JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2003-001728 En fecha 7 de mayo de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 03-510 de fecha 05 de mayo de 2003 emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LUANNE ISABEL BELISARIO MARCHAN, titular de la cédula de identidad N° 7.952.734, contra el “MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Mariflor Hernández Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.444, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 19 de marzo de 2003, que declaró con lugar el referido recurso. En fecha 13 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 27 de mayo de 2003, la representación judicial del ente querellado presentó escrito de fundamentación de la apelación En fecha 11 de junio de 2003, la representación judicial de la querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 19 de junio 2003, comenzó el lapso de promoción de pruebas. En fecha 25 de junio 2003, la apoderada judicial del ente querellado presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 2 de julio 2003, venció el lapso de promoción de pruebas. En fecha 9 de julio 2003, la apoderada judicial de la querellante presentó escrito de oposición a las pruebas presentada por la apelante. Mediante auto de fecha 23 de julio 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas documentales promovidas por la recurrente, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Por auto de fecha 5 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la referida Corte acordó devolver el expediente a la Corte. El 7 de agosto de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de Informes. En fecha 2 de septiembre de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital, parte querellada, y de la apoderada judicial de la querellante, ambas partes presentaron sus respectivos escritos. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. El 3 de septiembre de 2003 se pasó el expediente a la Magistrada ponente. En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033, de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de 27 de enero 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese número par, como ocurre en el presente caso. El 3 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. Mediante auto de fecha 5 de abril de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. En fecha 9 de agosto de 2005 se pasó el expediente a la Juez ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez. El 14 de febrero de 2006, la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa. En fecha 16 de febrero de 2006, el Municipio querellado solicitó el abocamiento de la Corte en la presente causa. En fecha 23 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En fecha 8 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO En fecha 20 de noviembre de 2001, los apoderados judiciales de la ciudadana Luanne Isabel Belisario Marchan, antes identificada, interpusieron ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 416 de fecha 2 de abril de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, ciudadano Freddy Bernal, notificado a través de cartel publicado en el Diario Ultimas Noticias de fecha 23 de mayo de 2001, mediante el cual se le retiró del cargo de Fiscal de Rentas III, Código 486, que desempeñaba en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Previo cumplimiento del requisito de distribución, correspondió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el conocimiento de la presente causa. Señalan los apoderados judiciales de la recurrente, que de conformidad con el artículo 14, ordinal 3° de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del Distrito Capital, “el acto administrativo es considerado absolutamente nulo, cuando sea de ilegal ejecución, este supuesto de nulidad absoluta definido por el legislador municipal se evidencia y materializa con meridiana claridad, en el acto de remoción – retiro que le fue aplicado a la ciudadana LUANNE ISABEL BELISARIO MARCHAN”. Aducen que es “notorio y evidente en virtud de su errada fundamentación legal, el acto administrativo (...) lesiona los derechos subjetivos y/o intereses legítimos, personales y directos de nuestra representada (...); ahora bien, el acto administrativo objeto de nuestra impugnación, si bien fundamenta su contenido en calificar correctamente como de libre nombramiento y remoción el cargo al cual hace referencia (Fiscal de Renta), no obstante incurre en el error de fundamentar el acto de remoción – retiro, en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y no en artículo 4 numeral 21 ejusdem, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos administrativos en cuestión, al hacerse el precepto legal del artículo 5 inaplicable al caso concreto bajo examen, ya que al existir una disposición expresa establecedora de esta tipología de cargo prevista en el Registro de Asignación de Cargos (RAC), difícilmente le puede ser aplicada una norma distinta a la establecida a tal respecto (...) en este mismo sentido se violenta el principio de legalidad administrativa (...) según lo previsto en el artículo 137 en concordancia con el 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) la Administración Municipal en absoluto desconocimiento de los principios jurídicos anteriormente enunciados, incurrió en el grave error de subsumir al funcionario en cuestión, en el supuesto de hecho consagrado en el artículo 5 de la referida Ordenanza de Carrera (...) y consecuencialmente al ser inaplicable el mismo, es obligado concluir que el acto administrativo en cuestión se encuentra viciado de nulidad absoluta careciendo de toda eficacia”. (Resaltado y subrayado de los recurrentes). Continúan los representantes judiciales de la parte actora, señalando que el “ente municipal obvió la circunstancia de que nuestra representada a pesar de estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, si tiene la cualidad de funcionario público de carrera administrativa ya que la misma ocupó durante el tiempo suficiente el cargo de carrera administrativa denominado Asistente de Habilitado I, código 2663 en la Dirección Regional del Sistema de Salud, zona Metropolitana del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (...), por haber laborado nuestra mandante en órganos distintos, la Municipalidad de Libertador como una sola que asume la representación jurídica de ambas administraciones le corresponde adjuntar en un solo expediente todo el historial de vida funcionarial de nuestra poderdante, a objeto de evitar conculcar como en efecto lo hace en el presente caso, los derechos adquiridos por Luanne Isabel Belisario Marchan, entre los cuales se encuentra el período de disponibilidad del cual es acreedora y que le fue cercenado al no reconocérsele su condición de funcionario de carrera administrativa tal como se desprende de la notificación de remoción – retiro (...), por lo cual una vez transcurrido los treinta (30) días de rigor establecidos en la Ordenanza de Carrera para los funcionarios detentores (sic) de tal condición, durante el cual el órgano que emana el acto tiene la obligación de realizar gestiones reubicatorias para un cargo de similar o superior jerarquía, es que agotadas las mismas y resultando infructuosas dichas gestiones, entonces se realizara una nueva notificación al funcionario a los efectos de informarlo de su retiro definitivo. Todo este procedimiento fue obviado por el ente querellado en franca y abierta violación de los derechos que corresponden a nuestra representada, lo cual vicia también de nulidad absoluta por ilegalidad el acto administrativo impugnado al violentarse la disposición expresa consagrada en el segundo párrafo del artículo 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa (...)”. (Resaltado de los accionantes). Indican además los apoderados actores, que “el acto que impugnamos mediante el presente recurso, adolece de un requisito fundamental de todo acto administrativo de carácter particular, y en el caso que nos ocupa se trata de la falta de motivación de la resolución citada, ello es considerado un imperativo normativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 en concordancia con el ordinal 4° del artículo13 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, (...) el acto administrativo que se impugna en este recurso al incurrir en el grave error de fundamentar la resolución ante (sic) citada en una norma que no le es aplicable a nuestra representada por las razones antes expuestas, pone de manifiesto el vicio de inmotivación (...) lo que se traduce en una situación de desconcierto para nuestra representada, al no comprender con suficiente claridad cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Administración Municipal para su emisión.” Finalmente, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción con fundamento en el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos y el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente rationae temporis. Concluyen los apoderados de la recurrente, solicitando que sea declarada la nulidad del acto administrativo de remoción; se ordenara la reincorporación inmediata y efectiva de la ciudadana Luanne Isabel Belisario Marchan al cargo de Fiscal de Rentas que ejercía al momento de su ilegal remoción de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT); que se le pagaran los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación, y que los mismos sean cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo experimenten dichas remuneraciones; se le reconociera a la recurrente el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación; que se acordara la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado en el libelo, y que sea incorporada de manera inmediata y efectiva al cargo que ejercía antes de su ilegal remoción por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 13 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la querella interpuesta. Fundamentó su decisión en los términos siguientes: “De seguida este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre el aspecto central al cual se circunscribe la presente querella, el mismo radica en determinar si el acto por medio del cual fue removido la querellante del cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.) del Municipio Libertador, estuvo debidamente motivado conforme a las normas, a cuyos fines se observa: En el caso de autos se observa del expediente administrativo, que la querellante ejercía el cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.) del Municipio Libertador. Ahora bien, la representación judicial del Municipio Libertador, alega que rechaza lo señalado por la querellante, en el sentido de que la administración incurrió en el error al establecer el basamento legal del acto administrativo de remoción – retiro, en la prescripción establecida en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y no en el artículo 4, numeral 21 ejusdem, en este sentido afirma que el acto administrativo dictado por su representada se hizo con estricto apego a todos y cada uno de los requerimientos establecidos en las normas. Por su parte la representación legal de la querellante señala que, la Ordenanza de Carrera Administrativa que rige a los funcionarios de la Municipalidad de Libertador del Distrito Capital, es tajante en establecer y normar taxativamente los cargos denominados como Fiscales de Rentas en el artículo 4 de la Ordenanza antes mencionada, si bien es cierto que reconocen que el acto administrativo fundamenta correctamente su contenido en calificar como de libre nombramiento y remoción el cargo de Fiscal de Rentas, no obstante afirma que la administración municipal incurre en el error de fundamentar el acto de remoción – retiro, en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza in comento, siendo lo correcto si se es consecuente con la aplicación de la norma al caso en estudio, basar el acto administrativo motivo de la impugnación en el artículo 4 numeral 21 ejusdem, por lo que consideran que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, al hacerse el precepto legal del artículo 5 inaplicable al caso concreto, ya que al existir una disposición expresa establecedora de esta tipología de cargo, difícilmente le puede ser aplicada una norma distinta a la establecida a tal respecto. Planteada la controversia en los siguientes términos observa este Juzgado: En el presente caso, se aprecia que del texto de la notificación realizada por el cartel publicado en prensa (el cual reposa en los autos) que la Administración Municipal removió y retiró a la querellante fundamentando su decisión en cuanto al derecho se refiere, en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. De la simple lectura y posterior interpretación que se hace del artículo 4, numeral 21 de la Ordenanza ut supra citada, se desprende sin mucho esfuerzo, que la Administración Municipal erró al subsumir el supuesto de hecho que nos ocupa, a la correcta y lógica consecuencia jurídica que le correspondía. Pues resulta evidente que si la querellante ocupaba el cargo de Fiscal de Rentas, clasificado como de libre nombramiento y remoción y, si en el texto normativo que regula a los funcionarios públicos que laboran en el Municipio Libertador, existe un dispositivo normativo expreso que regula el cargo ocupado por la recurrente, era lo correcto y legal que la Administración consecuente con la obligación de regir sus actuaciones conforme al Principio de Legalidad, fundamentara su decisión en el artículo 4, numeral 21 de la Ordenanza de Carrera señalada y no en el artículo 5 de dicha Ordenanza, ya que al fundamentar el acto en este artículo violó el principio de la buena fe administrativa, y por ende prospera el falso supuesto de derecho, en virtud de que, la Administración otorga al cargo ejercido por la recurrente una norma distinta a la fijada en la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, (…). En tal sentido, este Juzgado considera que existe falso supuesto de derecho si un acto administrativo afecta un derecho subjetivo con base a una norma legal errada que fundamenta dicho acto, por lo que la actuación administrativa está viciada de ilegalidad y nulidad absoluta, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se decide.” Finalmente, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por ende, la nulidad del acto administrativo impugnado y ordenando la reincorporación de la ciudadana Luanne Isabel Belisario Marchan, el pago de los salarios y remuneraciones dejados de percibir, desde su retiro hasta su reincorporación, incluyendo las variaciones que en el tiempo experimentaran dichas remuneraciones, y el pago de cualquier otro emolumento que se haya generado durante el procedimiento de la presente causa y que se le reconociera el tiempo transcurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad, para el cómputo de sus Prestaciones Sociales y su Jubilación. III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En fecha 27 de mayo de 2003, la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación, fundamentándose en los siguientes argumentos: “Considera esta representación municipal que la juez sentenciadora debió obrar con plena sujeción a lo equitativo y racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad. Además refiriéndonos, en contraposición a lo anterior, sobre la potestad del juez contencioso de decidir “de acuerdo con los términos de la respectiva solicitud”, éste debe tomar en cuenta los hechos demostrados en el juicio. Efectivamente, en fecha 29-01-02, esta representación municipal promovió como medio de prueba la Gaceta Municipal Extra N° 1500, de fecha 30-01-95, contentiva del Decreto N° 64(…). (…omissis…) Asimismo, en el acto procesal de la contestación de la demanda se plasmó el argumento siguiente: (…omissis…) La enumeración de cargos contemplados en el artículo 4 ejusdem (sic) no es limitativa ya que a tenor del artículo 5 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados al Servicio del Municipio Libertador, se consideran funcionarios de alto nivel, aquellos que: .- Detenten un elevado nivel dentro de la estructura organizativa .- Autonomía en sus funciones, como para comprometer a la Administración, y .- Aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad. Es evidente que el tribunal sentenciador, al dictar el fallo, menoscabó el derecho a la defensa al no apreciar los argumentos sostenidos por la representación municipal. En lo que respecta a lo afirmado en la sentencia emanada del a-quo ‘El acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por estar afectado de falso supuesto’, esto se contradice con el contenido de la sentencia del caso Anny Cardona de Requena vs. República (Ministerio del Trabajo, Comisión Tripartita) C.P.C.A. del 14-12-92, la cual estableció lo siguiente: (…omissis…) Por lo que se puede interpretar del contenido de la jurisprudencia de la sentencia citada, el vicio de falso supuesto afecta la causa del acto administrativo y determina su invalidez absoluta cuando: a) Hay ausencia total y absoluta de los hechos. La Administración Pública Municipal fundamentó su decisión en hechos demostrados y del expediente administrativo se desprende la naturaleza real de las funciones de la querellante. En virtud de las consideraciones expuestas, esta representación municipal insiste en lo siguiente: El cargo desempeñado por la recurrente, Luanne Isabel Belisario Marchán, de Fiscal de Rentas III, es de libre nombramiento y remoción, de alto nivel y de confianza. b) Error en la apreciación de los hechos: En el acto administrativo de remoción se indicaron los supuestos de hecho y de derecho en los que se fundó la Administración Pública Municipal, al tomar la decisión que afectó a la recurrente. Los hechos invocados por mi representado corresponden con los previstos en el supuesto de norma que consagra el poder jurídico de actuación. c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: Los hechos invocados por la Administración Pública Municipal fueron los correctos para fundamentar su decisión, correspondían con los previstos en el supuesto de la norma invocada; por lo que no hubo ningún tipo de abuso o desviación de poder.” (Resaltado y subrayado de la apelante). Indica, en relación con las funciones que la querellante desempeñaba en el ejercicio del cargo de Fiscal de Rentas III, que estas se encuentran plasmadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, año 1994, emanado de la Oficina Central de Personal, y señala que en el mismo se encuentran contenidas la denominación de la clase del cargo de Fiscal de Rentas III, las características del trabajo, las tareas típicas y los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de dicho cargo; señalando igualmente a continuación, la descripción indicada en el Manual ya mencionado. Continúa señalando la representación judicial del ente querellado: “Por último, esta representación municipal reitera que la juez sentenciadora tenía la obligación impreterminible (sic) de analizar todas las pruebas del proceso y pronunciarse sobre su mérito, a los efectos de que fluyera la verdad procesal y, en caso contrario, estamos en presencia de el vicio de silencio de prueba. (…omissis…) Llamamos la atención de ésta honorable Corte en el sentido siguiente: No se valoró en la oportunidad procesal de promoción de pruebas la Gaceta Municipal Extra N° 1.500, de fecha 31-01-95, contentiva del Decreto N° 64, mediante el cual se declaran de libre nombramiento y remoción los cargos con las siguientes denominaciones: a.-) Fiscal de Rentas y Auditor Fiscal (Subrayado nuestro)” (Resaltado de la recurrente). Concluye la apelante, solicitando a la Corte que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y estime en consecuencia la apelación interpuesta. IV CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN En fecha 11 de junio de 2003, la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Luanne Isabel Belisario Marchán, ambas ya identificadas, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación realizada por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital expresó lo siguiente: “Primero: (…) Una vez estudiados y analizados todos los elementos contenidos en los autos, el sentenciador de primera instancia procedió a pronunciarse sobre el aspecto central de la querella de acuerdo a los principios procesales de la congruencia y presentación, el cual se refiere a determinar si el acto administrativo que se impugnaba cumplía a cabalidad con el requisito legal de la motivación. Mal puede entonces la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, afirmar que el a quo “menoscabó” su derecho a la defensa al no apreciar los argumentos por ella esgrimido., específicamente en lo relativo a la promoción del documento identificado como Gaceta Municipal Extra N° 1.500, de fecha 31-01-95, contentiva del Decreto N° 64, la cual transcribe en su escrito de formalización, y que trata sobre la declaración que hace la máxima autoridad del Ejecutivo Municipal de declarar los cargos de Fiscal de Rentas y Auditor Fiscal como de libre nombramiento y remoción. Del estudio y posterior análisis del contenido del acto administrativo de retiro objeto de impugnación, el tribunal de primera instancia como es su obligación, lo que hizo fue constatar que el referido acto no cumplía íntegramente con el requisito de motivación previsto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (sic), para fundamentar su decisión de declarar con lugar, el recurso administrativo de nulidad que intentará (sic) a nombre de mi representada (…). Opino que la Administración Municipal ha debido precisar en el acto administrativo de retiro cuestionado, en forma clara e indubitable, los fundamentos de hechos en los cuales soporta la afirmación de que el cargo ocupado por mi poderdante era considerado de libre nombramiento y remoción y por ende de alto nivel y de confianza, lo cual no hizo, más tampoco lo comprobó en las diferentes oportunidades que el proceso de primera instancia ofrece a las partes para explanar sus alegatos. De las lectura de los autos que conforma el expediente de la presenta causa se desprende, que la Administración Municipal no expresó ni mucho menos probó de manera alguna, los motivos o presupuestos de hechos en que fundamenta el acto en cuestión, es decir, dio por supuesto que el cargo ejercido por mi representada es considerado de confianza, y “consecuencialmente de libre Nombramiento y Remoción”, hecho éste que no fue comprobado, conformándose solamente con la simple apreciación que hace el funcionario municipal en su escrito de retiro; más pretende fundamentar dicha suposición en un acto posterior al acto administrativo de retiro, como lo es el Decreto N° 64 del 31/01/1995 citado en el escrito de formalización presentado por mi contraparte. (Comillas del querellante). Al interpretar rectamente la norma del artículo 5 , (sic) parágrafo único de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionario (sic) y Empleados Públicos del Distritito Federal, la cual es alegada por el apelante en su escrito de contestación, como una defensa al vicio en la motivación del acto administrativo de retiro emanado por la Administración Municipal, se denota con claridad meridiana que de la redacción de la misma se desprende que fue la intención del propio legislador municipal, que para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, no se atenderá a la denominación del cargo, sino a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, debe estar indudablemente determinado en el acto impugnado, para considerarlo suficientemente motivado. Cabe destacar también que la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, al querer subsanar el vicio en la motivación erróneamente, como pretendió hacerlo primero, en la oportunidad de la promoción de prueba, y segundo en el escrito de formalización, atentó abiertamente en contra del orden público, así lo ha considerado la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo al señalar: (…omissis…) Segundo:(…) Como he precisado a lo largo del presente escrito y como puede corroborarse de los autos que conforman el expediente de la presente causa, la recurrente en apelación en ningún momento procesal probó que el cargo ejercido por mi representada era de libre nombramiento y remoción, y por tanto, calificado también como de alto nivel y de confianza, y dándole un basamento legal incorrecto al acto administrativo cuestionado, incurriendo en el mencionado vicio. (…omissis…) La parte recurrente en esta causa insiste, una vez más, en enmendar la motivación del acto de retiro que se cuestionó en primera instancia, en una actuación posterior, ello se evidencia al transcribir en la formalización del recurso de apelación, parte del Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina Central de Personal, al citar las características, tareas y requisitos del cargo de Fiscal de Rentas III, lo cual en modo alguno, prueba que mi representada ejercía las funciones allí mencionadas, ni mucho menos que cumplía con los requisitos mínimos de educación y experiencia exigido para el ejercicio de dicho cargo, pues del expediente administrativo que se anexa a los autos, no existe ningún documento u oficio que constante (sic) o refleje lo antes señalado (…). Tercero: Alega la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, que el juez sentenciador incurrió en el vicio denominado silencio de prueba (…). Del análisis de sentencia (sic) recurrida se concluye que el a quo valoró las pruebas promovidas por ambas partes conforme a la regla de la sana crítica. Analizó y resolvió todas y cada una de las cuestiones alegadas tanto por la parte accionante como por la parte accionada, de acuerdo a lo probado y alegado en autos por ellas (…); motivó debidamente el fallo al identificar el vicio en la motivación del acto administrativo, por lo cual puede concluirse que el juzgador de primera instancia no incurrió en su decisión en el vicio de omisión de pronunciamiento (…).” Concluye la recurrente solicitando que se declare sin lugar la apelación. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellante y sobre lo cual se observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Corte de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004).” Con fundamento en la norma citada y en el criterio competencial, parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte concluye que resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: Como punto previo, observa esta Corte que el a quo, en su decisión no se pronunció acerca de la medida cautelar solicitada. Al respecto, es deber de esta Alzada recordarle al Juez de primera instancia que de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna es obligación de todos los jueces de la República pronunciarse ante la solicitud de una medida cautelar, antes de proceder a conocer sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, por lo que es censurable la omisión de dicho pronunciamiento. Ahora bien, la presente causa se encuentra en estado de sentencia, en esta segunda instancia, sin que el Tribunal de Primera Instancia se pronunciara, al momento de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos objeto de la presente querella, solicitud realizada por los representantes judiciales de la querellante, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso de autos rationae temporis, y el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del Distrito Capital. Ello así debe dejarse claramente establecido que esta Alzada se abocó a la presente causa en virtud de la apelación ejercida por el ente querellado, es decir, ya dictada sentencia por el a quo, y que el fin de toda medida cautelar es evitar que se produzcan perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en consecuencia, habiéndose dicho “Vistos” y encontrándose la presente causa en etapa de sentencia, se considera inoficioso que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie acerca de la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara. Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada, se refieren a que el juez a quo no decidió conforme a los hechos demostrados en el juicio, esto es, conforme a lo alegado y probado en el proceso, y que en consecuencia, la sentencia menoscabó el derecho a la defensa de la Administración Municipal al no apreciar los argumentos sostenidos por su representante judicial. Por su parte, la representación de la parte recurrente, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, señala que el Juez de primera instancia, al dictar la sentencia, actuó conforme a lo establecido en los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, pues una vez estudiados y analizados todos los elementos contenidos en los autos, procedió a pronunciarse sobre el aspecto central del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual se refiere a determinar si el acto administrativo que se impugnaba cumplía a cabalidad con el requisito legal de la motivación. Así las cosas, se observa que el a quo en su fallo expresó que: “(…) del texto de la notificación realizada por el cartel publicado en prensa (el cual reposa en los autos) que la Administración Municipal removió y retiró a la querellante fundamentando su decisión en cuanto al derecho se refiere, en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. De la simple lectura y posterior interpretación que se hace del artículo 4, numeral 21 de la Ordenanza ut supra citada, se desprende sin mucho esfuerzo, que la Administración Municipal erró al subsumir el supuesto de hecho que nos ocupa, a la correcta y lógica consecuencia jurídica que le correspondía. Pues resulta evidente que si la querellante ocupaba el cargo de Fiscal de Rentas, clasificado como de libre nombramiento y remoción y, si en el texto normativo que regula a los funcionarios públicos que laboran en el Municipio Libertador, existe un dispositivo normativo expreso que regula el cargo ocupado por la recurrente, era lo correcto y legal que la Administración consecuente con la obligación de regir sus actuaciones conforme al Principio de Legalidad, fundamentara su decisión en el artículo 4, numeral 21 de la Ordenanza de Carrera señalada y no en el artículo 5 de dicha Ordenanza, ya que al fundamentar el acto en este artículo violó el principio de la buena fe administrativa, y por ende prospera el falso supuesto de derecho, en virtud de que, la Administración otorga al cargo ejercido por la recurrente una norma distinta a la fijada en la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. (Resaltado de la Corte). El falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración incurre en una errónea aplicación o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula. Ahora bien, en el caso de autos, para determinar si el acto declarado nulo por el a quo se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, debe señalarse lo siguiente: El artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, establecía: “Se entienden por funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se entienden dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones: (…omissis…) 21) Fiscal de Rentas”. Asimismo, posteriormente a la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción prevista en el anterior artículo, y a fin de dar mayor amplitud a la Administración Municipal en la consideración de este tipo de cargos, el artículo 5 de la referida Ordenanza establecía en su segundo párrafo que “... serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.” Conforme a lo anterior, advierte esta Corte que la Administración puede subsumir los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en el artículo 4, en la última de las disposiciones transcritas, además de otros cargos cuya naturaleza real de los servicios que preste el funcionario ameriten ser calificados como de libre nombramiento y remoción. En conclusión, para el nombramiento y remoción de los funcionarios que desempeñen cargo de Fiscal de Rentas, la normativa aplicable podía ser tanto la prevista en el artículo 4, como la establecida en el artículo 5 de la referida Ordenanza, pero para aplicar este último, de manera previa, se debía verificar la naturaleza real de las funciones que desempeñaban los mismos, y de resultar que tales funciones son de confianza, al cargo podía ser calificado como de libre nombramiento y remoción, aun cuando en el mencionado artículo 5 no se hacía la referencia taxativa al mismo. Realizada la anterior consideración, y a pesar de que el acto impugnado se fundamentó en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, disposición legal que no contempla taxativamente el supuesto subsumible en ella, esto es, el cargo de Fiscal de Rentas que ocupaba la recurrente, la presencia del vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la querellante, si bien podría hacer al acto anulable en caso de que la Administración no lograra demostrar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la funcionaria, en el caso bajo estudio no afecta la validez del acto impugnado, pues ello no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción. Es decir, sí el acto de remoción hubiese sido dictado con fundamento en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la consecuencia para la querellante habría sido igualmente su remoción del cargo, toda vez que la misma se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo era el de Fiscal de Rentas III, y el régimen aplicable a tales funcionarios, bajo la vigencia de la Ordenanza antes mencionada, era el mismo. Lo anterior se confirma cuando la Administración demostró que el cargo desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción, atendiendo a la naturaleza de las funciones que la misma desempeñaba, conforme a lo previsto en el Decreto N° 64, de fecha 30 de enero de 1995, publicado en la Gaceta Municipal Extra N° 1500 de fecha 31 de enero de 1995 (folio 60); el cual estableció en su considerando que “los cargos de Fiscal de Rentas y Auditor Fiscal, son de confianza, por las funciones que realizan, las cuales implican el conocimiento personal de cuentas y estrategias fiscales del Municipio, y el manejo y aplicación directa de políticas fiscales y de recaudación”, lo cual es reconocido por la propia recurrente en su libelo (folios 6 y 7) al señalar que el acto administrativo fundamenta correctamente su contenido en calificar como de libre nombramiento y remoción el cargo de Fiscal de Rentas. En virtud de las razones expuestas, considera esta Corte que la esfera de derechos de la querellante no se vio afectada con el acto dictado por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, y por ello, no podía el a quo declarar la nulidad del acto impugnado, tal como lo hizo, obviando el contenido del referido Decreto, el cual fue expuesto como una de las defensas de la parte recurrida, violando así el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. La omisión del aludido requisito –decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que es la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. (Resaltado de la Corte). Por tanto, debe esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y, en consecuencia, revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de marzo de 2003, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por cuanto la misma no resolvió sobre todas las defensas expresadas por la representación del ente querellado, incurriendo de esa manera en incongruencia negativa. Así se declara. Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el aparte 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual observa: Alegan los apoderados de la querellante, que ésta era funcionaria de carrera, y que en virtud de ello la Administración Municipal debió pasarla a disponibilidad y realizar las correspondientes gestiones de reubicación. En este orden de ideas, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en su Titulo VIII, artículos 96 al 98, regula los casos de reingreso de funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, a la Administración Municipal, así, el artículo 96, numeral 1, establece que “El reingreso se hará preferiblemente en un cargo de carrera de la misma clase al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo el retiro de la Administración Pública Municipal”. En el caso sub-iudice, alegan los apoderados de la recurrente que ésta era funcionaria de carrera “ya que la misma ocupó durante el tiempo suficiente el cargo de carrera administrativa denominado Asistente de Habilitado I, código 2663 en la Dirección Regional del Sistema de Salud, zona Metropolitana del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social”. Ahora bien, de la revisión de autos se desprende comunicación N° 590, de fecha 6 de noviembre de 1995 (folio 39), emitida por la Jefe de Personal Regional de la Dirección Regional del Sistema de Salud del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Caracas, Distrito Federal, mediante la cual se le notifica a la querellante que es aceptada su renuncia al cargo de Asistente de Habilitado I, código 2663, que venía ocupando en esa Institución, a partir del 31-10-95. Igualmente, se advierte que los apoderados judiciales de la recurrente acompañaron al libelo del recurso, copia del escrito dirigido por la funcionaria a la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Libertador (folios 26 al 31), así como del recurso jerárquico interpuesto ante el Alcalde del Municipio querellado (32 al 37), en los cuales la querellante señala en el punto 1 de ambos escritos (folios 26 y 32) que ingresó al “Municipio en fecha 15-08-1996, y según oficio s/n de fecha 01-02-1999, que me enviare el Jefe de División de Recursos Humanos (...) me informó que a partir de la presente fecha mi cargo fue objeto de un cambio de clasificación, por ajuste al Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la O.C.P., a Fiscal de Rentas III (...)”. De lo anterior se colige que la ciudadana Luanne Isabel Belisario Marchan, ciertamente ocupó un cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, y posteriormente ingresó a la Administración Municipal desempeñándose como Fiscal de Rentas, siendo este cargo de libre nombramiento y remoción, tal como quedó demostrado por parte de la Administración Municipal, conforme a lo dispuesto en el Decreto N° 64 de fecha 30 de enero de 1995, publicado en la Gaceta Municipal Extra N° 1.500 de fecha 31 de enero de 1995, el cual cursa al folio 60 del presente expediente judicial. En este sentido, es menester destacar que la condición de funcionario de carrera que llegó a ostentar la ciudadana Luanne Isabel Belisario Marchan, no se pierde con el transcurrir del tiempo, y mucho menos por el hecho de reingresar a la administración en un cargo de libre nombramiento y remoción, muy por el contrario está se mantiene. En razón de antes expuesto, resulta procedente la solicitud que hiciere la representación judicial de la parte querellante en lo que respecta al mes de disponibilidad que corresponde a la ciudadana ut supra mencionada, de conformidad con lo previsto en artículo 6 de la entonces vigente Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, así como las gestiones reubicatorias consiguientes. Ahora bien, observa esta Corte, que de las actas procesales que cursan en el expediente administrativo no existe prueba alguna que demuestre que el organismo querellado haya llevado a cabo las gestiones reubicatorias, ni tampoco de que las mismas hayan resultado infructuosas, por lo que en violación al derecho a la estabilidad de la querellante, la Alcaldía del Municipio Libertador procedió a retirarla, todo lo cual vicia de nulidad al acto de retiro, debido a que las gestiones reubicatorias constituyen una de las condiciones previas para la esencial validez de dicho acto administrativo. Así se decide. En consecuencia de lo anterior, esta Corte considera inoficioso analizar los restantes alegatos de las partes, en razón de ello se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venia desempeñando por el lapso de un (1) mes a los fines de que el organismo querellado efectué cabalmente las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes. Así de declara. En virtud de las razones anteriormente argumentadas, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LUANNE ISABEL BELISARIO MARCHAN, antes identificada, contra el “Municipio.Libertador”. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, en los términos expuesto en la motiva de la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de junio dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ AJCD/10/15 Exp. N° AP42-R-2003-001728 En fecha seis (06) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:53 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.713. La Secretaria Acc.