose así el otro requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada, como lo es el ‘periculum in moira (sic)’” (Negrillas del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) [Pasó] el Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar y al efecto [observó] que el actor denuncia que la presunción de buen derecho emerge del acto impugnado que le viola el derecho a la defensa; al debido proceso; y al trabajo previstos en los artículos 49 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), respectivamente. Como bien [pudo apreciar], lo alegado por el actor no genera ninguna presunción de buen derecho, ni tampoco de (sic) que el daño que le causa la decisión que impugna produzca daños irreversibles, capaz de justificar una orden de reincorporación, es más ninguna convicción puede generar tan vago y genérico argumento, amen (sic) de ello se observa que la determinación de la causal cual es la calificación de confianza que le dio la Administración al actor, sólo es posible determinarla al fondo de la querella, pues es un asunto de legalidad, por tanto [ese] Tribunal [declaró] improcedente la cautelar solicitada (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Víctor José Guevara Rodríguez, asistido por el abogado Alfredo Luis Guevara Cardozo, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjunta con recurso contencioso administrativo funcionarial por el referido ciudadano, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Interior y Justicia.
Ello así, como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, en este sentido, observa lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 87 de fecha 14 de marzo de 2000, caso: Elecentro y Cadela, atribuyó expresamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones recaídas en primera instancia sobre las acciones de amparo constitucional que hayan sido conocidas por los Juzgados Superiores en ejercicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo la Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia en materia Contencioso Administrativa y, atendiendo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Resolución Nº 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en su artículo 1° en el que se estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) [tiene] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, así se declara.

Precisado la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso de apelación, corresponde de seguidas determinar si el fallo emitido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se encuentra ajustado o no a derecho, para lo cual observa lo siguiente:

La parte accionante denunció la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo, previstos en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que sobre tal violación se configuraba la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris.

Al respecto se observa del análisis del escrito libelar que, sobre tal fundamento sustentó también el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que “(…) todas esas violaciones constituyen vicios graves que acarrean la nulidad absoluta del acto [impugnado] (…) dado que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, pues, a su decir, ostenta la condición de funcionario de carrera por haber accedido al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, luego de aprobar el curso de Custodio Penitenciario lo cual representa -a su juicio- un proceso de selección personal equiparable al concurso público.

Asimismo, señaló que “(…) las funciones que ejercía acatando ordenes correspondientes, no eran inherentes a un cargo de alto nivel, ni mucho menos de confianza, por lo que mal pudo [habérsele] retirado o removido del mismo, toda vez, que el cargo que ocupaba no es de libre nombramiento y remoción, sino que al contrario es de carrera”.

En este sentido, a los fines de fundamentar la violación de sus derechos constitucionales indicó que “[de] acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la destitución de un funcionario de Carrera, se requiere cumplir el procedimiento establecido en el artículo 89 de la referida Ley, el cual garantiza al funcionario el derecho a la defensa, evitando así, que sea sujeto de arbitrariedad de la máxima autoridad para la que presta sus servicios”, señalando que “(…) ninguno de estos requisitos fueron debidamente cumplidos por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, puesto que no se abrió el correspondiente procedimiento administrativo de obligatorio cumplimiento por parte de [esa] Dirección ni se [le] notificó del procedimiento abierto, ni mucho menos se [le] permitió ejercer el derecho a la defensa para desvirtuar cualquier imputación en [su] contra o el descargo correspondiente; por lo tanto [su] destitución no es más que la violación de disposiciones constitucionales y legales”.

Ello así, en la sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital señaló que “(…) lo alegado por el actor no genera ninguna presunción de buen derecho, ni tampoco de (sic) que el daño que le causa la decisión que impugna produzca daños irreversibles, capaz de justificar una orden de reincorporación, es más ninguna convicción puede generar tan vago y genérico argumento, amen (sic) de ello se observa que la determinación de la causal cual es la calificación de confianza que le dio la Administración al actor, solo es posible determinarla al fondo de la querella, pues es un asunto de legalidad, por tanto [ese] Tribunal [declaró] improcedente la cautelar solicitada (…)”.

Visto lo anterior, aprecia esta Corte que el principal argumento esgrimido por el ciudadano Víctor José Guevara Rodríguez, en relación a la violación de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y, al trabajo, se encuentra referido a que no se inició un procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a su remoción y consecuente retiro, desconociéndose su supuesta condición de funcionario de carrera que, a su decir, adquirió luego de haber aprobado el curso de Custodio Penitenciario como medio de selección de personal equiparable al concurso público.

Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que a los fines de determinar las alegadas violaciones constitucionales, debe precisarse, en primer término, la condición que realmente ostenta el querellante, esto es, si tal como lo afirma es un funcionario de carrera o, por el contrario, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que sólo los primeros, en razón del cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejercen, gozan de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, siendo ésta de tal trascendencia y significación que constituye, precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Ello conllevaría, indefectiblemente, al análisis de dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, como lo son la remoción y el retiro, toda vez que, en el caso de los funcionarios de carrera, por su condición, aún cuando pueden ser removidos de sus cargos, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

De tal forma, cabría un examen de las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, según la cual, el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos del cual disfrutan de manera exclusiva los funcionarios de carrera, conlleva a que sólo puedan ser separados de sus cargos previa la constatación de alguna de las causales de destitución, para lo cual resulta necesario iniciar un procedimiento administrativo que le permita al funcionario público ejercer de manera plena su derecho a la defensa en sus distintas manifestaciones, esto es, el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del mismo las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración.

En virtud de lo anterior, visto que el ciudadano Víctor José Guevara Rodríguez, alegó la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo por cuanto no fue iniciado un procedimiento administrativo a los fines de determinar que se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución, resultando con ello desconocida la condición de funcionario de carrera que alegó poseer; visto que a los fines de determinar si efectivamente existió vulneración de los derechos constitucionales señalados por la parte actora, resulta necesario determinar previamente sí en realidad el querellante ingresó formalmente a la función pública como consecuencia de haber cumplido plenamente con los requisitos establecido legalmente para ello; en consecuencia, esta Corte no puede emitir pronunciamiento alguno sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado con fundamento en la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso como manifestación del derecho a la estabilidad, por poseer el querellante, según alegó, la condición de funcionario público, dado que por vía de amparo no puede pretenderse la calificación de un cargo, lo que se será punto concreto a resolver en la sentencia definitiva que recaiga en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la parte actora.

En definitiva, debe esta Corte reiterar que el derecho a la estabilidad en materia funcionarial se encuentra sometido a la circunstancia de que, en el caso específico, se evidencie que el accionante posee la condición de funcionario público, por haber cumplido con los requisitos previstos legalmente para obtener tal condición, lo cual constituye, como se dijo, materia que será objeto del fondo de la querella funcionarial propuesta, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se configuró el fumus boni iuris con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso del accionante como manifestación del derecho a la estabilidad. Así se declara.

En virtud de lo anterior, una vez examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó el mandamiento de amparo cautelar, visto que de los recaudos no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, a juicio de esta Corte resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, dado que éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior, en razón de lo cual este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirma la decisión de fecha 20 de octubre de 2005 emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano Víctor José Guevara Rodríguez, asistido de abogado, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Interior y Justicia. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2005, por el ciudadano VÍCTOR JOSÉ GUEVARA RODRÍGUEZ, asistido por el abogado Alfredo Luis Guevara Cardozo, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 20 octubre de 2005 emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno separado al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N° AP42-R-2005-001952
ACZR/007

En fecha veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) una y catorce (1:14) minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2094.

La Secretaria Acc